ACCION CONTRACTUAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA Y OTROS – Incumplimiento de Contrato – Desequilibrio de la Ecuación financiera del Contrato a causa de la Entidad Estatal – Del control de legalidad de la Resoluciones declaratorias de Incumplimiento – De la demanda de Reconvención – De la Demanda principal – Accede a pretensiones de la demanda
DEL CONTROL DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 054 DE 1 DE ABRIL DE 2011 Y LA RESOLUCIÓN 113 DE 24 DE MAYO DE 2011. (Declaratoria de incumplimiento)
Del problema jurídico.
En el presente asunto, la parte actora alude, que existe falta de competencia, toda vez, que: a) la entidad profirió los actos administrativos por fuera del plazo contractual, circunstancia, que es improcedente por ser actos de naturaleza sancionatoria; y, b) la entidad estatal, por estar regida por normas del derecho privado, no era dable declarar el incumplimiento contractual.
Afirma igualmente, que se vulneró el debido proceso, por cuanto la entidad debía informar en la citación en la audiencia, todos los hechos y pruebas, en los cuales se fundamentaba el presunto incumplimiento; por consiguiente, el contratista no pudo controvertir el informe de supervisión.
Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde a la Sala abordar es: ¿Sí están demostradas las causales de ilegalidad invocadas en contra de la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, en virtud de las cuales –entre otras– se declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS BOGOTÁ?
DEL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO
Del problema jurídico.
El demandante en reconvención fundamenta el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato en dos postulados: i) el primero, relacionado con el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad estatal; y, ii) el segundo, por la mayor permanencia en obra; de esta manera el problema jurídico en este punto se centra en definir ¿Sí están demostrados los supuestos de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato estatal SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007?
DE LA PROCEDIBILIDAD DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL –Marco normativo y jurisprudencial-.
Descendiendo al contenido de la ley 80 de 1993 –normatividad aplicable al caso bajo estudio–, es importante precisar lo siguiente:
La ley 80 de 1993 consagra en su artículo 27, el principio de la ecuación contractual al disponer que:
“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
En esta norma se consagra como se ha venido sosteniendo, la regla general en materia de equilibrio económico.
La misma ley 80 de 1993 dentro de su articulado (numeral 1º del artículo 5 numeral 1 del artículo 14 y numeral 14 del artículo 25), igualmente desarrolla aspectos relacionados con las causas que alteran el contrato desde el punto de vista económico.
Dichas causas son entre otras: los costos imprevistos, el acaecimiento de un hecho económico imprevisto, las fuentes de interpretación y modificación unilaterales que desequilibren las prestaciones de las partes, y el incumplimiento de la entidad estatal contratante.
La línea del H Consejo de Estado es pacífica en establecer los efectos jurídicos de la prorrogas y adiciones contractuales en relación con el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, al respecto se reiteró:
Del Caso en Concreto.
En el caso particular se tiene, que el demandante en reconvención, fundamenta el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, en dos supuestos básicos:
El incumplimiento de las obligaciones a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA, por cuanto: i) la entidad desconoció el principio de planeación circunstancia, que ocasionó los rediseños; y, ii) la falta de permisos para intervenir la vía PANAMERICANA
De otro lado, afirma que el rompe de la ecuación financiera del contrato se dio por las siguientes causas: i) el incremento de los precios y la falta de reajuste; ii) el incremento de la mano de obra; y, iii) la mayor permanencia en obra.
La Sala observa, que las anteriores imputaciones fueron objeto de suspensión y prórroga, razón por la cual, a continuación se analiza el contenido de estos documentos:
Reconvención no logró demostrar, que el presunto desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, fuera imputable a la entidad estatal demandada, toda vez, que dentro del plenario está demostrado, que las dificultades presentadas al inicio de la ejecución de la obra, no le impidieron al contratista cumplir con el objetó contractual, tal y como se puede observar, en el informe de fecha 10 de junio de 2010, el cual señaló:
Por lo anterior, es claro que el contratista tenía la posibilidad de ejecutar la obra parcialmente en aquellos frentes en donde no existía impedimento de orden jurídico, relacionado con el permiso para intervenir la Vía Panamericana, por ende, mal podría sostenerse, que el contrato se desequilibró por causas imputables a la entidad estatal, cuando el contratista tuvo la posibilidad de ejecutar la obra parcialmente.
DE LA DEMANDA PRINCIPAL
De la excepción de falta de legitimación en la causa sustancial -incidente tacha de falsedad – (…).
Corresponde a la Sala, en esta etapa procesal resolver lo relacionado con la falta de legitimación de naturaleza sustancial, que formuló el señor (…) en su calidad de miembro del consorcio demandado y sujeto procesal igualmente demandado.
Se recuerda, que a efecto de demostrar la excepción indicada, se tramitó un incidente de tacha de falsedad, donde el excepcionante, afirmó “que la firma que aparece en el acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA y el “Acta número 2 de febrero 4 de 2009”, no corresponde a la que utiliza en sus actos privados y públicos.
Con la finalidad de resolver la excepción propuesta, entra la Sala a valorar los medios probatorios, que fueron practicados dentro del incidente de tacha de falsedad.
Del Dictamen aportado por el incidentante
En este punto, la Sala debe precisar, que no es recibo fundamentar los dictámenes bajo la buena fe, como lo pretendió sostener el perito, por cuanto se trata de una prueba técnica y científica, que la misma debe estar fundamentada en una metodología específica, – que este caso es grafológica-. Por lo anterior, la Sala le restará valor probatorio al “dictamen pericial” aportado por el excepcionante.
Conclusión del análisis probatorio
Valorados de manera integral los anteriores medios probatorios, debe de entrada la Sala manifestar, que NO se encuentra demostrada la excepción formulada de “falta de legitimación en la causa por pasiva” del señor (…). Lo anterior por cuanto:
a. El señor (…), sí hizo parte del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA con una participación del 30%; y por ende, no se logró desvirtuar la legitimación en la causa por pasiva de este sujeto procesal.
d. En síntesis, en este incidente, quedó plenamente demostrado y ratificado, que el señor (…) dio su consentimiento libre y espontáneo con la finalidad de constituir el consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA, cuestión diferente es cómo se firmó ese documento, que en la presente actuación se demostró, que era común que la firma la hiciera quien realizaba la propuesta.
Por lo anterior, no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta.
DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL
DEL PROBLEMA JURÍDICO.
En relación con la demanda principal, es importante precisar, que en el presente asunto, no está en discusión el incumplimiento del contrato por parte del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, habida cuenta, que el demandante en la demanda de reconvención no logró desvirtuar la presunción de legalidad del cual goza la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento, por ende, la controversia se centra en la demostración de los perjuicios ocasionados a la entidad estatal.
En ese orden de ideas, el problema jurídico que le corresponde a la Sala abordar frente a la demanda principal se fundamenta en ¿Sí ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA es procedente el reconocimiento de los perjuicios ocasionados a EMPRESAS PÚBLICA DE CUNDINAMARCA diferentes a los establecidos anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria?
Previamente a abordar el interrogante jurídico, la Sala hará algunas consideraciones relacionadas con la procediblidad de pretender en sede judicial perjuicios diferentes a los establecidos anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, y a renglón seguido se estudiará el caso en concreto.
DE LA PRETENSIÓN DE PERJUICIOS DIFERENTES A LOS PACTADOS EN LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA
Conforme al artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal
“[…]
Es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”
La cláusula penal en materia administrativa, es una consagración contractual, facultativa y exorbitante; que tiene como finalidad, establecer una tasación anticipada de perjuicios, es decir, su naturaleza es eminentemente indemnizatoria, la cual se configura o bien por la declaratoria de caducidad del contrato estatal, o por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de alguno de los extremos jurídico negóciales.
Corolario de lo anterior, es claro que ante la declaratoria de Incumplimiento contractual son procedentes las siguientes decisiones a efectos de indemnizar al contratante cumplido:
Hacer efectiva la estipulación contractual realizada por los extremos jurídico negociales –cláusula penal pecuniaria-;
En el evento en que dicha estipulación no cubra la totalidad de los perjuicios ocasionados, el contratante tiene la facultad de solicitar al juez del contrato, que se indemnice los perjuicios mayores a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria, siempre y cuando haya sido pactado en el contrato por las partes .
En el anterior supuesto, al contratante le corresponde demostrar en sede judicial, que los perjuicios ocasionado por parte del contratante incumplido, supera la tasación anticipada de perjuicios establecido por los extremos jurídico contractuales, caso en el cual le corresponde al actor, además la carga probatoria de acreditar su causación y su cuantía.
Hechas las anteriores precisiones, entra la Sala a establecer, si se encuentran probados los perjuicios ocasionados, no sin antes determinar, si se cumplen los postulados establecidos por la jurisprudencia.
DEL CASO EN CONCRETO
Previamente la Sala se pronunciará sobre los argumentos de los sujetos, que conforman la parte demandada, relacionados a que no es procedente el reconocimiento de perjuicios adicionales, porque la entidad no los estableció en el acta de liquidación del contrato de obra pública.
Al respecto es importante precisar, que si bien la entidad estatal tiene la competencia para declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, esa facultad no es absoluta; habida cuenta, que cuando se trata del reconocimiento de perjuicios adicionales a los establecidos anticipadamente por las partes en el contrato, en ese evento, si se debe acudir ante el juez natural de la causa, a quien le corresponde definir, la causación y su monto de conformidad con los demostrado en el proceso, razón por la cual, a la entidad no le era dable dejar ningún valor por perjuicios adicionales en el acta de liquidación del contrato estatal, por carecer de competencia.
Del incumplimiento contractual.
Como se indicó, con anterioridad, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se encuentra en discusión, por cuanto el mismo se encuentra plenamente demostrado, con la decisión contenida en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011.
De la procedibilidad de solicitar perjuicios adicionales.
Con fundamento en la cláusula décima quinta del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007, las partes pactaron, que la cláusula penal pecuniaria no impedía la indemnización de otro tipo de perjuicios adicionales: obsérvese:
De la prueba relacionada con la demostración que los perjuicios pretendidos superan los establecidos en la cláusula penal pecuniaria.
EMPRESA PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 determinó, que la efectividad de la cláusula penal pecuniaria no comprendía la totalidad de perjuicios ocasionados a la entidad estatal demandada; al respecto se sostuvo.
Ahora bien, la Sala advierte que lo anterior no implica per se, que este demostrada la causación de los perjuicios, por cuanto es un aspecto que debe estar plenamente demostrado en la actuación, frente a cada uno de las solicitudes formuladas por el demandante.
Dicho de otra manera, si bien la entidad determinó, que posiblemente se causaron mayores perjuicios a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria, ello no implica que frente a cada perjuicio, este demostrado su causación.
Bajo esa premisa, es claro para la Sala, que los perjuicios solicitados en este proceso, de conformidad con lo establecido en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011, no se encuentran contemplados en la cláusula penal pecuniaria, razón por la cual, a continuación se estudiará individualmente la causación de cada uno de ellos.
Costo de personal requerido para preparar la nueva contratación para terminar las obras no ejecutadas.
La parte actora de la demanda principal, solicita la suma de $12.342.383.oo, por concepto de gastos ocasionados para realizar el procedimiento de selección del nuevo contratista, que se encargaría de culminar las obras que no fueron terminadas por el CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó un informe financiero suscrito por el Subgerente Corporativo, la Subgerente de Agua y Saneamiento, y la Jefe de la Oficina Asesora jurídica de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en donde se indica el personal, que participó en la elaboración de los documentos, que permitieron la selección del contratista; igualmente se relacionó el costo de esta labor, el cual se determinó en la suma de $12.342.383.oo.
Advierte la Sala, que la causación del perjuicio está demostrado, toda vez, que si el CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, hubiera cumplido con el objeto del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007, la entidad no habría tenido que elaborar unos nuevos documentos precontractuales, cuya finalidad era determinar quién culminaría las obras.
Quiere significar la Sala, que está demostrado que la causa del perjuicio precisamente devine directamente del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA.
Ahora bien, frente a los argumentos de los sujetos que conforman la parte demandada, relacionados a, que no se identificó el personal, la tareas efectuadas, el tipo de relación contractual, la determinación del tiempo de dedicación; dichos, argumentos no son de recibo, por cuanto, a la entidad le correspondía demostrar solamente: i) desde el punto de vista jurídico, que incurrió en este gasto a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista ; y, ii) desde el punto de vista financiero, que incurrió en el costo, circunstancias, que están plenamente demostradas con la certificación referida, más aún, si dentro del plenario se aportaron los documento precontractuales, que permitirán definir quien culminaría las obras.
Por consiguiente, al estar demostrado la causación del perjuicio y el valor de este, la Sala accederá a su reconocimiento.
Costo adicional para supervisar las obras.
La parte demandante de la demanda principal, solicita la suma de $52.1536.969.83, por concepto de costos adicionales para la supervisión de las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó un informe financiero suscrito por el Subgerente Corporativo, y la Subgerente de Agua y Saneamiento, de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en donde se indica el personal, que participó en la supervisión de las obras; igualmente se relacionó el costo de esta labor, el cual se determinó en la suma de $52.156.969.83 oo. En este informe se señaló:
“[…] Teniendo en cuenta, que Empresa Publicas de Cundinamarca, adelantó una nueva contratación para adelantar la interventoría como las obras, dejadas de ejecutar por el contratista, debió así mismo incurrir en costos de supervisión para garantizar la debida ejecución del contratos de interventoría como de obra
[…]” (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, dentro del plenario no está demostrado la causación del perjuicio, por cuanto los costos de la supervisión de la obra, no devienen del incumplimiento de las obligaciones del contratista, sino, como la misma entidad lo certificó, su causa guarda relación con el cumplimiento de los fines estatales, y en especial del cumplimiento de sus propias competencias –entre otras- la de verificar, que la nueva obra contratada se ejecute en debida forma, esa labor le correspondía a la entidad cumplirla, aún si el contratista hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
En consecuencia, al no encontrarse demostrado, que el costo de supervisión tiene como causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la Sala negará su reconocimiento.
Costo adicional por la interventoría de las obras.
La entidad estatal solicita la suma de $42.507.196.78, por concepto de costos adicionales para la interventoría de las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó:
Por otro lado, no está demostrado dentro del plenario, que la entidad tuviera, que realizar una gestión adicional de interventoría; en atención a que los medios de prueba indican, que la nueva interventoría fue contratada para vigilar el cumplimento del 43.1% de la obra que faltaba por ejecutar.
Todo lo anterior sin desconocer, que además al demandante le correspondía demostrar, que el costo adicional de la nueva interventoría era imputable exclusivamente al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, y no al interventor incumplido frente al cual, la entidad estatal declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento.
Por consiguiente, ante el incumplimiento de la carga procesal probatoria de demostrar, que los costos adicionales de interventoría tenían como causa exclusiva el incumplimiento de las obligaciones del contratista, la Sala negará el perjuicio solicitado.
Costo adicional por las obras no ejecutadas
La entidad estatal solicita la suma de $113.752.414.42, por concepto de costos adicionales para culminar las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó:
Copia del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007, que culminó la ejecución del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007. Igualmente obra copia del Modificatorio y adición No 1 de 6 de septiembre de 2011; y, copia de la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011.
Cuadro que indica el valor mayor cancelado por las obras no ejecutadas en el contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007.
En primer lugar, no se puede pasar por alto, que de conformidad con los antecedentes administrativos, que obran en la actuación EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, no seleccionó un nuevo contratista para que culminara el 43.1% de la obra que faltaba por ejecutar; lo anterior por cuanto, los estudios previos sugirieron, que la obra se podía ejecutar a través del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
Conforme se puede arribar a las siguientes conclusiones:
La finalidad de la adición No 2 y prórroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, no fue exclusivamente para culminar las obras del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007, sino también, para cumplir con el propio objeto del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
La conclusión precedente implica además, que el valor de la adición $1.153.263.856 comprendía los dos objetivos, terminar las obras en un 43.1% y cumplir con el objeto del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
En segundo lugar, en atención a que solamente mediante la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, se incluyó las obras no ejecutadas del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007, el análisis de los sobrecostos, se debía estudiar conforme a los ítems relacionados en este documento; por cuanto, el contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007 tenía su propio objeto contractual, y su ejecución inició el 1 de septiembre de 2010 (fl 246 c.3), cuando todavía se encontraba en ejecución el contrato de obra objeto de la controversia, cuyo plazo contractual se cumplió el 9 de noviembre de 2010 (fl. 137 c.2).
De esta manera, la Sala encuentra, que el perito incurrió en un error, toda vez, que los ítems que fundamentaron sus conclusiones fueron los relacionados en el contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007 pero no los determinados en la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011 de este contrato.
En tercer lugar, revisadas las actividades que en criterio del perito generaron sobrecostos a favor de la entidad estatal, concluye la Sala que en la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, no se establecieron ítems, que tuvieran relación con la siguientes actividades: i) Excavación mecánica material común, incluye cargue y retiro hasta 2 km; ii) Demolición de pavimento en concreto, incluye cargue; iii) Válvula de compuerta elástica EB x EB 4”; iv) Válvula de cheque EB x EB 4” Clase 300; y, v) Presión de Trabajo 40 BAR (580 PSI) 406m -8”-
Hasta aquí, está evidenciado que la entidad no logró demostrar, que incurrió en sobrecostos adicionales a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
De los rendimientos del anticipo recibido por el contratista.
La parte demandante solicita la suma de $310.964.355.60, por concepto de los rendimientos que generó el valor del anticipo entregado al contratista -$3.099.901.779-; causados desde la fecha de la entrega -24 de octubre de 2008- hasta cuando la aseguradora pago el sinestro por falta de amortización del anticipo -4 de noviembre de 2011-.
Para demostrar la causación del perjuicio la parte actora allegó un dictamen pericial, en cual se puede evidenciar: la tasa de interés que se tuvo en cuenta y la operación matemática realizada para arribar a la suma de $310.964.355.60.
Frente a este punto, observa la Sala, que en el contrato SOP- A 269 de 28 de diciembre de 2007, en el PARÁGRAFO PRIMERO “ANTICIPO” de la CLAUSULA SEPTIMA “FORMA DE PAGO” se determinó que: “[…]los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados pertenecerán al Departamento, de conformidad con los previsto en el artículo 7 del decreto 2170 de 2002
[…]”
En relación con esta prueba, los sujetos que conforman la parte demandada, no cuestionan el pago de los rendimientos (causación del perjuicio), ni el capital utilizado para calcularlo, su inconformidad se centra en la tasa, que tuvo en cuenta el perito (DTF) para determinar los rendimientos.
Al respecto la Sala precisa, que el cuestionamiento solamente se centra en sostener, que se debió utilizar otra tasa de interés, pero no acude a una prueba técnica, que permita evidenciar, que el cálculo realizado incurre en algún tipo de error; por el contrario, el perito (…), en la audiencia de pruebas, precisó, que el DTF era una tasa favorable tanto para el contratista como para la entidad estatal demandante.
En consecuencia, la Sala al encontrar demostrado la causación del perjuicio, y estar debidamente tasado, se accederá a su reconocimiento.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
De las costas y agencias en derecho de la demanda principal
Costas
Respecto al concepto de costas (expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso), la entidad estatal solicita el pago el pago del dictamen pericial, que fue aportado en la presente actuación, el cual asciende a la suma de $12.000.000.
Para demostrar este perjuicio, se allega copia del contrato EPC 121 de 25 de junio de 2013, suscrito entre EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA y el señor (…) de fecha 25 de junio de 2013, cuyo objeto fue realizar un dictamen pericial relacionado con la tasación de los perjuicios ocasionados a la entidad estatal, por el incumplimiento del contrato SOP –A 269 de 2007.
La Sala observa, que esta expensa se encuentra causada y demostrada, habida cuenta, que a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista, la entidad tuvo que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa e incurrir en este gasto, para poder determinar el quantum de los perjuicios ocasionados.
Agencias en derecho
Respecto a las denominadas agencias en derecho, su tarifa se encuentra fijada en el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura (modificado por el Acuerdo No. 2222 del 10 de diciembre de 2003). Así, en materia de lo Contencioso Administrativo, la fijación de las agencias en derecho se encuentran señaladas en el numeral 3.1.2, fijándose para los procesos ordinarios de primera instancia con cuantía, hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
Para el caso concreto, a fin de fijar las correspondientes agencias en derecho, se evidencia que la parte demandante EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA se pronunció frente a las excepciones propuestas, en igual sentido se hizo presente en la audiencia inicial y de pruebas, ejerciendo su derecho a la defensa y presentó sus alegatos de conclusión.
Es por lo anterior, que esta Corporación fija agencias en derecho a favor de la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en el diez por ciento (10%) del valor de la condena establecida en esta providencia, correspondiente a treinta y tres millones quinientos treinta mil seiscientos setenta y dos pesos ($33.530.672.oo), suma, que deberán pagar solidariamente GRANDICON S.A.; - INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA; - (…), una vez quede ejecutoriada esta providencia.
De las costas y agencias en derecho en la demanda de reconvención
Costas
La Sala se abstiene de condenar en costas, dentro de la presente relación procesal, por no encontrarse demostrada la causación de expensa alguna.
Agencias en derecho
Para la demanda de reconvención, se tiene que ésta fue ejercida solamente por la sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA. De otro lado, a fin de fijar las correspondientes agencias en derecho, se evidencia que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, contestó la demanda de reconvención, se hizo presente en la audiencia inicial y de pruebas, ejerciendo su derecho contradicción; finalmente presentó sus alegatos de conclusión.
Por consiguiente, se fijan agencias en derecho a favor de la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en el diez ciento (10%) del valor de las pretensiones negadas, correspondiente a doscientos cuarenta y dos millones treinta y nueve mil seiscientos pesos MCTE ($242.039.624. oo), suma, que deberá pagar INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA, una vez quede ejecutoriada esta providencia.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre del dos mil dieciséis (2016)
MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ
Expediente: 25000-23-36000-2013-1349-00
Demandante: EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.
Demandada: GRANDICON S.A. – INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA – RONALD RUIZ LEÓN- CARLOS VENGAL PEREZ (Miembros del CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA)
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
CONTRACTUAL
Realizadas las audiencias orales de que trata los artículos 180 al 181 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 y habiendo las partes allegado los alegatos de conclusión por escrito, procede la Sala a proferir sentencia a efectos de resolver la pretensión de controversia contractual instaurada.
ANTECEDENTES
En el presente asunto, habiendo sido admitida la demanda principal y la demanda de reconvención, se realizaron las audiencias orales del proceso contencioso administrativo, inicial y de pruebas ordenando en esta última con fundamento en el inciso final del artículo 181, que los alegatos sean allegados por escrito. A continuación se contextualizará la controversia jurídica Independientemente para cada una de las demandas interpuestas, partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón seguido se hará una breve exposición de las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.
DEMANDA PRINCIPAL
PRETENSIONES
EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. –en adelante la entidad estatal-, mediante el medio de control contractual, solicita se declare, que a la entidad contratante se le causaron perjuicios adicionales a los contemplados en la cláusula penal pecuniaria, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSOSRCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA – en lo sucesivo el contratista-.
LA DEMANDA - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO
De conformidad con la demanda la presente relación procesal tiene como finalidad, que ante el incumplimiento del contratista, se reconozcan los perjuicios ocasionados a la entidad estatal, que superan los contemplados por las partes en la cláusula penal pecuniaria en el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Por su parte, los sujetos que conforman la parte demandada, concretan sus argumentos de defensa de la siguiente manera:
La sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA se opone a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que no es procedente el reconocimiento de perjuicios adicionales a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria.
La sociedad GRANDICON S.A. y RONALD RUIZ LEÓN no contestaron la demanda.
El señor CARLOS VENGAL PEREZ con la contestación de la demando formuló excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, y con tal finalidad, tachó de falsa su firma que aparece en el acta de constitución del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA y en el Acta número 2 de febrero 4 de 2009.
Trabada la relación procesal y vencido el término de traslado, en la audiencia inicial, se fijó el litigio en los siguientes términos: “las circunstancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con los HECHOS 29, 30, 33. 34, 38 y 43: referidos: a) al incumplimiento que se imputa a los demandados, que conllevó a celebrar un contrato para terminar la obra; y, b) los hechos referidos a los perjuicios reclamados”.
DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA
Habiéndose fijado el litigio, se decretaron como medios de prueba: a) las documentales relacionados con los antecedentes administrativos aportadas por las partes al plenario; b) el testimonio de la señora JACKELINE MENESES OLARTE; y, c) dictamen pericial aportado con la demanda para demostrar la tasación de los perjuicios. Estos medios de prueba fueron practicados en la audiencia de pruebas correspondiente.
ALEGATOS DE CONCLUSION
La entidad estatal - EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. -en primer lugar, realiza una descripción los medios de prueba practicados en la actuación, y realiza una valoración probatoria. Frente a la demanda principal, sostiene que está demostrado, que el contratista incumplió sus obligaciones a cargo; de igual manera afirma, que dentro de la actuación se demostró que la entidad cumplió sus obligaciones; y finalmente se probaron los perjuicios ocasionados la entidad demandante.
Finalmente, respecto a la tacha de falsedad propuesta por el señor CARLOS VENGAL PEREZ, se señala que la no existir prueba que demuestra la falsedad del acta de constitución del consorcio, y las contradicciones de los interrogatorios, es suficiente para negar la tacha propuesta.
La demandada INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA y RONALD RUIZ LEÓN, se pronuncia sobre los medios de prueba practicados, y frente al dictamen aportado por la entidad estatal, indican las falencias en los cuales incurrió el perito en su experticio.
En relación con la demanda principal, se indica que la pretensión de incumplimiento vulnera el principio de non bis in ídem, habida cuenta, que la entidad estatal en sede administrativa declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Respecto a los perjuicios adicionales a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria, estos deben estar debidamente demostrados, circunstancia que no ocurre en el presente asunto. Finalmente arguye, que dado la naturaleza del acto de liquidación unilateral del contrato, la entidad estatal no puede solicitar perjuicios adicionales, que no fueron incluidos en ese acto administrativo.
El señor CARLOS VENGAL PEREZ en calidad de sujeto demandado, en sus alegatos de conclusión sostiene:
En relación con la tacha de falsedad, se sostiene que de conformidad con el dictamen pericial aportado se demostró, que las firmas del señor CARLOS VENGAL PEREZ contenidas en el acta de constitución del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA y en el Acta número 2 de febrero 4 de 2009 son falsas. Además el señor VENGAL PEREZ nunca dio su consentimiento para hacer parte del consorcio, por cuanto, era una simple tratativa contractual que nunca se perfeccionó, razón por la cual solicita se decida favorablemente el incidente.
Frente a las pretensiones de la demanda, invoca argumentos nuevos que no fueron alegados en la contestación de la demanda, relacionados con la falta de competencia de la entidad demandante para hacer uso de facultades exorbitantes por ser una empresa de servicios públicos. Así como también afirma, que no es procedente el pago de perjuicios adicionales, por cuanto en el acta de liquidación unilateral del contrato, la entidad estatal no dejó salvedades en ese sentido.
DEMANDA DE RECONVENCIÓN
PRETENSIONES
La sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA, mediante el medio de control contractual, solicita se declare:
La nulidad de la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, mediante las cuales se declaró: - el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, - se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria; y, - se declaró la ocurrencia del siniestro;
La nulidad de la Resolución 237 de 12 septiembre de 2011, que liquidó unilateralmente el negocio jurídico.
De igual manera se pretende, que se declare: - el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad estatal; y, - el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato por causas imputables a la entidad estatal.
1.2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO
De conformidad con la demanda de reconvención la presente relación procesal tiene como finalidad, que se realice un control de legalidad, frente a los actos administrativos que declararon el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; de otra parte, que se declare el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007 por circunstancias imputables a la entidad estatal demandada.
Por su parte, EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. se opone a la prosperidad de la demanda de reconvención, toda vez, que el contratista incumplió sus obligaciones, razón por la cual, no es de recibo, que se impute un presunto incumplimiento a la entidad estatal solamente cuando es demandado, y no durante la ejecución del contrato de obra.
Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado, en la audiencia inicial, se fijó el litigio en el cual se centra en: “las circunstancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con los HECHOS 34 AL 37, 39,42, 44, 51, 53, 58, 60, 71, 73, 75 al 77, 81 al 90, 92, 94, 97, 98, 99, 100,102,107, 109,110, 114, 115 y 119: los cuales se concretan en: i) si la entidad estatal le vulneró el debido proceso al contratista; ii) sí la entidad estatal incumplió el contrato estatal; iii) si se encuentra demostrados los supuesto de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato; iv) si se encuentran demostrados las imputaciones alegadas en contra de los actos administrativos demandados; y, v) los perjuicios ocasionados la contratista”.
1.3. DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA
Habiéndose fijado el litigio, se decretaron como medios de prueba: a) las documentales relacionados con los antecedentes administrativos aportadas por las partes al plenario, y oficios solicitados a entidades públicas; b) el testimonio del señor BERNARDO REVUELTAS SANDE (este testimonio fue desistido en la audiencia de pruebas); c) dictamen pericial para demostrar el valor del desequilibrio de la ecuación financiera del contrato; y, d) Informe técnico al SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO. Estos medios de prueba fueron practicados en la audiencia de pruebas correspondiente.
ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO
En relación con la demanda de reconvención, la parte demandante indica que no están demostradas las causales de ilegalidad –violación al debido proceso y falta de competencia-. De otro lado, no se cumplen los presupuestos para que opere el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato.
INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA y RONALD RUIZ LEÓN, en relación con la demanda de reconvenciòn, afirma que están demostradas las causales de ilegalidad invocadas en contra de los actos administrativos que declararon el incumplimiento contractual. De igual forma, se demostraron los supuestos de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato.
ACLARACION PREVIA
Como se observa de los antecedentes, la demanda principal parte de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales, declaró el incumplimiento del contrato, SOP – A 269 de 2007 por parte de los miembros del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA; hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria contemplada en el contrato; y declaró la ocurrencia del siniestro para los riesgo de: i) cumplimiento; y ii) buen manejo del anticipo. Por el contrario la demanda de reconvención (en la que solamente es demandante la sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA), se cuestiona la legalidad de esos actos administrativos.
Por lo anterior, la Sala en esta oportunidad, analizará en primer lugar las pretensiones de la demanda de reconvención, y en el evento de no encontrarse demostradas las causales de nulidad invocadas por el demandante en reconvención; la Sala abordará el estudio de las pretensiones de la demanda principal.
Dicho de otra manera, la Sala estudiará las pretensiones de la demanda principal, solamente, sí el demandante en reconvención no logra desvirtuar la legalidad de los actos administrativos, que declararon el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, toda vez, que las pretensiones de esta demanda se fundan en la legalidad de estos actos.
DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN
Parte la Sala por precisar, que en la demanda de reconvención se realizó una acumulación objetiva de pretensiones.
En primer lugar, el actor ejerce un control subjetivo de legalidad frente a unos actos administrativos de naturaleza contractual; y en segundo lugar, pretende que se declare el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato –entre otras- por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad estatal.
De esta manera, la Sala a continuación se pronunciará individualmente frente a cada una de las pretensiones declarativas invocadas por la parte actora en reconvención.
DEL CONTROL DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 054 DE 1 DE ABRIL DE 2011 Y LA RESOLUCIÓN 113 DE 24 DE MAYO DE 2011. (Declaratoria de incumplimiento)
Del problema jurídico.
En el presente asunto, la parte actora alude, que existe falta de competencia, toda vez, que: a) la entidad profirió los actos administrativos por fuera del plazo contractual, circunstancia, que es improcedente por ser actos de naturaleza sancionatoria; y, b) la entidad estatal, por estar regida por normas del derecho privado, no era dable declarar el incumplimiento contractual.
Afirma igualmente, que se vulneró el debido proceso, por cuanto la entidad debía informar en la citación en la audiencia, todos los hechos y pruebas, en los cuales se fundamentaba el presunto incumplimiento; por consiguiente, el contratista no pudo controvertir el informe de supervisión.
Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde a la Sala abordar es: ¿Sí están demostradas las causales de ilegalidad invocadas en contra de la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, en virtud de las cuales –entre otras– se declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS BOGOTÁ?
Con la finalidad de abordar, el interrogante jurídico y analizar los cuestionamientos de la parte actora, la Sala estudiará independientemente cada causal de ilegalidad; para lo cual, inicialmente realizará algunas consideraciones de orden general y posteriormente se abordará el caso en concreto.
ANALISIS DE LA PRIMERA CAUSAL DE ILEGALIDAD – FALTA DE COMPETENCIA
Advierte la Sala, que contrario a lo sostenido por la demandante en reconvención, la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, no tiene la naturaleza jurídica de sancionatoria, por cuanto se trata de un acto administrativo, en virtud del cual, se declaró el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y se hizo efectiva la garantía contractual.
Dicho de otra de manera, los actos administrativos en control de legalidad de ninguna manera tienen como finalidad sancionar al contratista –como por ejemplo imponer una multa-, por cuanto su objetivo, era establecer: si el contratista durante la ejecución del contrato cumplió sus obligaciones a cargo, para poder hacer efectivas las respectivas garantías.
Lo anterior no es una interpretación de la Sala, sino es una conclusión de una lectura clara y tranquila de los actos administrativos en control de legalidad.
Bajo esa premisa, tampoco son de recibo los argumentos de la parte actora relacionados a que los actos administrativos debieron ser expedidos durante la ejecución del negocio jurídico, habida cuenta, que la entidad estatal no declaró la caducidad del contrato, sino por el contrario hizo efectivas las garantías de: cumplimiento y buen manejo del anticipo.
En este punto advierte la Sala, que no todo incumplimiento implica per se, la declaratoria de caducidad del contrato, toda vez, que esa facultad exorbitante del Estado, solamente se configura cuando se cumplen los presupuestos sustanciales del artículo 18 de la Ley 80 de 199
; por consiguiente, si bien la caducidad es el incumplimiento grave e insalvable de las obligaciones a cargo del contratista; no es de recibo sostener; que cuando la entidad declara en sede administrativa el incumplimiento contractual para configurar la ocurrencia del siniestro, ello signifique siempre, que este haciendo uso de una facultad exorbitante.
Por otro lado, no existe falta de competencia temporal de la entidad estatal, toda vez, que por vía jurisprudencial, se ha aceptado, que la declaratoria de ocurrencia del siniestro se puede realizar con posterioridad al plazo contractua
Lo precedente, por cuanto a la entidad estatal, finalizado el plazo contractual y estando el negocio jurídico en la etapa de liquidación, le corresponde adoptar las medidas necesaria para verificar, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, circunstancia, que por obvias razones, ocurre por fuera del plazo del contractual.
En relación con la falta de competencia, por la naturaleza jurídica de EMPRESA PÚBLICA DE CUNDINAMRCA, dicho argumento tampoco prospera por las siguientes consideraciones:
No se puede pasar por alto, que en el presente asunto no estamos ante un contrato regido por el derecho privado, suscrito en cumplimiento de las competencias propias de EMPRESAS PÚBLICA DE CUNDINAMARCA, habida cuenta, que el contrato SOP – A 269 de 2007 fue CEDIDO por el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, el 23 de octubre de 2008.
De esta manera, es claro para la Sala, que el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, inicio todo el procedimiento de selección y suscribió el contrato SOP – A 269 de 2007 con fundamento en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios; por ende, no es de recibo sostener, que a consecuencia de la cesión del contrato a EMPRESAS PÚBLICA DE CUNDINAMARCA, el régimen jurídico del contrato de obra haya cambiado o modificado.
De otro lado se tiene, que la facultad de declarar la ocurrencia del siniestro en sede administrativa, no proviene del régimen jurídico del contrato por cuanto, es una facultad establecida por el legislador, tal y como se expuso con anteriorida.
Por consiguiente, la Sala no encuentra probada la falta de competencia, y entra a estudiar el cargo de violación al debido proceso.
ANALISIS DE LA SEGUNDA CAUSAL DE ILEGALIDAD -VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO.
En primer lugar debe la Sala, reseñar a título de contextualización, como se ha venido desarrollando normativa y jurisprudencialmente el respeto al debido proceso con relación al acto administrativo que declara el siniestro, en este caso, de incumplimiento:
- Inicialmente por vía jurisprudencial, se venía sosteniendo que el derecho de defensa se materializaba, con posterioridad a la expedición del acto administrativ.
- Con la expedición de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007 (art. 7), se ratifica esa línea jurisprudencial, al consagrar:”[…] El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. […]”
- .
- De conformidad con la anterior normativa es claro, que cuando la administración pretenda declarar el incumplimiento del contrato, y, la ocurrencia del riesgo asegurado, a efectos de garantizarle el debido proceso a la Aseguradora y al contratista, le corresponde citarlo a la audiencia de descargos, la citación contendrá:
Con posterioridad, el legislador con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 12 de julio de 201, consagró una sustancial modificación en este tema del debido proceso, en el sentido de disponer citar al contratista, al procedimiento administrativo de declaratoria de ocurrencia del siniestro por incumplimient
-Los hechos que soportan la actuación administrativa, acompañando con el informe de interventoría o de supervisión.
-Enunciación de las normas o cláusulas violadas y sus respectivas consecuencias;
-Lugar y fecha de la audiencia de descargos.
Establecido lo anterior, entra la Sala a estudiar si en el presente asunto la EMPRESA PÚBLICA DE CUNDINAMARCA vulneró el debido proceso al accionante en reconvención.
CASO CONCRETO
Se hace necesario precisar, que para la fecha de la expedición del acto administrativo de declaratoria de incumplimiento (Resolución 054 del 1 de abril de 2011), desde el punto de vista del marco normativo, se encontraba solamente vigente el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, precisa la Sala que no estaban surtiendo efectos jurídicos, ni la Ley 1474 de 2011, ni los decretos reglamentarios Decreto 73 del 13 de abril de 201derogado por el artículo 163 del Decreto Nacional 1510 de 17 de julio de 2013; ni el decreto 1510 de julio de 2013.
Lo anterior implica dos consecuencias jurídicas: i) como la citación al contratista a la audiencia de descargos, no estaba consagrada en la Ley 1150 de 2007, sino en sus posteriores decretos reglamentarios; es claro, que para el caso concreto, no constituía requisitos, las formalidades establecida en los decretos reglamentarios; y, ii) en todo caso, a la entidad le correspondía, garantizarle el debido proceso al contratista, para que pudiera ejercer efectivamente el derecho de contradicción.
Bajo esos postulados, de entrada se desestiman los argumentos del demandante, por cuanto estos se fundamentan en que la entidad debía entregar el informe de interventoría con la citación a la audiencia, aspecto que estaba reglamentado en la Ley 1474 de 12 de julio de 2011; normativa que como se dijo anteriormente, no estaba vigente al momento del inicio del procedimiento.
Sin desconocer lo anterior, la Sala entra a analizar, si la entidad le garantizó el debido proceso al contratista:
Observados los antecedentes administrativos de la Resolución 054 de 1 de abril de 2011, se tiene que la entidad citó al contratista en dos oportunidades a la audiencia de descargos (16 de junio y 28 junio de 2010); y este no asistió a las citaciones realizadas (fl. 137 c. 2).
Igualmente, dentro del plenario está demostrado, que mediante comunicación del 6 de agosto de 2010, la entidad le informó y requirió al contratista, para que dieran cumplimiento a sus obligaciones emanadas del contrato de obra (fl. 837 c. 5).
Por consiguiente para la Sala es claro, que la entidad citó al contratista a la audiencia descargos, como también está demostrado, que tenía conocimiento de las imputaciones de incumplimiento, cuestión diferente es que el CONSORCIO, decidió no hacer uso del derecho de contradicción, como por ejemplo: pronunciarse frente a los incumplimientos, solicitar medios de prueba, y en especial, asistir a la audiencia de descargos.
En consecuencia, en el presente caso la parte actora, no probó las causales de ilegalidad imputadas en contra los actos administrativos, por tanto, a continuación se abordará la pretensión de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato.
DEL DESEQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO
Del problema jurídico.
El demandante en reconvención fundamenta el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato en dos postulados: i) el primero, relacionado con el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad estatal; y, ii) el segundo, por la mayor permanencia en obra; de esta manera el problema jurídico en este punto se centra en definir ¿Sí están demostrados los supuestos de desequilibrio de la ecuación financiera del contrato estatal SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007?
Con la finalidad de solucionar el interrogante jurídico, la Sala previamente hará algunas precisiones sobre la procedibilidad del equilibrio de la ecuación financiera del contrato, y posteriormente abordaremos el caso en concreto.
DE LA PROCEDIBILIDAD DEL EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL –Marco normativo y jurisprudencial-.
La ecuación económica – financiera del contrato puede verse afectada, por las siguientes causas fundamentales:
Por causas imputables a la administración pública, como sujeto contractual; cuando no cumple en la forma debida sus obligaciones contractuales.
Por causas imputables al Estado y cuyos efectos inciden en el contrato estatal; que comúnmente se conoce como la teoría del “Hecho del Príncipe”.
Por causas no imputables al Estado, que son externas al contrato, pero que alteran la economía del mismo; comúnmente conocida como la teoría de la “imprevisión”.
Lo anterior se manifiesta sin desconocer que a nivel doctrinal y jurisprudencial no existe unanimidad frente al contenido de estos conceptos y sus diferencias esenciales; algunos igualmente hacen relación al “alea administrativa”, como concepto independiente del hecho del príncipe.
Descendiendo al contenido de la ley 80 de 1993 –normatividad aplicable al caso bajo estudio–, es importante precisar lo siguiente:
La ley 80 de 1993 consagra en su artículo 27, el principio de la ecuación contractual al disponer que:
“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”.
En esta norma se consagra como se ha venido sosteniendo, la regla general en materia de equilibrio económico.
La misma ley 80 de 1993 dentro de su articulado (numeral 1º del artículo
), igualmente desarrolla aspectos relacionados con las causas que alteran el contrato desde el punto de vista económico.
Dichas causas son entre otras: los costos imprevistos, el acaecimiento de un hecho económico imprevisto, las fuentes de interpretación y modificación unilaterales que desequilibren las prestaciones de las partes, y el incumplimiento de la entidad estatal contratante.
La línea del H Consejo de Estad es pacífica en establecer los efectos jurídicos de la prorrogas y adiciones contractuales en relación con el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, al respecto se reiteró:
“[…] debe recordarse que en todos estos eventos que pueden dar lugar a una alteración del equilibrio económico del contrato es indispensable, para que se abra paso el restablecimiento, la prueba del menoscabo y de que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales.
[…]
Y es que el principio de la buena fe lo impone porque, como ya se dijo y ahora se reitera, la buena fe contractual, que es la objetiva, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia” (Se subraya).
En consecuencia, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración […] del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.[…]” (Negrillas fuera de texto).
Finalmente, la Alta Corporación recientemente sostuvo, que “[…] el pacto sin reservas ni objeciones por vicios del consentimiento, da plenos efectos vinculantes a la renuncia en ellos contenidos y, por consiguiente, no da lugar a reconocer ningún valor por la mayor permanencia en la obra. […]”. Además precisó:
“[…] el reconocimiento de las pretensiones por mayor permanencia en la obra se deberá acreditar (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución inicialmente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista, e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual, y (iv) que se acrediten los mayores extra costos generados por la mayor permanencia en la obra. […]
De conformidad con lo anterior se tiene, que de acuerdo con los efectos jurídicos de la autonomía de la voluntad, si el contratista en las prórrogas o adiciones contractuales, no deja las respectivas salvedades o renuncia expresamente a adicionar el valor del contrato como mecanismo de equilibrio de la ecuación financiera del contrato, cualquier reclamación posterior ante el órgano judicial, se torna improcedente, habida cuenta, que se estaría desconociendo, no solamente la buena fe contractual, sino además, la teoría de los actos propios.
Lo anterior, sin perjuicio que excepcionalmente el contratista tiene la posibilidad de solicitar el equilibrio de la ecuación financiera del contrato aunque haya suscrito prorrogas o adiciones contractuales sin salvedades; siempre y cuando cuestione la legalidad de éstas, para lo cual le corresponde invocar vicios del consentimiento –error, fuerza o dolo-.
Del Caso en Concreto.
En el caso particular se tiene, que el demandante en reconvención, fundamenta el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, en dos supuestos básicos:
El incumplimiento de las obligaciones a cargo de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA, por cuanto: i) la entidad desconoció el principio de planeación circunstancia, que ocasionó los rediseños; y, ii) la falta de permisos para intervenir la vía PANAMERICANA
De otro lado, afirma que el rompe de la ecuación financiera del contrato se dio por las siguientes causas: i) el incremento de los precios y la falta de reajuste; ii) el incremento de la mano de obra; y, iii) la mayor permanencia en obra.
La Sala observa, que las anteriores imputaciones fueron objeto de suspensión y prórroga, razón por la cual, a continuación se analiza el contenido de estos documentos:
| Documento | Fecha | Objeto de la Suspensión | Folio |
| Acta No 1 | 16 de febrero de 2009 | Rediseño línea de conducción entre el municipio de la mesa y el municipio de Anapoima por la presencia de fallas geológicas en el traslado inicial, lo cual obligo a variaciones en la línea a petición de DEVISAB (sic) y permisos de utilización de vía en el municipio de la mesa. Tiempo: 127 días | 94 c.2 |
| Acta No 2 | 10 de diciembre de 2009 | Permiso intervención de vía por parte del departamento. Tiempo: 2 meses | 94 c.2 |
| Acta No 3 | 10 de febrero de 2010 | La secretaría de transporte y movilidad del departamento de Cundinamarca expidió la Resolución No 045 del 18 de enero de 2010, a la citada Resolución las empresas públicas de Cundinamarca presentaron recurso de reposición y se encuentra a la espera de una respuesta de la secretaria de transporte y movilidad del departamento de Cundinamarca. Tiempo: 1 mes | 96 c.2 |
| Acta No 4 | 10 de marzo de 2010 | La secretaria de transporte y movilidad del departamento de Cundinamarca expidió la Resolución No. 052 del 12 de febrero de 2010, donde otorga el permiso temporal para utilizar la zona de carretera al consorcio aguas de Cundinamarca para la intervención de la vía la Mesa - Anapoima para la instalación de la tuberia. En los considerandos de dicha resolución condiciona la iniciación de las obras hasta obtener el visto bueno del departamento y del concesionario previa visita técnica de la misma. a la fecha, pese a las continuas solicitudes hechas a la secretaria de movilidad no se ha programado la visita exigida en esta resolución. Tiempo: 1 mes | 100 c.2 |
| Adición en plazo No 1 | 14 de abril de 2010 | Por solicitud del contratista se amplía el plazo contractual por el término de 6 meses. El objeto de la prorroga es terminar las obras objeto del contrato (ver parágrafo de la cláusula segunda) | 66 - 67 c.2 |
| Acta No 5 | 13 de octubre de 2010 | De acuerdo con la solicitud de prórroga del contratista a través de oficio de fecha 11 de octubre de 2010, avalada y aprobada por el ¡interventor según consta en oficio de fecha 12 de octubre, radicado en Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP el 13 de octubre de 2010, y ante la falta de entrega de los informes de avance de la obra por parte de la interventoría a esta entidad; EPC considera necesario realizar una suspensión del contrato por el término de 15 días para conocer de primera mano el estado real de la obra, y estudiar debidamente la solicitud de prórroga del contrato y su balance. Tiempo: 15 días | 102 c.2 |
| Acta No 6 | 28 de octubre de 2010 | Considera necesario realizara una suspensión del contrato por el término de 11 días para estudiar debidamente la solicitud de prórroga del contrato y su balance Tiempo: 15 días | c.2 |
Es importante precisar, que en estos actos contractuales los extremos jurídicos negóciales, dejaran la siguiente estipulación contractual: “[…] La presente acta no genera ajuste de precios, desequilibrio económico del contrato ni mayor erogación para la EPC […]”. En relación con la prórroga contractual se preceptuó: o “[…] Adicionalmente, el CONTRATISTA declara libre y espontáneamente, que esta prórroga no le genera costos adicionales a EPC SA ESP […]” (fl 67 c.2).
De conformidad con lo anterior, está plenamente demostrado, que durante el contrato surgieron situaciones que impidieron el desarrollo normal de la obra, relacionadas con fallas geológicas que dieron lugar a rediseñar la ejecución, y la falta del permiso para intervenir la Vía Panamericana; sin embargo, no está demostrado, que estas circunstancias desequilibraron la ecuación financiera del contrato; por el contrario el contratista, tenía pleno conocimiento de estas dificultades, y en ejerció de la autonomía de la voluntad aceptó, que no generarían ningún tipo de sobrecostos en la propuesta económica presentada.
Bajo esa perspectiva, para la Sala las suspensiones presentadas en el contrato de obra, tenían como finalidad solucionar las circunstancias fácticas y jurídicos, que impedían la ejecución de la obra, razón por la cual, si el contratista libremente manifestó su voluntad, en el sentido, que dichas dificultades no afectaban la ecuación financiera del contrato, no es recibo, que el contratista – en este caso INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA- solamente cuando es demandado por parte de EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA pretende desconocer los actos contractuales anteriormente relacionados.
En otros términos, no es de recibo la actitud asumida por INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA, quien pretende desconocer los efectos jurídicos de los actos contractuales suscritos por las partes, los cuales en criterio de la Sala, tenían como finalidad solucionar los inconvenientes suscitados durante la ejecución de la obra.
Lo anterior, por cuanto dicha actitud, abiertamente va en contravía de la buena fe contractual, toda vez, que el contratista aceptó, libremente y espontáneamente, que esas circunstancias jurídicas no generaría un desequilibrio de la ecuación financiera del contrato.
Además, no se puede pasar por alto, que las suspensiones no solamente fueron a causa de los inconvenientes presentados al inicio de la ejecución de la obra –anteriormente estudiados- habida cuenta, que del tiempo que estuvo suspendido la obra y prorrogado el plazo contractua, -7 meses- fue a consecuencia de las solicitudes realizadas por el mismo contratista, cuyo fin era cumplir con el objeto contractual.
En este punto tampoco se puede desconocer, que el demandante en reconvención no logró demostrar, que el presunto desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, fuera imputable a la entidad estatal demandada, toda vez, que dentro del plenario está demostrado, que las dificultades presentadas al inicio de la ejecución de la obra, no le impidieron al contratista cumplir con el objetó contractual, tal y como se puede observar, en el informe de fecha 10 de junio de 2010 (fl. 769- 774 c.6), el cual señaló:
“[…] Pese a la demora en la consecución del Permiso para la intervención de la vía, el Contratista no adelanto la totalidad de las obras que podía construir en la zona urbana y rural que no tiene incidencia este permiso. Lo cual demuestra que no cumplió lo pactado en recuperar el tiempo perdido al inicio del contrato, pese a que se comprometió a colocar varios frentes de trabajo. […]
En el sitio de la obra no se observa personal ni se ha iniciado la obra, estas actividades debieron haberse iniciado hace veinte (20) días, la obra está totalmente abandonada sin presencia de Ingeniero Residente de Contratista de obra ni de Interventoría. Se le solicito explicar por qué no se ha iniciado las actividades en ningún frente de trabajo. Al respecto no se han dado ninguna explicación por parte del Contratista ni del Interventor a este incumplimiento. […]
En Mayo 13 se escribe nuevamente informándole que de acuerdo con la visita de campo del Supervisor al sitio de la obra no se ha iniciado, no hay personal de Contratista ni de Interventoría en los diferentes frentes de trabajo. Ha transcurrido un (1) mes de adición de tiempo sin que informen los motivos o causales del no inicio de las actividades. Se le solicita la presencia inmediata en las oficinas de la EPC. […]
Nuevamente se cita al Contratista de obra y a los Consorciados, junto con la Interventoría para determinar el futuro de este contrato, ya que a la fecha tiene un atraso de sesenta (60) días. A esta reunión no se hizo presente ningún Consorciado ni representante legal del Consorcio y tampoco se hizo presente la Interventoría. […]”
Por lo anterior, es claro que el contratista tenía la posibilidad de ejecutar la obra parcialmente en aquellos frentes en donde no existía impedimento de orden jurídico, relacionado con el permiso para intervenir la Vía Panamericana, por ende, mal podría sostenerse, que el contrato se desequilibró por causas imputables a la entidad estatal, cuando el contratista tuvo la posibilidad de ejecutar la obra parcialmente.
Hasta aquí están estudiados, todos los supuestos de incumplimiento y desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, restaría simplemente realizar algunas consideraciones frente al supuesto de mayor permanencia en obra.
Al respecto la Sala observa, que el dictamen pericial concluyó, que existió una mayor permanencia en obra de 3.23 meses; sin embargo, la Sala observa, que este término está calculado desde el punto de vista jurídico en el sentido de definir: el tiempo que estuvo vigente el contrato de obra; por ende, es claro que no está verificado desde el punto de vista factico probatorio, que efectivamente el contratista se mantuvo mayor tiempo en obra, más aún, cuando los informes que obran en la actuación demuestran, que el contratista no se encontraba en obra, circunstancia que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento contractual.
En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda en reconvención, y entra a estudiar las pretensiones de la demanda principal presentada por EMPRESA PÚBLICA DE CUNDINAMARCA S.A.
DE LA DEMANDA PRINCIPAL
De la excepción de falta de legitimación en la causa sustancial -incidente tacha de falsedad – Carlos Vengal Pérez-
Corresponde a la Sala, en esta etapa procesal resolver lo relacionado con la falta de legitimación de naturaleza sustancial, que formuló el señor CARLOS VENGAL PEREZ en su calidad de miembro del consorcio demandado y sujeto procesal igualmente demandado.
Se recuerda, que a efecto de demostrar la excepción indicada, se tramitó un incidente de tacha de falsedad, donde el excepcionante, afirmó “que la firma que aparece en el acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA y el “Acta número 2 de febrero 4 de 2009”, no corresponde a la que utiliza en sus actos privados y públicos.
Con la finalidad de resolver la excepción propuesta, entra la Sala a valorar los medios probatorios, que fueron practicados dentro del incidente de tacha de falsedad.
Del Dictamen aportado por el incidentante
a) El dictamen aportado se sustentó en: i) documentos en donde firmó el señor CARLOS VENGAL PEREZ; y, ii) firmas aportadas al perito por el señor CARLOS VENGAL PEREZ.
En la audiencia de pruebas, y específicamente en la sustentación y contradicción del dictamen, el señor perito, afirmó que nunca se encontró con el señor CARLOS VENGAL PEREZ, que incluso, hasta ese día lo conoció, habida cuenta, que todos los tramites los realizó a través del apoderado.
b) Para contradecir este dictamen el Despacho decretó de oficio un dictamen pericial ante la Fiscalía General de la Nación; al respecto el funcionario de la Fiscalía indicó, el procedimiento que se debía seguir para determinar la falsedad de una firma, entre los cuales se encuentra: i) el análisis se debe realizar con documentos originales; y, ii) se debe realizar una toma de muestra de las firmas, en presencia de quien va a realizar la pericia.
c) En el dictamen aportado por el excepcionante, se observa, que el cotejo de las firmas se realizó con documentos, que no correspondían a los originales; y, el perito nunca constató, que los documentos enviados por el apoderado del incidentante, fueran firmados efectivamente por el señor CARLOS VENGAL PEREZ, es decir, el perito nunca constató la veracidad de las firmas, que fueron objeto de su cotejo posterior.
d)En este punto, la Sala debe precisar, que no es recibo fundamentar los dictámenes bajo la buena fe, como lo pretendió sostener el perito, por cuanto se trata de una prueba técnica y científica, que la misma debe estar fundamentada en una metodología específica, – que este caso es grafológica-. Por lo anterior, la Sala le restará valor probatorio al “dictamen pericial” aportado por el excepcionante.
De las declaraciones decretadas de oficio
Dentro del incidente igualmente, se practicó un interrogatorio de parte (prueba decretada de oficio) de los señores CARLOS VENGAL PEREZ, RONALD RUIZ DE LEÓN y MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO. De este medio de prueba, se encuentra demostrado lo siguiente:
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ conocía a los señores RONALD RUIZ LEÓN, DAVID RICARDO CASTILLO BAUTE, y MIGUEL CAMILO CATILLO BAUTE.
En este punto es importante precisar, que contrario a lo indicado por el excepcionante (Carlos Vengal Pérez), quien afirmó, que no conocía al señor MIGUEL CAMILO CATILLO BAUTE para el momento de la conformación del consorcio, este interrogado sostuvo lo contrario, por cuanto afirmó, que conocía al señor CARLOS VENGAL PEREZ desde el año 2004. (Primera audiencia de pruebas: minuto 11:54:00)
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ, estuvo de acuerdo con los señores RONALD RUIZ LEÓN, DAVID RICARDO CASTILLO BAUTE, y MIGUEL CAMILO CATILLO BAUTE, en constituir el CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA.(Primera audiencia de pruebas: minuto 10:30:12)
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ, estuvo de acuerdo, que la finalidad de constituir el CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA era para poder participar en la licitación pública cuyo objeto era: ”LA CONSTRUCCIÓN DE INFRAESTRUCTURA REGIONAL PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO EN CUNDINAMARCA CONSTRUCCIÓN ACUEDUCTO REGIONAL LA MESA- ANAPOIMA, FASE III”
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ estuvo de acuerdo, que su participación en el CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA fuera del 30%.(primera audiencia de pruebas: minuto 10:30:55).
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ, recibió pagos por parte del CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA por la suma de $140.000.000.oo.
En este punto es importante precisar, que contrario a lo indicado por el señor CARLOS VENGAL PEREZ, el representante legal del consorcio, (Ronald Ruiz León), afirmó, que el señor VENGAL PEREZ, no se desentendió de la ejecución del contrato, incluso recibió la suma de $140.000.000,oo (primera audiencia de pruebas: minuto 12:14:30. Segunda audiencia de pruebas: minuto: 9:25:30 – 9:27:45 – 9:29:39 – 9:4:35).
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ propuso como representante legal del CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA, al señor RONALD RUIZ LEÓN. (primera audiencia de pruebas: minuto 12:03:38 – 12:07:29 – 12: 09:21).
En este aspecto, es relevante precisar, que contrario a lo afirmado por el señor RONALD RUIZ LEÓN, quien sostuvo, que no fue el representante legal del CONSORCIO AGUAS CUNDINAMARCA, el señor MIGUEL CAMILO CASTILLO BAUTE, en su declaración, manifestó que se reunió con el señor RONALD RUIZ LEÓN, con la finalidad precisamente de establecer que fuera el representante legal del CONSORCIO, razón por la cual, con posterioridad se suscribió el Acta número 2 de 4 de febrero de 2009. (Primera audiencia de pruebas: minuto 12:09:21- segunda audiencia de pruebas: minuto 9:17:20).
Que el señor CARLOS VENGAL PEREZ, RONALD RUIZ DE LEÓN y MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO, tienen la costumbre de ponerse de acuerdo para presentar propuestas; pero ponen a terceros a que firmen el acta de constitución del consorcio. Esta práctica la realizan dado los tiempos tan cortos para presentar la propuesta en un proceso licitatorio. (primera audiencia de pruebas: minuto: 11:57:51 – 12:01:25 - 12:05:59. Segunda audiencia de pruebas: minuto: 9:35:50 )
Es claro para la Sala, de conformidad con las anteriores declaraciones, lo siguiente:
En primer lugar, que el contenido del acta de constitución del Consorcio es verídico, es decir, que obedece a la realidad conforme a lo que las partes quisieron pactar; lo anterior por cuanto, el mismo incidentante (CARLOS VENGAL PEREZ), afirmó que estuvo de acuerdo en conformar el consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA, en el cual, tendría una participación del 30%; incluso se demostró que recibió, por la ejecución del contrato la suma de $140.000.000.oo
En segundo lugar, respecto al contenido Acta No, 2 del 4 de febrero de 2009, sobre la representación legal del consorcio se demostró que si bien, el señor RONALD RUIZ DE LEÓN sostuvo que él no era el representante legal, lo cierto es, que el interrogatorio del señor MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO señaló, que se reunieron, con la finalidad de establecer: el representante del CONSORCIO, y definir, quien se iba hacer a cargo de la ejecución del contrato estatal.
Esta declaración, se encuentra en coherencia con los antecedentes administrativos del contrato de obra pública, toda vez, que gracias al contenido de este documento, la entidad estatal reconoció al señor RONALD RUIZ DE LEÓN como representante del consorcio; y éste pudo ejercer todas las actuaciones pertinentes, a favor del consorcio.
Quiere significar la Sala, que NO está demostrado, que el señor RONALD RUIZ DE LEÓN haya rechazada la designación, por el contrario, para todos los efectos la entidad lo tuvo como representante del Consorcio, razón por la cual, no es de recibo, que solamente afirme esa situación en la audiencia de pruebas de este proceso.
En tercer lugar, y a título de conclusión de valoración probatoria, para la Sala se encuentra demostrado, que el contenido de los documentos objeto de valoración es CIERTO, ES REAL, ES AUTENTICO Y RESPONDE A LO ACORDADO POR LAS PARTES, independientemente de si la firma, o no del mismo, fue realizada por señor CARLOS VENGAL PEREZ. Quiere significar la Sala, que si bien, esa presunción de autenticidad del documento puede ser desvirtuada, mediante la tacha de falsedad, en el caso concreto, se reitera, está plenamente demostrado que su contenido responde a la voluntad de las partes, cuando lo elaboraron, ver artículo 244 CGP.
Del dictamen pericial decretado de oficio y practicado por un perito de la Fiscalía.
Sin desconocer lo anterior, la Sala entra a analizar el otro medio de prueba que se decretó y practicó, a efectos del trámite incidental relacionado con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
En síntesis el desarrollo de esta prueba técnica, arrojó los siguientes resultados:
Que la firma del excepcionante CARLOS VENGAL PEREZ, que aparece en el documento “acta No. 2 del 4 de febrero de 2009” relacionada con la postulación del representante legal del consorcio, es falsa.
Respecto al otro documento, “acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA”, sobre la firma estampada en el mismo, no se logró demostrar su falsedad, lo anterior por cuanto, a pesar de las gestiones realizadas, no fue posible obtener el original del acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA de 19 de noviembre de 2007, lo que impidió que se practicara en debida forma, la prueba grafológica para demostrar o su falsedad, o su autenticidad.
Conclusión del análisis probatorio
Valorados de manera integral los anteriores medios probatorios, debe de entrada la Sala manifestar, que NO se encuentra demostrada la excepción formulada de “falta de legitimación en la causa por pasiva” del señor CARLOS VENGAL PEREZ. Lo anterior por cuanto:
a. El señor CARLOS VENGAL PEREZ, sí hizo parte del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA con una participación del 30%; y por ende, no se logró desvirtuar la legitimación en la causa por pasiva de este sujeto procesal.
b. En relación a la falsedad, lo único que se pudo demostrar es que la firma del señor CARLOS VENGAL PEREZ contenida en el Acta número 2 de 4 de febrero de 2009 es falsa; sin embargo, no se desvirtuó el contenido de este acta, por el contrario, está demostrado que el señor CARLOS VENGAL PEREZ propuso como representante legal del consorcio al señor RONALD RUIZ DE LEÓN.
c. Advierte la Sala, que la falsedad de la firma, guarda relación con el documento mediante el cual se postuló al representante legal del consorcio, no así, con el acta de constitución del consorcio.
Para la Sala es importante esa distinción, habida cuenta que la excepción de falta de legitimación en la causa, su prosperidad dependía, de ese documento de constitución, de desvirtuar no solamente la firma, sino, igualmente su contenido, cuestión que no fue demostrada.
d. En síntesis, en este incidente, quedó plenamente demostrado y ratificado, que el señor CARLOS VENGAL PEREZ dio su consentimiento libre y espontáneo con la finalidad de constituir el consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA, cuestión diferente es cómo se firmó ese documento, que en la presente actuación se demostró, que era común que la firma la hiciera quien realizaba la propuesta.
Por lo anterior, no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta.
De la sanción al incidentante
Se parte por sostener, que de conformidad con la anterior valoración probatoria el incidente de tacha se resolverá en contra del señor CARLOS VENGAL PEREZ.
De otro lado, para la Sala, no es recibo la conducta procesal desplegada por el señor CARLOS VENGAL PEREZ, por cuanto, estuvo de acuerdo con conformar el consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA, tener una participación del 30%; y recibió la suma de $140.000.000 por la ejecución del contrato; pero cuando es demandado, pretende venirse en contra de sus propios actos, a sabiendas que era su costumbre, permitir que la firma fuera realizada por otras personas, circunstancia, que claramente va en contravía de la buena fe procesal.
En ese sentido, para la Sala este tipo de actuaciones no solamente desgastaron y dilataron innecesariamente esta actuación, sino que además, la misma son constitutivas -de conformidad con el artículo 79 del CG
- de temeridad y mala fe, por cuanto el señor CARLOS VENGAL PEREZ, al margen de la veracidad de sus firmas, tenía el conocimiento claro e inequívoco, que el contenido de los documentos no eran falsos; tan cierto es lo anterior, que el mismo incidentante lo confesó en la audiencia de pruebas.
Así las cosas, la Sala de acuerdo con el artículo 274 del CG sancionará al señor CARLOS VENGAL PEREZ, con 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por otro lado, se observa que de conformidad con lo establecido en la Ley 1743 de 201, específicamente lo dispuesto en el artículo , todas las multas impuestas por los despachos judiciales, serán consignados a favor de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia.
En cuanto al pago de la multa, la citada disposición legal, en su artículo 10, consagra que el mismo debe hacerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia que impone la multa.
Finalmente con el objeto de evitar las sanciones disciplinarias, fiscales y penales, que señala el artículo décim en mención, el multado deberá acreditar el pago de la respectiva multa, dentro del mismo plazo que tienen para su pago.
OTRAS DISPOSICIONES:
En el presente asunto, durante la práctica de los interrogatorios de parte de los señores CARLOS VENGAL PEREZ, RONALD RUIZ DE LEÓN y MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO, se evidencia que existieron diferentes contradicciones en sus declaraciones así:
El señor CARLOS VENGAL PEREZ, indicó que: i) antes de la constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA no conocía a los hermanos BAUTE CASTILLO; ii) que se desentendió de la ejecución del contrato estatal; y, iii) que no recibió ningún pago por parte del consorcio. Estas afirmaciones fueron desvirtuadas por RONALD RUIZ DE LEÓN y MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO.
El señor RONALD RUIZ DE LEÓN, señaló que no había sido designado como representante legal del consorcio. Esta afirmación fue desvirtuada por el señor MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO.
El señor MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO, sostuvo que el acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA en lo relacionado con su firma y la de su hermano (DAVID RICARDO CASTILLO BAUTE), no fue firmada por ellos, sino por la persona que realizó la propuesta. Es importante precisar, que con fundamento en esta acta, el consorcio pudo participar en el procedimiento de selección y se le adjudicó el contrato de obra pública SOP – A No 269 de 2007.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra, que en el presente asunto se pudo incurrir en la configuración de algún tipo penal, que deberá ser calificado por la autoridad respectiva, tanto en el incidente de tacha falsedad propuesta en este proceso, como en el procedimiento de selección que dio lugar a la adjudicación del contrato de obra pública SOP – A No 269 de 2007.
En consecuencia, se compulsaran copias a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que investigue la conducta de los señores CARLOS VENGAL PEREZ, RONALD RUIZ DE LEÓN, MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO y DAVID RICARDO CASTILLO BAUTE, tanto en la presente actuación (incidente de tacha de falsedad), como en el procedimiento de selección y adjudicación del contrato de obra pública SOP – A No 269 de 2007; igualmente se remitirá copia de la presente providencia judicial.
Por otro lado se observa, que la actitud desplegada por el señor CARLOS VENGAL PEREZ –interposición de tacha de falsedad- ha sido una práctica recurrente cada vez que ha sido demandado a consecuencia del contrato de obra pública SOP – A No 269 de 2007.
Así las cosas, la Sala remitirá copia del incidente de tacha de falsedad con sus respectivos medios de prueba a: i) el JUZGADO 50 CIVIL DEL CIRCUITO (Proceso 2012 – 689); ii) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –Sección Tercera- Subsección C; Magistrada Ponente: María Cristina Quintero Facundo (Proceso: 2012 –1068); y, iii) FISCALÍA 150 SECCIONAL DE BOGOTÁ (Proceso:1100160000502012-05207), con la finalidad de estar enterados de lo ocurrido en la presente actuación.
V. DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL
DEL PROBLEMA JURÍDICO.
En relación con la demanda principal, es importante precisar, que en el presente asunto, no está en discusión el incumplimiento del contrato por parte del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, habida cuenta, que el demandante en la demanda de reconvención no logró desvirtuar la presunción de legalidad del cual goza la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento, por ende, la controversia se centra en la demostración de los perjuicios ocasionados a la entidad estatal.
De otro lado, se debe tener en cuenta, que la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011, hicieron efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato, por ende, de conformidad con la demanda, y la misma fijación del litigio, los perjuicios solicitados guardan relación con aquellos no comprendidos anticipadamente en la cláusula penal.
En ese orden de ideas, el problema jurídico que le corresponde a la Sala abordar frente a la demanda principal se fundamenta en ¿Sí ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA es procedente el reconocimiento de los perjuicios ocasionados a EMPRESAS PÚBLICA DE CUNDINAMARCA diferentes a los establecidos anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria?
Previamente a abordar el interrogante jurídico, la Sala hará algunas consideraciones relacionadas con la procediblidad de pretender en sede judicial perjuicios diferentes a los establecidos anticipadamente en la cláusula penal pecuniaria, y a renglón seguido se estudiará el caso en concreto.
DE LA PRETENSIÓN DE PERJUICIOS DIFERENTES A LOS PACTADOS EN LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA
a. Conforme al artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal “[…] es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”
La cláusula penal en materia administrativa, es una consagración contractual, facultativa y exorbitant
; que tiene como finalidad, establecer una tasación anticipada de perjuicios, es decir, su naturaleza es eminentemente indemnizatoria, la cual se configura o bien por la declaratoria de caducidad del contrato estata
, o por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de alguno de los extremos jurídico negóciales.
Frente al alcance jurídico de cláusula penal pecuniaria el H Consejo de Estado indico, que se trata de una tasación anticipada de perjuicios, al respecto se tiene:
“[…] De lo expuesto se infiere, que la cláusula penal consiste entonces en la estipulación contractual según la cual, el contratista se obliga a pagar a título de tasación anticipada de perjuicios, la cuantía que contractualmente se haya determinado, en dos eventos: a) En el evento de la declaratoria de caducidad del contrato; y b) En el evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aún vencido el plazo de ejecución del contrato. Lo anterior, sin que sea necesario demostrar el perjuicio percibido por la administración, aunque deberá sí declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido proceso al contratista […]
Posteriormente el H. Consejo de Estado precisó, que frente a la cláusula penal pecuniaria podían presentarse dos supuestos: i) que la cláusula no comprenda todos los perjuicios ocasionados; o, ii) que la cláusula sea excesiva, al respecto precisó:
“[…] Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio.
La Sala resalta que, pese a que la cláusula penal es una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, pueden presentarse dos situaciones: una, que el monto estipulado no cubra todos los perjuicios irrogados por el incumplimiento, es decir, que estos superan la sanción acordada; y otra hipótesis se constituye en el evento de que la entidad imponga al contratista incumplido el monto total de la cláusula, la cual puede ser considerada por el contratista como excesiva, en consideración a la ejecución parcial que haya hecho del objeto del contrato[…]. (Resaltado fuera de texto)
En relación con la posibilidad de pretender conjuntamente la cláusula penal pecuniaria y los perjuicios ocasionados, el H Consejo de Estado ha precisado, que es procedente siempre y cuando las partes lo hayan pacto en el contrato, obsérvese:
“[…] No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto. Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones: i) Según el art. 1600 del C. C no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios -de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.[…] Resaltado fuera de texto)
Finalmente el H Consejo de Estado, recientemente precisó los postulados que se debe cumplir en sede judicial, para que proceda el reconocimiento de los perjuicios ocasionados al contratista, diferentes a los pactados en la cláusula penal pecuniaria;
“[…]A propósito de la interpretación de este último artículo [1600 de CCC], la jurisprudencia del Consejo de Estado, en aplicación del principio de reparación integral del daño en casos de incumplimiento contractual, ha consentido en la procedencia de solicitar conjuntamente a instancia judicial, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, siempre que el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato así lo permita y además se demuestre que los perjuicios deprecados a título de indemnización superan los estimados anticipadamente en la cláusula pena, evento en el cual corresponderá al actor la carga probatoria de acreditar su causación y su cuantía. […]
Corolario de lo anterior, es claro que ante la declaratoria de Incumplimiento contractual son procedentes las siguientes decisiones a efectos de indemnizar al contratante cumplido:
Hacer efectiva la estipulación contractual realizada por los extremos jurídico negociales –cláusula penal pecuniaria-;
En el evento en que dicha estipulación no cubra la totalidad de los perjuicios ocasionados, el contratante tiene la facultad de solicitar al juez del contrato, que se indemnice los perjuicios mayores a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria, siempre y cuando haya sido pactado en el contrato por las partes .
En el anterior supuesto, al contratante le corresponde demostrar en sede judicial, que los perjuicios ocasionado por parte del contratante incumplido, supera la tasación anticipada de perjuicios establecido por los extremos jurídico contractuales, caso en el cual le corresponde al actor, además la carga probatoria de acreditar su causación y su cuantía.
Hechas las anteriores precisiones, entra la Sala a establecer, si se encuentran probados los perjuicios ocasionados, no sin antes determinar, si se cumplen los postulados establecidos por la jurisprudencia.
2.1. DEL CASO EN CONCRETO
Previamente la Sala se pronunciará sobre los argumentos de los sujetos, que conforman la parte demandada, relacionados a que no es procedente el reconocimiento de perjuicios adicionales, porque la entidad no los estableció en el acta de liquidación del contrato de obra pública.
Al respecto es importante precisar, que si bien la entidad estatal tiene la competencia para declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, esa facultad no es absoluta; habida cuenta, que cuando se trata del reconocimiento de perjuicios adicionales a los establecidos anticipadamente por las partes en el contrato, en ese evento, si se debe acudir ante el juez natural de la causa, a quien le corresponde definir, la causación y su monto de conformidad con los demostrado en el proceso, razón por la cual, a la entidad no le era dable dejar ningún valor por perjuicios adicionales en el acta de liquidación del contrato estatal, por carecer de competencia.
i. Del incumplimiento contractual.
Como se indicó, con anterioridad, el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se encuentra en discusión, por cuanto el mismo se encuentra plenamente demostrado, con la decisión contenida en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 y la Resolución 113 de 24 de mayo de 2011.
ii. De la procedibilidad de solicitar perjuicios adicionales.
Con fundamento en la cláusula décima quinta del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007, las partes pactaron, que la cláusula penal pecuniaria no impedía la indemnización de otro tipo de perjuicios adicionales: obsérvese:
“[…]CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA: PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo por parte del contratista de cualquiera de las obligaciones contraídas con el contrato o de declaratoria de caducidad, el contratista conviene en pagar al Departamento, a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que el Departamento hará efectiva mediante el cobro de la garantía única de cumplimiento o, a su elección, de los saldos que adeude al contratista, si los hubiere, para lo cual se entiende expresamente autorizado con la suscripción del contrato; si esto no fuere posible, se cobrará por vía judicial. La aplicación de la cláusula penal no excluye la indemnización de perjuicios.[…]”(Negrillas fuera de texto)
iii. De la prueba relacionada con la demostración que los perjuicios pretendidos superan los establecidos en la cláusula penal pecuniaria.
EMPRESA PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011 determinó, que la efectividad de la cláusula penal pecuniaria no comprendía la totalidad de perjuicios ocasionados a la entidad estatal demandada; al respecto se sostuvo (fl.139 c.2):
“[…]No obstarte, se repite que el monto de los perjuicios sufridos por la entidad contratante debido al incumplimiento son muy superiores a ése límite de valor asegurado; y los mismos se manifiestan claramente en rubros como los siguientes: a) El valor de la actualización y de los intereses correspondientes al anticipo recibido por el contratista y no amortizado ni reembolsado por el mismo, como se indica en el literal anterior, causados y liquidados desde la fecha de recibo del mismo anticipo por parte del contratista y hasta la fecha en que el mismo sea reembolsado a la contratante; b) El valor de los sobrecostos que habrá de pagar la entidad contratante por la contratación de la obra faltante que dejó de ejecutar el contratista, y que deberá asumirse a través de un nuevo contrato a precios sustancialmente superiores a los que habría tenido que pagar si este contrato hubiere sido cumplido, c) El costo del contrato de interventoría que hubo de ser pagado por la contratante y que no pudo cumplir sus objetivos debido al incumplimiento del contratista y el sobrecosto adicional que significará la contratación de una nueva interventoría para llevar a cabo el nuevo contrato mediante el cual se habrá de realizar la obra no ejecutada en el presente, c) (sic)todos Ios demás perjuicios relacionados con los anteriores o adicionales a los mismos.[…]”
Ahora bien, la Sala advierte que lo anterior no implica per se, que este demostrada la causación de los perjuicios, por cuanto es un aspecto que debe estar plenamente demostrado en la actuación, frente a cada uno de las solicitudes formuladas por el demandante.
Dicho de otra manera, si bien la entidad determinó, que posiblemente se causaron mayores perjuicios a los establecidos en la cláusula penal pecuniaria, ello no implica que frente a cada perjuicio, este demostrado su causación.
Bajo esa premisa, es claro para la Sala, que los perjuicios solicitados en este proceso, de conformidad con lo establecido en la Resolución 054 de 1 de abril de 2011, no se encuentran contemplados en la cláusula penal pecuniaria, razón por la cual, a continuación se estudiará individualmente la causación de cada uno de ellos.
1. Costo de personal requerido para preparar la nueva contratación para terminar las obras no ejecutadas.
La parte actora de la demanda principal, solicita la suma de $12.342.383.oo, por concepto de gastos ocasionados para realizar el procedimiento de selección del nuevo contratista, que se encargaría de culminar las obras que no fueron terminadas por el CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó un informe financiero suscrito por el Subgerente Corporativo, la Subgerente de Agua y Saneamiento, y la Jefe de la Oficina Asesora jurídica de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en donde se indica el personal, que participó en la elaboración de los documentos, que permitieron la selección del contratista; igualmente se relacionó el costo de esta labor, el cual se determinó en la suma de $12.342.383.oo (fl. 172-174 c. 3).
Advierte la Sala, que la causación del perjuicio está demostrado, toda vez, que si el CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, hubiera cumplido con el objeto del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007, la entidad no habría tenido que elaborar unos nuevos documentos precontractuales, cuya finalidad era determinar quién culminaría las obras.
Quiere significar la Sala, que está demostrado que la causa del perjuicio precisamente devine directamente del incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros del CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA.
Ahora bien, frente a los argumentos de los sujetos que conforman la parte demandada, relacionados a, que no se identificó el personal, la tareas efectuadas, el tipo de relación contractual, la determinación del tiempo de dedicación; dichos, argumentos no son de recibo, por cuanto, a la entidad le correspondía demostrar solamente: i) desde el punto de vista jurídico, que incurrió en este gasto a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista ; y, ii) desde el punto de vista financiero, que incurrió en el costo, circunstancias, que están plenamente demostradas con la certificación referida, más aún, si dentro del plenario se aportaron los documento precontractuales, que permitirán definir quien culminaría las obras (ver folios 77 – 171 c. 3) .
Por consiguiente, al estar demostrado la causación del perjuicio y el valor de este, la Sala accederá a su reconocimiento.
Costo adicional para supervisar las obras.
La parte demandante de la demanda principal, solicita la suma de $52.1536.969.83, por concepto de costos adicionales para la supervisión de las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó un informe financiero suscrito por el Subgerente Corporativo, y la Subgerente de Agua y Saneamiento, de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en donde se indica el personal, que participó en la supervisión de las obras; igualmente se relacionó el costo de esta labor, el cual se determinó en la suma de $52.156.969.83 oo (fl. 178-180 c. 3). En este informe se señaló:
“[…] Teniendo en cuenta, que Empresa Publicas de Cundinamarca, adelantó una nueva contratación para adelantar la interventoría como las obras, dejadas de ejecutar por el contratista, debió así mismo incurrir en costos de supervisión para garantizar la debida ejecución del contratos de interventoría como de obra […]” (Resaltado fuera de texto)
Así las cosas, dentro del plenario no está demostrado la causación del perjuicio, por cuanto los costos de la supervisión de la obra, no devienen del incumplimiento de las obligaciones del contratista, sino, como la misma entidad lo certificó, su causa guarda relación con el cumplimiento de los fines estatales, y en especial del cumplimiento de sus propias competencias –entre otras- la de verificar, que la nueva obra contratada se ejecute en debida forma, esa labor le correspondía a la entidad cumplirla, aún si el contratista hubiera cumplido sus obligaciones contractuales.
Además, no se puede desconocer, que la declaratoria de incumplimiento se fundamentó en que el contratista no ejecutó el 43.1% de obra, es decir, que la entidad de todas formas, frente a este porcentaje le correspondía realizar la respectiva supervisión.
Ahora bien, podría sostenerse, que este costo de supervisión es adicional al que se debía realizar frente a la ejecución del 43.1% de obra; sin embargo, dentro del plenario no está demostrada, esa circunstancia, simplemente se afirma, que se trataba de un costo adicional pero no se evidencia los sobrecostos en los cuales incurrió la entidad, y mucho menos –como se indicó- que este fuera a causa del incumplimiento de las obligaciones del contratista.
Finalmente, tampoco se demostró la labor de supervisión adicional, es decir, no obran las actas de supervisión adicionales, que permitan demostrar, que la entidad realizó una labor de supervisión diferente a la que se efectúa para vigilar la ejecución de un contrato de obra.
Advierte la Sala, que la anterior valoración probatoria, no tuvo en cuenta el dictamen pericial aportado por la parte actora, por cuanto, frente a este punto el perito no realizó ningún tipo de labor técnica y científica, por cuanto se limitó simplemente a describir el informe financiero realizado por EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA anteriormente enunciado.
En consecuencia, al no encontrarse demostrado, que el costo de supervisión tiene como causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la Sala negará su reconocimiento.
Costo adicional por la interventoría de las obras.
La entidad estatal solicita la suma de $42.507.196.78, por concepto de costos adicionales para la interventoría de las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó:
Copia de la Resolución 090 de 25 de abril de 2011, en virtud de la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectivo el siniestro del contrato SOP- 268 de 2007, cuyo objeto era la intervención de las obras del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007. (fl. 188-191 c. 3)
Copia de la Adición No 1 del contrato de interventoría PDA 078 de 2011, cuyo objeto era la intervención de las obras del contrato EPC 042 de 2007, que culminó la ejecución del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007. (fl. 193-194 c. 3)
De otro lado, se aportó un dictamen pericial, quien afirmó: “[…]La interventoría de las obras no ejecutadas en el contrato SOP-A-269 de 2009, que debieron ser nuevamente contratadas, se ejerció, en un primer período, por el Director de Supervisión e Interventoría de Empresas Públicas de Cundinamarca, según la información entregada por dicha entidad[…]; sin embargo, esta afirmación no se encuentra soportada dentro del plenario, toda vez, que no se allegaron las pruebas que demuestren la gestión realizada por el Director de Supervisión e Interventoría de EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA; así como tampoco, las prueba que permitan demostrar, que la entidad estatal le pagó a este funcionario sumas de dineros diferentes a las que devenga por ejercer el cargo directivo, y con ocasión al asunto que se estudia.
En este punto advierte la Sala, que la gestión probatoria de un perito NO es, la de certificar hechos, por cuanto, el legislador limitó su competencia a pronunciarse solamente, frente a los cuestionamientos técnicos y científicas realizados por las partes.
En el caso particular, el dictamen pericial tenía como finalidad demostrar el quantum de los perjuicios, razón por la cual, escapa del medio de prueba, que el perito se haya pronunciado frente a la causación del perjuicio; máxime, si este hecho no fue soportado probatoriamente con el dictamen.
Conforme lo anterior, es claro que no está demostrado la causación de los perjuicios, dado, que la contratación de la nueva interventoría, no deviene del incumplimiento de las obligaciones de contratista, por cuanto, no se puede perder de vista, que al margen del incumplimiento de las obligaciones del contratista, el nuevo contrato de obra debía contar con su propia interventoría.
Además, no se puede desconocer, que el interventor del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007, de conformidad con Resolución 090 de 25 de abril de 2011, no cumplió con el objeto contractual, por ende, mal podría imputarse los mayores costos de interventoría al contratista, si fue un incumplimiento exclusivo del interventor.
Por otro lado, no está demostrado dentro del plenario, que la entidad tuviera, que realizar una gestión adicional de interventoría; en atención a que los medios de prueba indican, que la nueva interventoría fue contratada para vigilar el cumplimento del 43.1% de la obra que faltaba por ejecutar.
Todo lo anterior sin desconocer, que además al demandante le correspondía demostrar, que el costo adicional de la nueva interventoría era imputable exclusivamente al CONSORCIO AGUAS DE CUNDINAMARCA, y no al interventor incumplido frente al cual, la entidad estatal declaró la ocurrencia del siniestro por incumplimiento.
Por consiguiente, ante el incumplimiento de la carga procesal probatoria de demostrar, que los costos adicionales de interventoría tenían como causa exclusiva el incumplimiento de las obligaciones del contratista, la Sala negará el perjuicio solicitado.
Costo adicional por las obras no ejecutadas.
La entidad estatal solicita la suma de $113.752.414.42, por concepto de costos adicionales para culminar las obras no ejecutadas por el contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007.
Para demostrar la causación del perjuicio dentro del plenario la entidad estatal, aportó:
Copia del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007, que culminó la ejecución del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007. Igualmente obra copia del Modificatorio y adición No 1 de 6 de septiembre de 2011; y, copia de la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011. (fl. 200 - 254 c. 3)
Cuadro que indica el valor mayor cancelado por las obras no ejecutadas en el contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007(fl. 256 - 257 c. 3)
Por otro lado, el dictamen pericial, sostuvo: “[…] Para efectos de cuantificar los perjuicios ocasionados por el contratista por este concepto se comparó ítem por ítem, el valor de las obras incluidas en el contrato SOP-A-269 de 2007 que no fueron ejecutadas por el contratista y el valor por el cual fueron nuevamente contratadas bajo el contrato EPC-0-042 de 2011 […] Como resultado de esa comparación se encontró que algunas de ellas tuvieron un costo superior al originalmente contratado, mayor valor de contratación que configura un perjuicio para las Empresas Publicas de Cundinamarca. […]; con fundamento en esta afirmación, el perito concreto los mayores costos, en las siguientes actividades:
Actividad | Costo |
| Excavación mecánica material común, incluye cargue y retiro hasta 2 km | $587.140,00 |
| Demolición de pavimento en concreto, incluye cargue | $8.772,42 |
| Válvula de compuerta elástica EB x EB 4” | $300.010,00 |
| Válvula de cheque EB x EB 4” Clase 300 | $300.010,00 |
| PRESIÓN DE TRABAJO 40 BAR (580 PSI) 406m 8” | $112.556.482,00 |
| Total Mayor de Obras no Ejecutadas | $113.752.414.42 |
Contrario a lo sostenido por el perito, advierte la Sala que dentro del plenario, no está demostrada la causación del perjuicio, es decir, que la entidad ocurrió en mayores costos a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista, obsérvese:
En primer lugar, no se puede pasar por alto, que de conformidad con los antecedentes administrativos, que obran en la actuación EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, no seleccionó un nuevo contratista para que culminara el 43.1% de la obra que faltaba por ejecutar; lo anterior por cuanto, los estudios previos sugirieron, que la obra se podía ejecutar a través del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
Esta decisión se materializó por medio de la adición No 2 y prórroga No 3 de 28 de diciembre de 2011 del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007, en este acto los extremos jurídico negociales, establecieron:
“[…]11) Que dada la complejidad del proyecto y la ejecución por etapas, Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP ha identificado una serie de actividades necesarias para la puesta en funcionamiento del acueducto, que no fueron contempladas en las fases anteriores y para el caso del contrato de la fase III, no fueron ejecutadas por el contratista[…]”
“[…] CLAUSULA TERCERA: Adicionar a la cláusula octava VALOR la suma de MIL, CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTAS CINCUENÍM Y SEIS PESOS M/CTE ($1.153.263.856) […]”
Conforme se puede arribar a las siguientes conclusiones:
La finalidad de la adición No 2 y prórroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, no fue exclusivamente para culminar las obras del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007, sino también, para cumplir con el propio objeto del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
La conclusión precedente implica además, que el valor de la adición $1.153.263.856 comprendía los dos objetivos, terminar las obras en un 43.1% y cumplir con el objeto del contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007.
En segundo lugar, en atención a que solamente mediante la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, se incluyó las obras no ejecutadas del contrato SOP- 269 de 28 de diciembre de 2007, el análisis de los sobrecostos, se debía estudiar conforme a los ítems relacionados en este documento; por cuanto, el contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007 tenía su propio objeto contractual, y su ejecución inició el 1 de septiembre de 2010 (fl 246 c.3), cuando todavía se encontraba en ejecución el contrato de obra objeto de la controversia, cuyo plazo contractual se cumplió el 9 de noviembre de 2010 (fl. 137 c.2).
De esta manera, la Sala encuentra, que el perito incurrió en un error, toda vez, que los ítems que fundamentaron sus conclusiones fueron los relacionados en el contrato EPC 042 de 10 de junio de 2007 pero no los determinados en la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011 de este contrato.
En tercer lugar, revisadas las actividades que en criterio del perito generaron sobrecostos a favor de la entidad estatal, concluye la Sala que en la adición No 2 y prorroga No 3 de 28 de diciembre de 2011, no se establecieron ítems, que tuvieran relación con la siguientes actividades: i) Excavación mecánica material común, incluye cargue y retiro hasta 2 km; ii) Demolición de pavimento en concreto, incluye cargue; iii) Válvula de compuerta elástica EB x EB 4”; iv) Válvula de cheque EB x EB 4” Clase 300; y, v) Presión de Trabajo 40 BAR (580 PSI) 406m -8”-.
Hasta aquí, está evidenciado que la entidad no logró demostrar, que incurrió en sobrecostos adicionales a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
De los rendimientos del anticipo recibido por el contratista.
La parte demandante solicita la suma de $310.964.355.60, por concepto de los rendimientos que generó el valor del anticipo entregado al contratista -$3.099.901.779-; causados desde la fecha de la entrega -24 de octubre de 2008- hasta cuando la aseguradora pago el sinestro por falta de amortización del anticipo -4 de noviembre de 2011-.
Para demostrar la causación del perjuicio la parte actora allegó un dictamen pericial, en cual se puede evidenciar: la tasa de interés que se tuvo en cuenta y la operación matemática realizada para arribar a la suma de $310.964.355.60.
Frente a este punto, observa la Sala, que en el contrato SOP- A 269 de 28 de diciembre de 2007, en el PARÁGRAFO PRIMERO “ANTICIPO” de la CLAUSULA SEPTIMA “FORMA DE PAGO” se determinó que: “[…]los rendimientos que llegaren a producir los recursos así entregados pertenecerán al Departamento, de conformidad con los previsto en el artículo del decreto 2170 de 200[…]”
En relación con esta prueba, los sujetos que conforman la parte demandada, no cuestionan el pago de los rendimientos (causación del perjuicio), ni el capital utilizado para calcularlo, su inconformidad se centra en la tasa, que tuvo en cuenta el perito (DTF) para determinar los rendimientos.
Al respecto la Sala precisa, que el cuestionamiento solamente se centra en sostener, que se debió utilizar otra tasa de interés, pero no acude a una prueba técnica, que permita evidenciar, que el cálculo realizado incurre en algún tipo de error; por el contrario, el perito GUILLERMO OROZCO PARDO, en la audiencia de pruebas, precisó, que el DTF era una tasa favorable tanto para el contratista como para la entidad estatal demandante.
En consecuencia, la Sala al encontrar demostrado la causación del perjuicio, y estar debidamente tasado, se accederá a su reconocimiento.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
A diferencia del anterior CCA, (artículo 171), el nuevo CPACA (artículo 188), no consagra un criterio subjetivo como el de la “conducta de las partes”, por conductas temerarias o de mala fe, a efecto de la condena en costas; por consiguiente se aplicara el elemento objetivo de la “parte vencida en el proceso” y su liquidación y ejecución, se regirá por las Código General del Proceso, que regulan esta materia.
De las costas y agencias en derecho de la demanda principal
Costas
Respecto al concepto de costas (expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso), la entidad estatal solicita el pago el pago del dictamen pericial, que fue aportado en la presente actuación, el cual asciende a la suma de $12.000.000.
Para demostrar este perjuicio, se allega copia del contrato EPC 121 de 25 de junio de 2013, suscrito entre EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA y el señor GUILLERMO OROZCO PARDO de fecha 25 de junio de 2013, cuyo objeto fue realizar un dictamen pericial relacionado con la tasación de los perjuicios ocasionados a la entidad estatal, por el incumplimiento del contrato SOP –A 269 de 2007.
La Sala observa, que esta expensa se encuentra causada y demostrada, habida cuenta, que a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del contratista, la entidad tuvo que acudir a la jurisdicción contencioso administrativa e incurrir en este gasto, para poder determinar el quantum de los perjuicios ocasionados.
Agencias en derecho
Respecto a las denominadas agencias en derecho, su tarifa se encuentra fijada en el Acuerdo 1887 de 26 de junio de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura (modificado por el Acuerdo No. 2222 del 10 de diciembre de 2003). Así, en materia de lo Contencioso Administrativo, la fijación de las agencias en derecho se encuentran señaladas en el numeral 3.1.2, fijándose para los procesos ordinarios de primera instancia con cuantía, hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.
Ahora bien, en concordancia con el artículo tercero del acuerdo en mención, la fijación de las agencias se aplicaran gradualmente, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables.
Para el caso concreto, a fin de fijar las correspondientes agencias en derecho, se evidencia que la parte demandante EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA se pronunció frente a las excepciones propuestas, en igual sentido se hizo presente en la audiencia inicial y de pruebas, ejerciendo su derecho a la defensa y presentó sus alegatos de conclusión.
Es por lo anterior, que esta Corporación fija agencias en derecho a favor de la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en el diez por ciento (10%) del valor de la conden establecida en esta providencia, correspondiente a treinta y tres millones quinientos treinta mil seiscientos setenta y dos pesos ($33.530.672.oo), suma, que deberán pagar solidariamente GRANDICON S.A.; - INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA; - RONALD RUIZ LEÓN y - CARLOS VENGAL PEREZ, una vez quede ejecutoriada esta providencia.
De las costas y agencias en derecho en la demanda de reconvención
2.1. Costas
La Sala se abstiene de condenar en costas, dentro de la presente relación procesal, por no encontrarse demostrada la causación de expensa alguna.
Agencias en derecho
Para la demanda de reconvención, se tiene que ésta fue ejercida solamente por la sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA. De otro lado, a fin de fijar las correspondientes agencias en derecho, se evidencia que EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, contestó la demanda de reconvención, se hizo presente en la audiencia inicial y de pruebas, ejerciendo su derecho contradicción; finalmente presentó sus alegatos de conclusión.
Por consiguiente, se fijan agencias en derecho a favor de la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en el diez ciento (10%) del valor de las pretensiones negada, correspondiente a doscientos cuarenta y dos millones treinta y nueve mil seiscientos pesos MCTE ($242.039.624. oo), suma, que deberá pagar INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA, una vez quede ejecutoriada esta providencia.
En mérito de lo expuesto LA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
PRIMERO: Se DECLARA NO probada la excepción de falta de legitimación sustancial en la causa por pasiva, respecto del demandado CARLOS VENGAL PEREZ.
SEGUNDO: Se DECLARA que GRANDICON S.A.;- INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA; - RONALD RUIZ LEÓN y - CARLOS VENGAL PEREZ, ocasionaron perjuicios a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, como consecuencia del incumplimiento del contrato SOP – A 269 de 28 de diciembre de 2007, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Se CONDENA solidariamente a GRANDICON S.A.;- INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA; -RONALD RUIZ LEÓN y - CARLOS VENGAL PEREZ, al pago de los siguientes perjuicios de orden material:
A. A título de costo de personal requerido para preparar la nueva contratación para terminar las obras no ejecutadas, la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS MCTE ($12.342.383.oo).
B. Por los rendimientos del anticipo, la suma de TRESCIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA CENTAVOS MCTE ($310.964.355.60).
CUARTO: Se SANCIONA al señor CARLOS VENGAL PEREZ con MULTA equivalente a VEINTE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (20 SMLMV), de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
Parágrafo: Para el cumplimiento de lo anterior se concede el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, para que el señor CARLOS VENGAL PEREZ, consigne en la cuenta No. 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A., a favor de la Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la multa impuesta en esta providencia.
QUINTO: Se COMPULSAN COPIAS del incidente de tacha de falsedad –cuaderno 7- y de esta providencia judicial, a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN para que se investigue la conducta de los señores CARLOS VENGAL PEREZ, RONALD RUIZ DE LEÓN, MIGUEL CAMILO BAUTE CASTILLO y DAVID RICARDO CASTILLO BAUTE, tanto en la presente actuación, como en el procedimiento de selección y adjudicación del contrato de obra pública SOP – A No 269 de 2007, de conformidad con la presente providencia.
SEXTO: Por SECRETARÍA de la sección, una vez notificada esta providencia, REMITASE copia del incidente de tacha de falsedad –cuaderno 7- y de esta providencia judicial: a) el JUZGADO 50 CIVIL DEL CIRCUITO (Proceso 2012 – 689); b) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –Sección Tercera- Subsección C; Magistrada Ponente: María Cristina Quintero Facundo (Proceso: 2012 –1068); y, c) FISCALÍA 150 SECCIONAL DE BOGOTÁ (Proceso:1100160000502012-05207), por las razones expuestas en la presente providencia.
SEPTIMO: Por SECRETARÍA de la sección, DEVUÉLVASE al JUZGADO 50 CIVIL DEL CIRCUITO (Proceso 2012 – 689) la copia del acta de constitución del consorcio AGUAS DE CUNDINAMARCA de 19 de noviembre de 2007, que obra a folios 364 - 365 del cuaderno 7, previo el desglose respectivo.
OCTAVO: Se ORDENA el registro de la presente sentencia en los certificados de tradición y libertad en donde se practicó la medida cautelar de inscripción de la demanda; y se dé cumplimiento a lo consagrado en el inciso cuarto del artículo 591 del Código general del proces
. Por Secretaría de la sección, líbrense los oficios correspondientes.
NOVENO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda de reconvención, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
DECIMO: En la demanda de reconvención, se fijan agencias en derecho a favor de la EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA, en suma de doscientos cuarenta y dos millones treinta y nueve mil seiscientos pesos MCTE ($242.039.624. oo), la cual deberá pagar la sociedad INVERSIONES GRANDES VIAS E INGENIERIA, una vez quede ejecutoriada esta providencia.
DECIMO PRIMERO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
(Aprobado en sesión de la fecha. Acta No. ).
JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ
Magistrado
BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA ALFONSO SARMIENTO CASTRO
Magistrada Magistrado
MADA/JCGM
