NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – CONTRIBUCION ESPECIAL A FAVOR DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS – Base gravable de las empresas del sector eléctrico corresponde además de los gastos de funcionamiento, los costos asociados a la compra de electricidad, combustible y peajes
Por su parte, la base gravable ha sido determinada por el artículo 85 ya mencionado teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento del contribuyente asociados al servicio sometido a regulación, excluyéndose en el parágrafo 2 taxativamente de los gastos de funcionamiento aquélla parte correspondiente a los operativos y, particularmente, en las empresas del sector eléctrico, los costos asociados a la compra de electricidad, combustible y peajes. De tal manera, el monto a cobrar depende de la información que en los estados financieros cada ente prestador de servicios públicos domiciliarios reporte a la superintendencia, al cual se debe aplicar dicha tarifa máxima. Así, como puede verse, la redacción de la anterior disposición comporta una interpretación restrictiva, como quiera que se trata de una norma de carácter imperativo en cuanto en la misma se utiliza la expresión “se eliminarán”.
Lo anterior también supone que al tenor de la aludida norma, los montos por gastos operativos excluidos, en principio, sólo podrán tomarse como un concepto que engrose la base gravable de la contribución liquidada a cargo de las empresas sujetas a control excepcionalmente en el evento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios llegare a tener faltantes presupuestales; luego, contrario sensu, cuando no se acredite dicha situación presupuestal tales rubros deben excluirse del cálculo de la contribución especial.
En ese sentido, la contribución se liquida con base en los costos de los servicios de vigilancia de la Superintendencia respectiva, para lo cual se tienen en cuenta los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el respectivo período anual.
A su turno, a la entidad contribuyente se le liquida la tarifa máxima fijada mediante resolución respecto del período correspondiente, sobre el valor de sus gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación (base gravable). Dicha tarifa no puede ser superior al 1% y se establece por la respectiva comisión de vigilancia o superintendencia teniendo en consideración los costos, gastos y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el período anual respectivo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. De estos elementos dependerá en cada caso la fijación de la tarifa que deba pagarse a título de contribución.
Nótese que la norma prevé que el cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; como también, el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
Visto lo precedente, la Sala estima que en el caso de autos resulta determinante el pronunciamiento contenido en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, al señalar claramente que la noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.
Por lo anterior, se concluye que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5- Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.
SERVICIOS PERSONALES, GENERALES Y HONORARIOS
Bajo ese contexto, la Sala advierte que los conceptos discutidos en esta instancia, estos son, SERVICIOS PERSONALES, GENERALES y HONORARIOS pertenecen a la Clase 7- y Grupo 75, cuentas que como ha reiterado la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial en tanto no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, habida cuenta que, se reitera, pertenecen al Grupo 75-Costos de Producción, el cual agrupa las cuentas representativas de los costos incurridos por los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la prestación de servicios públicos, los cuales, se insiste no se pueden equiparar a los gastos de funcionamiento.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente por cuanto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al liquidar la contribución especial a cargo de la ISAGEN S.A. E.S.P., por el año 2014, se excedió en su facultad impositiva.
República de Colombia
Rama Judicial
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SUBSECCIÓN “B”
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
REFERENCIA: EXPEDIENTE No 2015-00047-00
DEMANDANTE: ISAGEN S.A. E.S.P.
DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
ASUNTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL
Magistrada Ponente:
Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA
S E N T E N C I A:
Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
I. A N T E C E D E N T E S :
1.1. Hechos
Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fls. 16 a 17 C1 del exp):
1.1.1. El 28 de diciembre de 2005, LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, mediante la Resolución No. 20051300033635, actualizó el plan de contabilidad para efectos de su aplicación a partir del año 2006. El inciso sexto de la descripción de la clase 5-gastos de dicho plan de contabilidad, establece “Para todos los efectos previstos en las leyes 147 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifican o adicionen se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los actos contabilizados en las cuentas de la clase 5- gastos. Con las condiciones de las cuentas del grupo 75-costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso”.
1.1.2. El 9 de junio de 2014, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Liquidación Oficial No. 20145340019036, mediante la cual se determinó la Contribución Especial de Gas Natural.
1.1.3. El 29 de mayo de 2014, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Resolución No. SSPD 20141300018055, por medio de la cual estableció la tarifa de la contribución especial para la vigencia 2014 en el 0.9299% de los gastos de funcionamientos de la entidad contribuyente causados en el año 2013.
1.1.3. El 9 de junio de 2011, LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, expidió la Liquidación Oficial No. 20145340019036, por medio de la cual liquidó la contribución sobre la totalidad de los gastos de administración, incluyendo servicios personales, honorarios, lo que, según la actora, significó un aumento desproporcionado frente a lo liquidado en años anteriores de la base gravable de la contribución.
1.1.4. El 9 de septiembre de 2013, el apoderado de ISAGEN S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto.
1.1.5. El 17 de julio de 2014, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Resolución No. SSPD 20145300025505, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la resolución de determinación de la contribución especial.
1.1.6. El 22 de agosto de 2014, la SECRETARÍA GENERAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS profirió la Resolución No. SSPD No. 20145000036855, por medio de la cual desató el recurso de apelación contra el acto de determinación confirmándolo en su totalidad.
1.2. Pretensiones
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fls. 13 del C1 del expediente), solicita:
“PRIMERA: Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y distritales a las que hubiere tenido que sujetarse:
1. La liquidación Oficial de la Contribución Especial, radicado 20145340019036 de 9 de junio de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos liquida la contribución especial de gas natural a cargo de ISAGEN S. A. por el año 2014.
2. La Resolución No. SSPD-20145300025505 de 17 de julio de 2014, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la Empresa ISAGEN S.A., ESP contra la Liquidación Oficial número 20145340019036 de 9 de junio de 2014, de la Contribución Especial año 2014”.
3. La Resolución No. SSPD-20145000036855 de 22 de agosto de 2014, “Por la cual se resuelve el recurso de apelación presentado por la Empresa ISAGEN S.A., ESP contra la Liquidación Oficial número 20145340019036 de 9 de junio de 2014, de la Contribución Especial año 2014”.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a ISAGEN S.A. E.S.P., ordenando la devolución de SESENTA Y CUATRO MILLONES STECIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS M/CTE. ($64.741.000), correspondientes al pago de lo no debido efectuado por la sociedad demandante por concepto de la contribución especial de GAS NATURAL a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se reseña en el acápite de hechos, más los intereses corrientes y de mora legalmente causados hasta el momento de la devolución”.
II. D E M A N D A :
2.1. Normas violadas:
2.1.1. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fl. 17 C1 del exp.):
Artículos 95, 121 y 338 de la Constitución Nacional.
Artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
Artículo 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Artículos 2313 y 2315 del Código Civil
Artículo 850 Estatuto Tributario
2.2. Concepto de violación
El señor apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 17 a 33 C1 del expediente):
En primer lugar, asegura la demandante que la ley que establece la base gravable de la contribución no ha sido modificada desde su expedición. No obstante, anota, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS desconoce la norma creadora de la contribución toda vez que pretende ampliar de manera discrecional la base para el cobro del año 2014 sin tener en cuenta los pronunciamientos de la Jurisdicción Contenciosa que restringió el alcance del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para efectos de adelantar la liquidación.
Señala que cuando la ley se refiere a gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado, restringe la composición de la base gravable a una categoría o clase dentro de tal concepto, puesto que, destaca, si el legislador hubiera querido fijar como base simplemente los gastos de funcionamiento no habría especificado que se trata de los que se encuentran asociados al servicio regulado. A pesar de ello, continúa, la Superintendencia incluye dentro de los gastos de funcionamiento, todas las categorías de gastos, con lo cual desconoce la norma legal, la voluntad del legislador y el alcance del tributo.
Se refiere al inciso segundo del numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1995 para afirmar que esta disposición además de limitar la tarifa del gravamen al 1%, la relaciona directamente con la base gravable legal, es decir, el valor sobre el cual se cuantifica el impuesto, esto es, “Los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación”.
Señala que la Superintendencia ha proferido distintos actos administrativos (Resolución No. 20051300033635 de 28 de diciembre de 2005) con el propósito de regular el plan de cuentas, pero tales actos han sido invocados en el procedimiento administrativo como fuente legal para ampliar el concepto tributario de “gastos de funcionamiento asociados al servicio” en las liquidaciones particulares de la contribución establecida en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, y el H. Consejo de Estado ha establecido la imposibilidad de que las Superintendencias (en virtud de su facultad para fijar los sistemas de contabilidad de las entidades que vigilan) efectúen actuaciones que incidan en los elementos de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, que deberán regirse siempre por el principio de legalidad.
Manifiesta que en las liquidaciones proferidas por la Superintendencia se tomó como base gravable de la contribución especial para el año 2014 “los gastos de funcionamiento” que previamente habían sido englobados como los totales en los estados financieros, siendo que la Ley 142 establece que la base deberá calcularse sobre “los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación”, lo que demuestra que para el cálculo de la contribución especial de 2014 a cargo de la actora, se implementó una base gravable distinta a la establecida por la ley.
Insiste que el H. Consejo de Estado fijó la interpretación razonable frente al concepto de “gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado” para determinar la base gravable de la contribución especial, por lo cual, no puede incluirse dentro de la misma las cuentas del Grupo 75-Costos de Producción-, por corresponder a erogaciones que no constituyen gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación, por tratarse de costos.
Por otro lado, reclama sobre la violación a los principios de legalidad, de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y al principio de confianza legítima que deriva del desconocimiento a una situación jurídica consolidada, en cuanto el señor apoderado afirma que la demandante tiene el derecho legal y constitucional de que la contribución especial le sea liquidada con base en sus gastos de funcionamiento asociados al servicio regulado y no, destaca, como lo hizo la Superintendencia incluyendo todos sus gastos. De igual forma, agrega, tiene derecho a que el monto que se le cobre por concepto del tributo se relacione con el costo del servicio prestado.
De otra parte, puntualiza que la liquidación oficial proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no señaló los elementos cuantitativos que tuvo en cuenta para determinar la contribución especial que le correspondía pagar a ISAGEN S.A. E.S.P. por el año 2014, con lo que se vulneran los artículos 29 de la Constitución Política, y 42 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por último, aduce que su representada pagó el total de la contribución especial del año gravable 2014 liquidado por la Superintendencia con la salvedad de poder acudir a la Jurisdicción Contenciosa. De esa manera, reitera que la exigencia de dicho pago carece de fundamento legal, es claro que el pago hecho por ISAGEN constituye un pago de lo no debido, lo cual conlleva la obligación, a cargo de la superintendencia, de reintegrar las sumas indebidamente pagadas por la actora.
III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A:
La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderada judicial que para el efecto constituye, quien al contestar la demanda propone las excepciones de mérito que denomina (fls. 92 a 106 C1 del exp.):
3.1. LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Señala que el Congreso determinó la tarifa máxima de cada contribución en el numeral 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, único elemento del tributo a cargo de las empresas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia que podía ser fijado por la misma, dentro de un rango del 0.0% al 1%, de los gastos asociados al servicio sometido a regulación.
Es así como, continúa, la Ley 142 de 1994 establece muy claramente que “la tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación” y no como lo hace ver el demandante que la norma hace referencia a los “gastos de funcionamiento asociados al servicio”.
Responde, contrario a lo solicitado por el demandante, que los actos administrativos proferidos por la SUPERINTENDENCIA SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS se encuentran apegados a la ley y la constitución y, en consecuencia, son legales, gozan de presunción de legalidad que aún no ha sido desvirtuada.
3.2. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.
Señala que con la interpretación literal adoptada por el Consejo de Estado vulneró el artículo 338 de la Constitución Política habida cuenta que limitó la contribución “a unos rubros que son insuficientes para recuperar los costos en que incurre dicha autoridad, por la prestación de esos servicios de inspección, vigilancia y control”. En igual sentido, afirma, dicha interpretación desconoce el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y la obligación de contribuir al financiamiento de los gastos e inversión del Estado dentro del concepto de justicia y equidad, pues es claro que disminuyó la capacidad de financiación de la entidad.
De esa manera, puntualiza que teniendo en cuenta la interpretación constitucional que proviene del artículo 338, se tiene que concluir forzosamente que las cuentas del Grupo 75 sí hacen parte de la base gravable, por cuanto, los mismos comprenden “erogaciones asociados clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de los cuales el ente prestador obtiene ingresos, lo que los haría, en principio, integrantes de la base gravable”. En consecuencia, afirma, las cuentas 7505 “servicios personales”, 7510 “servicios generales”, y 7542 “honorarios” están asociadas clara y directamente con la producción o la prestación de servicios de inspección, vigilancia y control que presta la Superintendencia de Servicios Públicos, razón por la cual no es procedente excluir dichas cuentas de la base gravable.
3.3. INEXISTENCIA DE PAGO DE LO NO DEBIDO
Señala que ISAGEN S.A. ESP no efectuó un pago de lo no debido, pues la contribución objeto de demanda se fundamenta en los artículos 95, 150, 338 y 370 de la Constitución Política, así como en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.
A L EG A T O S D E C O N C L U S I Ó N :
Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS - (fls. 225 a 235 del C.1.), como la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. (fls. 236 a 247 del C.1.) por conducto de sus apoderados judiciales presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, reiterando las razones consignadas en el escrito de contestación de la demanda y en la demanda respectivamente.
Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.
V. C O N S I D E R A C I O N E S :
Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado.
5.1. Delanteramente, la Sala se pronunciará sobre la excepción de mérito formulada por la demandada de LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Al respecto, la Sala establece que toda vez que la legalidad de los actos y la procedencia de los gastos en ellos propuestos para integrar la base gravable de la contribución, es precisamente uno de los tópicos sustanciales a los cuales se contrae la litis, este cargo más que una excepción de mérito corresponde a un argumento destinado a controvertir los fundamentos de derecho que sirven de soporte legal a los actos enjuiciados. En consecuencia, esta deberá estudiarse cuando se analice el fondo de la controversia.
5.2. Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo del debate se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Adolecen de falta de motivación los actos administrativos demandados en lo que refiere a la cuantificación de la contribución?, 2) ¿Hay lugar a la declaratoria de la excepción de inconstitucionalidad? 3) ¿Constituyen gastos de funcionamiento los rubros del grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos, por tanto integran la base gravable de la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos, las cuentas correspondientes a 7505, 7510 y 7542?, y 4) ¿Se configuró un pago de lo no debido respecto de la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios?
5.2.1. FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS.
La Sala recuerda que por acto administrativo se entiende toda manifestación de la voluntad de quien está habilitado para ejercer la función administrativa con el fin de producir efectos en derecho, el cual está sometido a control de legalidad por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, por lo cual el acto debe contener los motivos en que se funda la decisión adoptada.
Por su parte, la motivación sumaria de los actos administrativos no hace referencia a la extensión de la argumentación o del texto, sino, por el contrario, a que la Administración decida de fondo la situación jurídica planteada así sea de forma breve y concreta, por lo que todo acto debe estar motivado, so pena de su nulidad.
Por ello, la falta de motivación se presenta porque frente a la ausencia de motivación de los actos en discusión, se le imposibilita al contribuyente su derecho de contradicción por desconocer las razones en que se funda la Administración para modificar las liquidaciones privadas presentadas por el contribuyente.
Destácase que los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole que determinen no solo la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance.
Descendiendo al sub examine, la Sala encuentra que en la Liquidación Oficial Contribución Especial Nro. 20145340019036 del 9 de junio de 2014, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS liquidó con cargo a ISAGEN S.A. ESP, la contribución especial por el año 2014, en la suma de $64.741.000, así:
“El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del decreto 990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 201413000180555 del 29 de mayo de 2014 por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014 y se establece la base de liquidación en los siguientes términos:
- Que de conformidad con el numeral 85.2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, la tarifa máxima de contribución no podrá ser superior al 1% del valor de las erogaciones de gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en la que se haga su cobro.
- De acuerdo con lo anterior, mediante la Resolución No. 20141300018055 se estableció la tarifa para la contribución especial del año 2014 en el 0.9299%.
- Que una vez efectuada la revisión de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia por los prestadores de servicios públicos domiciliarios a través del Sistema Único de Información SUI, el valor a pagar por la contribución de la vigencia 2014 es:
| 5- GAS NATURAL | LIQUIDACIÓN SSPD |
| (+) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN (-) IMPUESTOS, TASAS Y CONTRIBUCIONES (+)SERVICIOS PERSONALES (+)GENERALES (+)ARRENDAMIENTOS (+)ORDENES Y CONTRATOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIONES (+)HONORARIOS (+)SERVICIOS PÚBLICOS (+)MATERIALES Y OTROS COSTOS DE OPERACIÓN (+)SEGUROS (+)ORDENES Y CONTRATOS POR OTROS SERVICIOS (+)LICENCIA DE OPERACIÓN DEL SERVICIO (+)COMITÉ DE ESTRATIFICACIÓN TOTAL BASE DE LIQUIDACIÓN | 5.730.436.661,00 211.682.337,00 1.292.838.785,00 13.214.093,00 0,00 0,00 137.304.507,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 6.962.111.709,00 |
| Total Contribución PORCENTAJE 0.9299% | 64.741.000,00 |
| Valor pagado Anticipo TOTAL A PAGAR | 26.005.000,00 38.736.000,00 |
| SON TREINTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/C. | |
De lo anterior se colige que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS en la liquidación oficial demandada sí señaló las cuentas y los valores que conformaron la base gravable de la contribución especial por el año 2014, razón por la cual no puede afirmarse que los actos adolecen de nulidad por falta de motivación, máxime si se pone de presente que, del contenido del recurso de reposición y en subsidio de apelación, y de los actos administrativos que los resolvieron, se desprende que la discusión se centró en establecer si las cuentas del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios correspondientes a servicios personales; generales, y honorarios son gastos de funcionamiento y en consecuencia hacen parte de la base gravable de la contribución.
En ese sentido, se concluye que el contenido de los actos demandados sí explican sumariamente las glosas que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS efectúa a cargo de la demandante por concepto de la contribución especial de Gas Natural del año 2014. Examinados unos y otros actos, se le dice a la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. los valores determinados, las bases sobre las cuales se determinaron y los motivos que dieron lugar a la expedición de los mismos. En consecuencia, el cargo no prospera.
5.2.2. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
La Sala recuerda que la excepción de inconstitucionalidad ha sido definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
“(…) es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales” En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.
Ello denota, que el artículo 4 de la Constitución Política prescribe que es deber del juez, inclusive de oficio, inaplicar una norma que resulte evidentemente contraria a la Constitución.
En el caso sub examine, la demandada pretende que la expresión “de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación” contenida en el inciso segundo del artículo 85-2 de la Ley 142 de 1994 sea inaplicada por resultar contraria a los artículos 338 y 37
de la Constitución Política, habida cuenta que, insiste, el legislador permitió a las autoridades fijar las tarifas, las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes como recuperación de los costos de los servicios que les presten:
“ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:
(…)
85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.
La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente” (Subraya fuera de texto).
De cara lo anterior, para la Sala es claro que las contribuciones especiales creadas mediante la Ley 142 de 1994 tienen como finalidad la recuperación de los costos del servicio de regulación que preste cada comisión y, de control y vigilancia que preste la superintendencia a las entidades sometidas a su regulación, para lo cual, el legislador estableció unos límites en materia tributaria, sobre los que la Corte Constitucional se ha pronunciado:
“(…) (i) la potestad de regular la política tributaria, de conformidad con los fines del Estado, ha sido confiada ampliamente al Legislador; (ii) que de conformidad con esta amplia libertad de configuración en la materia, el Legislador no solo puede definir los fines sino también los medios adecuados e idóneos de la política tributaria; (iii) existe una presunción de constitucionalidad sobre las decisiones que el Legislador adopte sobre política tributaria y corresponde una pesada carga argumentativa para demostrar lo contrario; (iv) que esta potestad del legislador puede ser usada ampliamente para la creación, modificación, regulación o supresión de tributos; (v) que no obstante la amplia libertad de configuración del Legislador en la materia, ésta debe ejercerse dentro del marco constitucional y con respeto de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales; y (v) que la potestad del Legislador tiene como correlato la obligación de tributar y el respeto de los principios tributarios de equidad, eficiencia y progresividad.
De esa manera, para la Sala no cabe duda alguna que la voluntad del legislador respecto de la contribución especial fue que la base gravable corresponda al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente y, que su tarifa máxima sea del 1% aplicable a dicha base gravable, razón por la cual salta a la vista que dicha norma facultó a las comisiones y a la superintendencia para que, dentro de ese límite, y con base en el estudio correspondiente fijaran la tarifa especial aplicable.
En efecto, los lineamientos señalados no permiten hacer una interpretación diferente del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, no es posible ampliar la base gravable para incluir otros “costos” que corresponden a conceptos diferentes, por cuanto, se reitera, esa no fue la voluntad del legislador.
De conformidad con lo que antecede, la Sala advierte que en el presente caso no se observa una clara y evidente contradicción entre los artículos 338 y 370 de la Constitución Política y el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como presupuesto para que se aplique la excepción de inconstitucionalidad.
5.2.3. BASE GRAVABLE DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DE VIGILANCIA.
Así las cosas, sea lo primero rememorar que el artículo 3º de la Ley 142 de 199, concordantemente con lo preceptuado en el artículo 365 y 370 de la Constitución Política, dispone que todos los prestadores de servicios públicos están sujetos a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliario y a la contribución establecida en el artículo 85 de la mencionada ley, la cual se liquidará y pagará cada año como una forma de recuperar los costos incurridos por los servicios o funciones de regulación de las comisiones de control y vigilancia, así como para ejercer las labores de control y vigilancia de la Superintendencia, determinando expresamente quiénes deben pagarla, en qué porcentaje, a quién lo deben hacer y por qué deben efectuarlo.
“ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas:
“85.1. Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo.
“85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.
“La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.
“85.3. Numeral modificado por el parágrafo del artículo 132 de la Ley 812 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Si en algún momento las Comisiones de Regulación o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvieren excedentes, deberán transferirlos al Fondo Empresarial de que trata el presente artículo <se refiere al Artículo 132 de la Ley 812 de 2003>.
“85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
“85.5. La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia.
“85.6. Una vez en firme las liquidaciones deberán ser canceladas dentro del mes siguiente. Se aplicará el mismo régimen de sanción por mora aplicable al impuesto sobre la renta y complementarios, sin perjuicio de las demás sanciones de que trata esta ley.
“PARÁGRAFO 1o. Las Comisiones y la Superintendencia se financiaran exclusivamente con las contribuciones a las que se refiere este artículo y con la venta de sus publicaciones. Sin embargo, el gobierno incluirá en el presupuesto de la Nación apropiaciones suficientes para el funcionamiento de las Comisiones y de la Superintendencia durante los dos primeros años.
“PARÁGRAFO 2o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos. Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia.
Reglado de esa manera, la Sala advierte que dentro del marco del artículo 338 de la Constitución Política, la comentada Ley 142 determina la base gravable y fija la el tope máximo de la tarifa.
Obsérvese que en la citada norma se menciona como sujeto activo de la contribución a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a quien le corresponde la fijación de la tarifa de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
Así mismo, el precitado texto legal señala como sujetos pasivos del pago de la contribución a las entidades vigiladas, es decir, aquellas que prestan cualquiera de los servicios que la Ley 142 de 1994 señala como domiciliarios o desarrollan alguna de las actividades complementarias previstas en el artículo 14 de la citada ley.
Por su parte, la base gravable ha sido determinada por el artículo 85 ya mencionado teniendo en cuenta todos los gastos de funcionamiento del contribuyente asociados al servicio sometido a regulación, excluyéndose en el parágrafo 2 taxativamente de los gastos de funcionamiento aquélla parte correspondiente a los operativos y, particularmente, en las empresas del sector eléctrico, los costos asociados a la compra de electricidad, combustible y peajes. De tal manera, el monto a cobrar depende de la información que en los estados financieros cada ente prestador de servicios públicos domiciliarios reporte a la superintendencia, al cual se debe aplicar dicha tarifa máxima. Así, como puede verse, la redacción de la anterior disposición comporta una interpretación restrictiva, como quiera que se trata de una norma de carácter imperativo en cuanto en la misma se utiliza la expresión “se eliminarán”.
Lo anterior también supone que al tenor de la aludida norma, los montos por gastos operativos excluidos, en principio, sólo podrán tomarse como un concepto que engrose la base gravable de la contribución liquidada a cargo de las empresas sujetas a control excepcionalmente en el evento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios llegare a tener faltantes presupuestales; luego, contrario sensu, cuando no se acredite dicha situación presupuestal tales rubros deben excluirse del cálculo de la contribución especial.
En ese sentido, la contribución se liquida con base en los costos de los servicios de vigilancia de la Superintendencia respectiva, para lo cual se tienen en cuenta los gastos de funcionamiento y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el respectivo período anual.
A su turno, a la entidad contribuyente se le liquida la tarifa máxima fijada mediante resolución respecto del período correspondiente, sobre el valor de sus gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación (base gravable). Dicha tarifa no puede ser superior al 1% y se establece por la respectiva comisión de vigilancia o superintendencia teniendo en consideración los costos, gastos y la depreciación, amortización u obsolescencia de los activos en el período anual respectivo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. De estos elementos dependerá en cada caso la fijación de la tarifa que deba pagarse a título de contribución.
Nótese que la norma prevé que el cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; como también, el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia.
En aplicación de estos criterios, para el año 2014 en la Resolución No. 20145340019036 (fl. 36 del C1) de 9 de junio de 2014, la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS liquidó la contribución especial a cargo de ISAGEN S.A. E.S.P.. en la suma de $26.005.000, así:
“(…)
Entidad Deudora: ISAGEN S.A. E.S.P. (524)
(…)
El Director Financiero de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en desarrollo de las facultades conferidas por el numeral nueve (9) del artículo 23 del decreto 990 de 2002, procede a liquidar el valor de la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución 201413000180555 del 29 de mayo de 2014 por la cual se fija la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2014 y se establece la base de liquidación en los siguientes términos
(…)”
Obsérvase que la parte motiva de la resolución de liquidación señala que el fundamento jurídico de la misma radica en la Resolución 201413000180555 del 29 de mayo de 2014 (fls. 216 a 223 del C1), “Por medio de la cual se establece la tarifa de la Contribución Especial para la vigencia 2014”, la cual en los artículos 1, 2, y 3, dispone:
“ARTÍCULO 1. TARIFA PARA LIQUIDAR LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Fijar la tarifa de la contribución especial que deben pagar a la Superintendencia, de Servicios Públicos Domiciliarios, las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia en el año 2014, en el 0.9299% de los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio de la Entidad contribuyente, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la superintendencia a través del Sistema Único de Información – SUI- a 31 de diciembre de 2013.
PARÁGRAFO 1. Para la aplicación del análisis del costo- beneficio establecido, se tendrá en cuenta por cada prestador la suma de los valores contenidos en las erogaciones que constituyen gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, vigilancia y control de la SSPD, que conforman la base de liquidación de la contribución especial reportados por servicio. En caso que la sumatoria de las bases gravables de los servicios públicos domiciliarios que presta una misma empresa a 31 de diciembre de 2013 sea inferior a $137.386.376 el valor a liquidar será de cero (0).
PARÁGRAFO 2. Para todos los efectos, se entenderán por "estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia" los reportados y certificados a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a través del Sistema Único de Información - SUI, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, en los plazos establecidos en la Resolución 20121300003545 del 14 de febrero de 2012.
ARTÍCULO 2. BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. Las erogaciones que constituyen los gastos de funcionamiento asociados a la prestación del servicio sometido a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que integran la base de liquidación para la contribución especia de la vigencia 2014, una vez aplicado el test de validación, se encuentran contenidas en las siguientes cuentas:
51 gastos de administración (menos impuestos tasas y contribuciones)
7505 Servicios personales
7510 Generales
7517 Arrendamientos
753508 Licencia de operación del servicio
753513 Comité de Estratificación
7540 Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones
7542 Honorarios
7545 Servicios Públicos
7550 Materiales y otros costos de operación
7560 Seguros
7570 Órdenes y contratos por otros servicios.
ARTÍCULO 3. Liquidación oficial de la contribución especial. Para efectos de liquidar la contribución especial que deberá ser pagada en el año 2014, se tomará la información reportada y certificada por los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el Sistema Único de Información, SUI, correspondiente a los estados financieros, por servicio, de la vigencia 2013. En aquellos casos que los prestadores hayan reportado la información en forma consolidada y no por servicios, se tomará como base para la liquidación la información reportada y certificada en forma consolidada.
PARÁGRAFO 1. A los prestadores de servicios públicos domiciliarios que hubieren pagado el anticipo de la contribución 2014, en los términos de la Resolución No. 20131300047415 del 14 de noviembre de 2013, se descontará dicho valor de la liquidación oficial para la vigencia 2014.
PARÁGRAFO 2º. En el evento que un contribuyente no haya reportado la información financiera a través del SUI, la respectiva Superintendencia Delegada requerirá al prestador el reporte de la información financiera al SUI para realizar la liquidación de la contribución, de conformidad con lo previsto en el presente artículo, sin perjuicio de las eventuales investigaciones a que haya lugar.
PARAGRAFO 3°. No obstante lo anterior, para aquellos prestadores de servicios públicos que no reporten los estados financieros de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la liquidación de la contribución especial que deberá ser pagada en el año 2014, se realizará tomando como base la última información financiera reportada al SUI, la cual se actualizará al 31 de diciembre de 2013, aplicando el incremento del IPC a 31 de diciembre de cada año, certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, la cual corresponderá al resultado que arroje el valor de aplicar a dicha base la tarifa establecida en el artículo 1° de la presente resolución, esto sin perjuicio de las investigaciones a que haya lugar.
(…)
Parágrafo 5. Si después de liquidada la contribución, la Superintendencia detecta eventos en que haya modificaciones de la base de la liquidación en virtud de autorizaciones de modificaciones de la información financiera al SUI, que generen un mayor o menor valor a pagar por concepto de la contribución, la Entidad realizará la correspondiente liquidación adicional, previo cumplimiento del procedimiento previsto en el parágrafo 2o del presente artículo.
(…) (Resaltas de la Sala)”
En ese sentido, la Sala observa que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS definió en principio lo que se debe entender por GASTOS DE FUNCIONAMIENTO, siendo estos: i) Servicios personales. ii) Servicios Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencia de operación del servicio, v) Comité de estratificación, vi) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vii) Honorarios, viii) Servicios Públicos, ix) Materiales y otros, x) Seguros, xi) Impuestos y tasas y xii) Órdenes y contratos por otros servicios.
En el sub júdice, la Sala encuentra que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS incluyó en la base para liquidar la contribución especial a cargo de ISAGEN S.A. E.S.P. tres conceptos denominados SERVICIOS PERSONALES, GENERALES Y HONORARIOS, los cuales, están consagrados en la Resolución No. 201413000180555 de 29 de mayo de 2014 como gastos de funcionamiento, lo que, a primera vista significaría sin lugar a dudas que los valores por dichos conceptos deben tenerse en cuenta en la base para liquidar la contribución especial a favor de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
No obstante, la Sala pone de presente que cualquier discusión sobre la posibilidad de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS de incluir dentro de la base gravable para la liquidación de la contribución especial de vigilancia conceptos distintos a los taxativamente señalados se halla zanjada a partir del pronunciamiento del H. Consejo de Estad donde se resolvió la nulidad de la Resolución No. 200551300033635 de 28 de diciembre de 2005 (mediante la cual la Superintendencia actualizó el Plan de cuentas de contabilidad para las empresas prestadoras de servicios públicos).
En dicho pronunciamiento que a continuación reproduce la Sala, la alta corporación establece que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS sí excedió su ámbito funcional y vulneró el principio de reserva tributaria al modificar por medio de su reglamento el elemento cualitativo de la base gravable fijado taxativamente por el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para la referida tasa. Además, se refiere de manera particular a varios de los conceptos o cuentas no llamados a integrar la base gravable del tributo, así:
“(...)
Del anterior recuento normativo contable, aplicable a los entes públicos mixtos y privados prestadores de servicios públicos domiciliarios, se establece que ni en el Plan General de la Contabilidad Pública contenido en la Resolución 354 de 2007 de la Contaduría General de la Nación, ni en el Modelo Instrumental del Plan de Contabilidad para los Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, aparecen los “gastos de funcionamiento” como una clase de gastos, lo que revela que el concepto no ha sido considerado como criterio contable para agrupar los distintos conceptos de gastos.
Por tanto, ante la ausencia de normativa contable que defina con claridad lo que debe entenderse por el término “gastos de funcionamiento” y los conceptos que involucra, la Sala acogerá la noción que ha desarrollado la jurisprudencia y, en consecuencia, el presente proceso se decidirá bajo tales parámetros, es decir, que los gastos de funcionamiento tienen que ver con la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario.
Ahora bien, el aparte acusado señala que para los efectos previstos en las Leyes 142 y 143 de 1994, los gastos de funcionamiento corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5- Gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75-Costos de Producción y las exclusiones que se hagan en los actos administrativos que expida la autoridad competente.
La descripción de la Clase 5- Gastos señala: “La constituyen las cuentas representativas de los recursos utilizados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios en la adquisición de bienes o servicios necesarios para su operación y funcionamiento]. Dentro de esta Clase se clasifican los siguientes grupos y sus respectivas cuentas, así:
“CLASE 5. GASTOS. GRUPO 51. ADMINISTRACIÓN. Cuentas representativas de los valores causados para el funcionamiento y desarrollo de las actividades de apoyo (Procesos estratégicos y de Soporte) que sin tener relación directa con el objeto social del ente prestador de servicios públicos domiciliarios, sirven para lograr el cumplimiento de la misión.
En este grupo deben registrarse, además, los valores correspondientes a la disminución gradual de los activos diferidos, siempre que se traten de gastos de administración, con el propósito de reconocer y causar el gasto económico.
Dentro de este grupo se incluyen las cuentas: sueldos y salarios, contribuciones imputadas, contribuciones efectivas, aportes sobre la nómina, generales e impuestos, contribuciones y tasas.
“CLASE 5. GASTOS. GRUPO 53. PROVISIONES, AGOTAMIENTO, DEPRECIACIONES Y AMORTIZACIONES. Bajo esta denominación se agrupan las cuentas representativas de los gastos estimados de carácter económico en que incurre el ente prestador de servicios públicos, obligaciones de cuantía indeterminada y reflejan el valor causado por el uso, consumo o pérdida de capacidad operacional de los bienes.
Los gastos registrados por concepto de provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones se deberán causar de conformidad con las instrucciones impartidas para cada cuenta.
Dentro de este grupo se incluyen las cuentas: Provisión para deudores, provisión para protección de inventarios, provisión para protección de propiedades, planta y equipo, provisión para responsabilidades, provisión para bienes y derechos en investigación administrativa, provisión para obligaciones fiscales, provisión para contingencias, provisiones diversas, depreciación de propiedades, planta y equipo, amortización de propiedad, planta y equipo, amortización de bienes entregados a terceros, amortización de intangibles.
“CLASE 5. GASTOS. GRUPO 58. OTROS GASTOS. Cuentas representativas de los gastos en que incurre el ente prestador de servicios públicos domiciliarios, que por su naturaleza no son susceptibles de clasificarse en algunas de las cuentas definidas anteriormente.
En este grupo debe registrarse, además las operaciones que corresponden a corrección de errores contables de períodos anteriores.
Dentro de este grupo se incluyen las cuentas: Intereses, comisiones, financieros, extraordinarios, ajuste de ejercicios anteriores y gastos asignados a costos de producción y/o a servicios.
“CLASE 5. GASTOS. GRUPO 59. CIERRE DE INGRESOS, GASTOS Y COSTOS. Agrupan las cuentas de ingresos, gastos y costos al cierre del ejercicio económico, con el fin de establecer la utilidad o pérdida del ente prestador de servicios públicos domiciliarios. Su saldo podrá ser débito o crédito según el resultado obtenido.
Dentro de este grupo se incluye la cuenta: Cierre de ingresos, gastos y costos.”
Por su parte, el Grupo 75- Costos de Producción, también señalado en el aparte acusado, hacen referencia a “las cuentas representativas de los costos incurridos por los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la prestación de servicios públicos de acuerdo con su objeto social”. Las cuentas que integran este grupo son las siguientes:
Servicios Personales
Generales
Depreciaciones
Arrendamientos
Amortizaciones
Agotamiento
Costo de bienes y servicios públicos para la venta
Licencias, Contribuciones y regalías
Consumo de insumos indirectos
Ordenes y Contratos de mantenimiento y reparaciones
7542 Honorarios
7545 Servicios Públicos
7550 Materiales y Otros Costos de Operación
7555 Costo de Pérdidas en Prestación del Servicio de Acueducto
7560 Seguros
7565 Impuestos y Tasas
7570 Órdenes y Contratos por Otros Servicios
7595 Transferencia mensual de costos por clase de servicio (CR)
Para la Sala es evidente que no corresponden a la definición que la jurisprudencia de esta Sección ha desarrollado de gastos de funcionamiento, las erogaciones incluidas en el Grupo 53 referidas a provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones, porque no representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento de la entidad.
En similar sentido, incluir como base gravable de la contribución, conceptos como provisiones para inversiones, deudores, inventarios, para responsabilidades, obligaciones fiscales, contingencias o tener en cuenta las depreciaciones de propiedades, planta y equipo, para bienes adquiridos en leasing y las amortizaciones de bienes entregados a terceros, entre otros, tampoco encajan en el concepto de “funcionamiento” y más bien pertenecen a la órbita de los “gastos teóricos” de obligatoria utilización en la práctica contable para registrar hechos económicos que no representan un flujo de salida de recursos.
En el aparte demandado se señala igualmente que para liquidar las contribuciones deberá tenerse en cuenta “las adiciones de las cuentas del grupo 75- Costos de Producción”. Para la Sala este grupo de cuentas tampoco debe integrar la base de las contribuciones a que se refiere la Ley 142 de 1994 por lo siguiente:
Según el numeral 4.2.8.4.3 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de (…)
La noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.
Lo anterior demuestra que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5- Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.
De la lectura del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, es claro que la intención del Legislador fue la de limitar la base gravable de la contribución especial a los gastos de funcionamiento, lo que excluye la posibilidad de entender que se refería a todo lo que involucra el concepto general de “gastos” del Plan de Contabilidad, pues, de lo contrario, como lo afirma el demandante, no tendría ningún sentido que el Legislador hiciera esa precisión.
Determinar la base sobre la totalidad de los gastos administrativos, de comercialización, investigación y financiación que son los grupos que conforman los Gastos según el numeral 4.2.8.4.2 de la Resolución demandada, o a las provisiones, agotamiento, depreciaciones y amortizaciones según las descripciones de la Clase 5- Gastos, amplía lo previsto en el numeral 85.2 de la Ley 142 de 1994, ya que involucra gastos no contemplados en la norma reglamentada. Si bien en el numeral 85.1 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 se mencionan como parámetros los gastos de funcionamiento, la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, estos son para establecer los costos de los servicios prestados por los entes de control y vigilancia, pero para el cálculo propiamente de las contribuciones especiales, solamente se refiere a los gastos de funcionamiento.
En tales condiciones, para la Sala, le asiste razón al actor al considerar que lo previsto en el inciso 6° de la descripción de la Clase 5- Gastos y en las cuentas del Grupo 75 de la Resolución N° 20051300033635 de 2005 vulnera lo dispuesto en el artículo 85 numeral 85.2 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, pues los gastos de funcionamiento sólo deben referirse a aquellos que tengan una relación directa o indirecta, pero eso sí, necesaria e inescindible con la prestación de los servicios sometidos a la vigilancia, control, inspección y regulación de los entes encargados de tal función constitucional y legal.
Por todo lo anterior, el aparte demandado de la Resolución 20051300033635 de 2005 vulnera lo señalado en el artículo 85.1 inciso 2° de la Ley 142 de 1994, al incluir dentro de la base gravable de las contribuciones a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos y de las Comisiones de Regulación, todas las cuentas de la clase 5- Gastos, así como las cuentas del grupo 75- Costos de Producción, pues, como se explicó, no todas las cuentas de gastos allí previstas encuadran dentro del concepto “gastos de funcionamiento” que expresamente señaló el legislador.
Además, la ampliación ilegal de la base gravable por parte de la entidad administrativa, en este caso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, desconoce el mandato constitucional previsto en el inciso 1° del artículo 338 de la Carta Política, porque tratándose de contribuciones fiscales, la facultad para crearlas en tiempo de paz, solamente le corresponde al Congreso, quien, además, debe establecer los elementos de la obligación tributaria, entre ellos la base gravable, lo que implica que ningún otro órgano de las Ramas del Poder Público puede modificarla o ampliarla so pena de violar dicho precepto constitucional, aspecto por el cual también prosperan las pretensiones de la demanda.”.
(…)
FALLA
“ ANÚLASE el inciso 6° de la descripción de la Clase 5- Gastos del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptado mediante la Resolución 20051300033635 de 2005 expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuyo texto es el siguiente:
“Para todos los efectos previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y las demás normas que las modifiquen o adicionen, se entenderá que los gastos de funcionamiento de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios a los que las mismas se refieren, corresponden a los contabilizados en las cuentas de la Clase 5 – gastos, con las adiciones de las cuentas del grupo 75 – Costos de producción, y las exclusiones que se hagan en los respectivos actos administrativos que expida la autoridad competente en cada caso” (fls. 331-355). (Resaltas de la Sala)
Visto lo precedente, la Sala estima que en el caso de autos resulta determinante el pronunciamiento contenido en la sentencia del 23 de septiembre de 2010, al señalar claramente que la noción de gastos de funcionamiento debe incluir las erogaciones causadas o pagadas durante el período contable que estén relacionadas con la prestación de los servicios públicos de cada ente prestador, lo que implica que no hagan parte de tales gastos los recursos que el ente destine para otros efectos, tales como, servicios de la deuda e inversión.
Por lo anterior, se concluye que no pueden tenerse en cuenta para la base gravable la totalidad de los gastos mencionados en las cuentas de la Clase 5- Gastos o del Grupo 75 del Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, porque, se insiste, el legislador solamente se refirió a los de funcionamiento, cuyo alcance ha sido dilucidado por la jurisprudencia reseñada y sin que sea procedente extenderlos a otros gastos que no tengan una relación necesaria e inescindible con los servicios que prestan, pues los elementos que conforman la base gravable están limitados.
En ese sentido es deber de la Sala establecer si los conceptos denominados SERVICIOS PERSONALES, GENERALES Y HONORARIOS, incluidos por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS en la base de liquidación de la contribución especial tienen la naturaleza de gastos de funcionamiento o no.
En ese estadio las cosas, la Sala se remite a lo dispuesto en el Plan de Contabilidad para las Entidades Prestadores de Servicios Públicos Domiciliariohttp://www.sui.gov.co/suibase/normatividad/anexo1_plan_contabilidad.pdf
en el cual se describe los conceptos objeto de litigio así:
| CUENTA | DENOMINACIÓN | DESCRIPCIÓN |
| 7505 | Servicios personales | Representa el valor de la remuneración causada o pagada a los empleados y demás personal, temporal y/o supernumerario, que desarrollan funciones o actividades de la operación que constituye el objeto social del ente prestador de servicios públicos Domiciliarios. |
| 7510 | Generales | Representa el valor de los gastos no originados en la prestación de servicios personales, que son necesarios para el desarrollo de la labor operativa que constituye el objeto social del ente prestador de servicios públicos domiciliarios. |
| 7542 | Honorarios | Representa el valor de los costos ocasionados para el ente prestador de servicios públicos domiciliarios por concepto de honorarios por servicios recibidos, destinados de manera exclusiva para la producción o prestación del servicio. |
Bajo ese contexto, la Sala advierte que los conceptos discutidos en esta instancia, estos son, SERVICIOS PERSONALES, GENERALES y HONORARIOS pertenecen a la Clase 7- y Grupo 75, cuentas que como ha reiterado la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, no hacen parte de la base gravable de la contribución especial en tanto no son gastos asociados al servicio sometido a regulación, en los términos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, habida cuenta que, se reitera, pertenecen al Grupo 75-Costos de Producción, el cual agrupa las cuentas representativas de los costos incurridos por los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios en la prestación de servicios públicos, los cuales, se insiste no se pueden equiparar a los gastos de funcionamiento.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados son nulos parcialmente por cuanto la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, al liquidar la contribución especial a cargo de la ISAGEN S.A. E.S.P., por el año 2014, se excedió en su facultad impositiva.
Por lo expuesto, para la Sala resulta forzoso excluir de la base gravable de la contribución especial practicada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS las cuentas pertenecientes al grupo 75- Costos de Producción, en concreto 7505, 7510 y 7542 que corresponden a los siguientes:
| CUENTA | VALOR |
| 7505 Servicios personales | $1.292.838.785 |
| 7510 Generales | $13.214.093 |
| 7542 Honorarios | $137.304.507 |
| Total a excluir de la base gravable | $1.443.357.385 |
En consecuencia, se declarará que la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de ISAGEN S.A. ESP, por el año gravable 2014, asciende a la suma de $51.318.896 calculada sobre la base de $5.518.754.32
, a la que se le aplicó la tarifa del 0.9299% .
Conforme con lo anterior, se observa que existe una diferencia de $13.422.104 entre lo liquidado por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS y lo pagado por la demandante por concepto de la contribución especial del año 2014, lo que conduce a que se acceda a la devolución de la suma pagada en exceso junto con los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.
En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
PRIMERO: ANÚLANSE parcialmente la Liquidación Oficial No. 20145340019036 de 9 de junio de 2014, y las Resoluciones Nos. SSPD-20145300025505 de 17 de julio de 2014 y SSPD 20145000036855 de 22 de agosto de 2014, proferidas por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la contribución a cargo de ISAGEN S.A. ESP por concepto de Gas Natural es de $51.318.896.
TERCERO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS reintegrarle a ISAGEN S.A. E.S.P. la suma de $13.422.104, más los intereses corrientes y moratorios que legalmente se causen.
CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No. ______
NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA
Magistrada Ponente
BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO
Magistrada
(Con Salvamento de Voto)
JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES
Magistrado
