TCUND SI E 341 de 2020

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DERECHO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO – Concepto y alcance / DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA – Generalidades – Diferencias con el principio de legalidad / DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO – Alcance – Componentes del patrimonio público – Para la protección de este derecho colectivo, es necesaria la comprobación de la afectación real de los bienes que integran el patrimonio público, mediante actuaciones, omisiones o decisiones administrativas / DERECHO AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS QUE GARANTICE LA SALUBRIDAD PÚBLICA – Alcance – Este derecho sólo se afecta ante la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios. / DERECHO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA – Alcance / CARGA DE LA PRUEBA – En acciones populares

Extracto: “(…)1. Derecho al goce de un ambiente sano

(…) el derecho al goce de un ambiente sano implica para el Estado y la totalidad de los organismos que lo componen, no sólo un deber de vigilancia y abstinencia, sino que, al propio tiempo, supone la necesidad de la adopción de medidas de índole positiva que permitan evitar o resarcir en el corto plazo todo tipo de daños ecológicos que se presenten en el marco ambiental del respectivo territorio nacional.

(…)

2. Derecho a la moralidad administrativa

(…)Sobre este preciso punto de análisis, en cuanto se refiere al derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 16 de marzo de 2006, expediente No. 70001-23-31-000-2004-00118-02 (AP) Magistrada Ponente María Elena Giraldo Gómez, sostuvo:

“(…)

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos. En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc., puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa”. (negrillas y subrayado del texto original).

3. Derecho a la defensa del patrimonio público

(…)

En cuanto a este derecho colectivo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido (…)que su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.

(…)

Bajo esa directriz jurisprudencial (la expusta en la sentencia del C.E., de 16 de febrero de 2006, expediente No. 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Anota la relatoría) se tiene que, el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público se puede proteger mediante una acción popular, caso en el cual, cuando se demuestre la existencia de actuaciones administrativas que pongan en peligro el patrimonio público, el juez de conocimiento cuenta con facultades preventivas y, con fundamento en ellas puede adoptar medidas transitoria o definitivas para su protección.

(…)

4. Derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública

(…)

En cuanto al alcance de este derecho, en sentencia del diecinueve (19) de abril de 2007, expediente No. 54001-23-31-000-2003-00266-01(AP), el Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, manifestó:

“(…)

Este derecho comprendido en su dimensión colectiva, debe entenderse como la posibilidad que tiene la comunidad de acceder a instalaciones y organizaciones que velen por o garanticen su salud. En este orden de ideas, puede pensarse en la estructura sanitaria y en especial hospitalaria, como típica manifestación del mismo.

(…)

. “El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”. Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública. Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado.

Se observa así, que este específico derecho o interés colectivo no puede confundirse con la salud de la comunidad, toda vez que se refiere más bien a la posibilidad de esta de acceder a infraestructuras que sirvan para protegerla. Se verifica entonces una relación comunidad - bienes y/o comunidad - organización; de tal modo que sólo se constatará la afectación a este derecho o interés colectivo, cuando se logre demostrar la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios determinada; se insiste no es el acceso a los servicios, sino a la infraestructura de estos.

(...).” (Negrillas fuera de texto).

5. Derecho o interés al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna

Respecto a este, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del diecinueve (19) de abril de 2007, expediente No. 2003-00266-01(AP), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, precisó:

El derecho de acceso a los servicios públicos en este sentido, está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos. Esta sola condición, sin embargo, no basta; a esta capacidad debe agregársele el cumplimiento de unos requisitos que deben cumplir los prestadores de estos servicios: eficiencia y oportunidad. Por eficiencia, que como se anotó es un imperativo constitucional de los servicios públicos, debe entenderse la prestación de estos utilizando y disponiendo del mejor modo posible los instrumentos o recursos necesarios para cumplir los fines propuestos; por oportunidad, en cambio, se debe entender la respuesta dentro de un plazo razonable que debe tener un usuario cuando requiera estos servicios, así como la permanencia de la prestación de los mismos. La vulneración de este derecho colectivo entonces se manifiesta cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna. Para ello se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de la comunidad de convertirse en usuaria del respectivo servicio; también acciones precisas pueden atentar contra los atributos de eficiencia y oportunidad que deben caracterizar a los servicios públicos.

(...)”. (Negrillas fuera de texto).

De conformidad con lo establecido en el artículo y jurisprudencia transcritos (artículo 30 de la Ley 472/1998 y providencia del C.E. del 30 de noviembre de 2006, Exp. 2004-00768-01 (AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Anota la relatoría), en los procesos de acciones populares, la carga de la prueba le corresponde al demandante, es decir, que es deber del actor popular probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama en la demanda.

(…)

i) Respecto a la moralidad administrativa,(…)

(…)

Cabe precisar que, en ocasiones la violación al principio de legalidad, que se traduce en el no acatamiento de la normatividad en el ejercicio de la función administrativa, puede conducir a concluir también la vulneración a la moralidad administrativa, porque la ilegalidad de la actuación se une la conducta antijurídica de quien la ejerce, en tanto actúa no con el ánimo de satisfacer el interés general, sino con el claro propósito de atender intereses personales y particulares, esto es, se vale de la función que ejerce como servidor del Estado, o de particular que cumple una función administrativa, en provecho propio.

Pero no siempre la ilegalidad conduce a la vulneración a la moralidad administrativa y corresponde al accionante en la acción popular la carga procesal de precisar el aspecto en el cual radica la trasgresión a este principio, endilgando acusaciones propias de su vulneración y no solo de ilegalidad.

(…)

Se evidencia entonces, que si bien el principio de legalidad puede subsumirse en el concepto de moralidad administrativa, son sustancialmente diferentes, en tanto este último concepto atañe a que de por medio se ventilen intereses totalmente contrarios a la función administrativa. Así, el medio procesal para la protección de este derecho colectivo será la acción popular, en tanto que el del principio de legalidad será la acción de nulidad

(…)

ii) En relación con el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, (…) Este derecho o interés colectivo no puede confundirse con la salud de la comunidad, toda vez que se refiere más bien a la posibilidad de ésta de acceder a infraestructuras que sirvan para protegerla, y éste sólo se afecta ante la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios.

(…)

iv) Respecto del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, (…) Se presenta vulneración del mismo cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que se le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna, para lo cual se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de ésta de convertirse en usuario del respectivo servicio.

(…)

3) Frente al patrimonio público, (…)

(…)

Para la protección de este derecho colectivo, es necesaria la comprobación de la afectación real de los bienes que integran el patrimonio público, mediante actuaciones, omisiones o decisiones administrativas, la cual se presenta cuando los servidores públicos o las personas naturales o jurídicas de derecho privado, en ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, menoscaba, disminuye, perjudica, pierde o deteriora los bienes o recursos públicos o los intereses patrimoniales del Estado.

(…)

Visto lo anterior, debe advertir la Sala que, si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 2o de la Ley 472 de 1998, la acción popular es el medio procesal pertinente para la protección de los derechos e intereses colectivos, es una acción autónoma, dado que su procedencia no depende de la inexistencia de otro medio de defensa judicial, y el legislador le ha otorgado un trámite preferencial, con miras a obtener la protección a los derechos e intereses colectivos, es decir, la acción popular goza de autonomía procesal, razón por la cual, dentro de las competencias judiciales asignadas por el legislador, su ejercicio no puede provocar algún tipo de conflicto en relación con la existencia de otro tipo de acción de índole ordinaria o especializada, pero en este caso en particular, no puede ser ajena la Sala a los trámites administrativos y judiciales que se presentan frente al tema puesto en conocimiento del juez de la acción popular, pues, la acción popular no puede convertirse en una vía para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos.

Es decir, si bien es cierto los actos administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio fueron demandados en este proceso, la definición de la amenaza o vulneración de los derechos aquí invocados depende de la legalidad de los mismos, la cual ya ha sido propuesta y esto se debe definir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que implica la pérdida de competencia parcial de este Tribunal al respecto. (…)”

Nota de relatoría: 1) Frente a los escenarios en que es requerida la sostenibilidad consultar sentencia del C.E. de 17 de marzo de 2000, Rad. 019, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 2) Frente a las acciones positivas que deben adelantar las autoridades públicas en garantía de los derechos fundamentales, consultar sentencia de la Corte Constitucional T-206 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández 3) Frente al derecho colectivo a la moralidad administrativa consultar sentencia del C.E. de 16 de marzo de 2006, expediente No. 70001-23-31-000-2004-00118-02 (AP) Magistrada Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4) Frente al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y sus componentes consultar sentencias del C.E. de 31 de mayo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01 y del 16 de febrero de 2001, Rad. 16596, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Hernández Enríquez. 5) Frente a la protección del derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público consultar sentencia del C.E. de 16 de febrero de 2006, expediente No. 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra 6) Frene al alcance del derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y al derecho o interés al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, consultar sentencia del C.E. del 19 de abril de 2007, Exp.: 54001-23-31-000-2003-00266-01(AP), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 7) Frente a la carga de la prueba en la acciones populares consultar providencia del C.E. del 30 de noviembre de 2006, Exp. 2004-00768-01 (AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 8)

Fuente formal: C.N. artículo 88, 29, 229, 79, 63, 101. Ley 472/1998 artículos 1, 2, 4, 9, 12, 14, 30. C.P.A.C.A. artículos 144. Decreto 990/2002

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Expediente: No. 25000-23-41-000-2015-00341-00

Actor: ROBERTO CARLOS PARRA BORREGO

Demandados: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: ACCIÓN POPULAR

Decide la Sala la demanda de acción popular formulada por el señor Roberto Carlos Parra Borrego, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, consagrados en los literales a), b), e), h) y j), del artículo 4o de la Ley 472 de 1998 (fls. 1 a 9 vltos. cdno. no. 2).

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1) Mediante escrito radicado el 9 de febrero de 2015 en la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación, el señor Roberto Carlos Parra Borrego, demandó en ejercicio de la acción popular en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, con la siguiente finalidad:

“V. PRETENSIONES

Solicito Señor Juez, teniendo en cuenta los hechos y consideraciones expuestas, efectuar los siguientes pronunciamientos:

ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO SUSPENDER PROVISIONALMENTE LAS RESOLUCIONES 53788 Y 25036 DE 2014, hasta tanto las mismas sean examinadas por el juez competente, a través de la acción de nulidad.

Ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio, suspender cualquier proceso de investigación, por conductas violatorias al régimen de la libre competencia, por el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, hasta tanto sea proferido una decisión de fondo por los organismos judiciales competentes.” (fl. 8 vlto. cdno. no. 2 – negrillas y mayúsculas de la parte demandante).

2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual le correspondió el conocimiento de la acción de la referencia al Despacho del magistrado sustanciador (fl. 170 cdno. no. 2).

3) La acción de la referencia fue admitida por auto de 2 de marzo de 2015 (fls. 172 a 178 ibidem), providencia en la cual se ordenó la notificación del inicio del proceso a la entidad demandada, allí mismo se denegó la medida previa solicitada por la parte actora y se vinculó al Director de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP-, al Director y/o representante legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAAB E.S.P.- y al Director y/o representante legal de Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., como terceros interesados en las resultas del proceso.

B. Hechos

Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente:

1. El servicio público de carácter esencial de aseo en Bogotá, fue concesionado en el año 2003 a las empresas: Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., Aseo Técnico De La Sabana ATESA S.A. E.S.P, y Consorcio Aseo Capital S.A., garantizando así la prestación del servicio de aseo a todos los habitantes de la Ciudad.

2. La vigencia de dichos contratos era de 7 años, el 15 de septiembre de 2010 se suscribió la prórroga y adición no. 1 a dichos contratos de concesión, por un término de 9 meses contados a partir del 15 de septiembre de 2010, una vez terminados dichos contratos la UAESP inicio el proceso licitatorio para concesionar nuevamente el servicio de aseo, dicho proceso fue dejado sin efectos mediante el Auto 275 de 2011 por parte de la Corte Constitucional debido a que se debía incluir a los más de 13.000 recicladores en el esquema de operación del Servicio Público de aseo, órdenes que no había cumplido la UAESP y el Distrito hasta el momento.

3. Por lo anterior la UAESP mediante la figura de la Urgencia Manifiesta, continua prorrogando los contratos suscritos con los operadores privados en el 2003, esto hasta tanto existiera un nuevo marco tarifario que incluyera los costos de aprovechamiento para el pago a la población recicladora.

4. La última de las prórrogas firmadas, finalizaba el 17 de diciembre de 2012, con el agravante que no era posible seguir prorrogando debido a las continuas advertencias de los entes de control respecto a la reiteración de dicha figura en un servicio esencial como el aseo.

5. A raíz de lo anterior, el Distrito puso en marcha un modelo de aseo que garantizara la prestación de dicho servicio público y a su vez se le diera cumplimiento a lo previsto por la Corte Constitucional estableciendo medidas afirmativas a favor de la población recicladora, dicho esquema se previó mediante el Decreto Distrital 564 de 2012, el cual consistía en que el servicio de aseo sería prestado por la Empresa de Acueducto, alcantarillado y Aseo de Bogotá y una parte de la tarifa sería destinada para el pago a la población recicladora de acuerdo al material recolectado.

El mencionado Decreto a la fecha de presentar la demanda se encontraba vigente y fue declarado ajustado a derecho por un juez administrativo, y se encontraba además en discusión en segunda instancia.

6. Sin embargo a pesar de lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio mediante las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014, declaró culpable a la Unidad Administrativa Ejecutiva Especial de Servicios Públicos, a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá y a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., de infringir el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 al implementar un modelo de prestación del servicio público domiciliario de aseo que supuestamente desconoce el artículo 365 de la Constitución Política.

7. Por tal razón, en el mes de Diciembre de 2014 solicitó la revocatoria directa de dichos actos ya que los mismos notoriamente se oponen a la constitución y atentan directamente contra el interés público al generar un inmenso detrimento en las entidades mencionadas, lo cual pone en peligro su estabilidad financiera, y por ende la prestación de servicios públicos de carácter esencial, más aun cuando a través de dichos actos se ordena "desmontar" el modelo de prestación del servicio de aseo que actualmente garantiza una cobertura del 100% en Bogotá, concediendo un término de seis meses, el cual a todas luces no sería suficiente, desde ningún punto de vista, para adoptar un nuevo esquema que garantice el cumplimiento del Auto 275 de la Corte Constitucional.

8. En respuesta de dicha solicitud la entidad demandada emitió la Resolución 400 de 2015, mediante la cual decidió suspender las solicitudes de revocatoria directa, teniendo en cuenta que el Decreto 564 de 2012 estaba siendo evaluado por la autoridad judicial competente, y hasta tanto no existiera una respuesta de fondo al respecto no era posible pronunciarse acerca de su solicitud.

9. Lo anterior genera un peligro inminente puesto que dichas resoluciones proferidas por la entidad demandada se encuentran actualmente en firme, por lo que el Distrito se vería obligado en el mes de Marzo del año en curso, a "desmontar" el modelo de prestación del servicio de aseo que actualmente garantiza una cobertura del 100% en Bogotá, lo cual generaría sin lugar a dudas una emergencia sanitaria en la ciudad, atentando contra el derecho al medio ambiente sano de los bogotanos; además, es pertinente tener en cuenta que según expertos en materia de servicios públicos y la misma comisión de regulación de agua potable CRA en ocasiones anteriores al aprobar las áreas de servicios exclusivo, han dejado claro que la libre competencia no garantizaría de ninguna manera la prestación del servicio en el 100% de la ciudad.

10. Adicional a lo anterior la SIC sancionó a la EAB -ESP a cancelar la suma de $61.600 millones de pesos; a Aguas de Bogotá la suma de $2.217.500.000, y a la UAESP un valor de $17.864.000.000, por lo que consideró que, en total se sancionó a las entidades del Distrito a pagar más de 80.000 millones de pesos, cuyos interés siguen incrementando dicha sanción tan exagerada e injustificada, atentando de manera directa contra el patrimonio público de los Bogotanos en dichas entidades y empresas prestadoras de servicios públicos, cuyas tarifas cobradas a los usuarios serían usadas para cancelar tan desproporcionada sanción.

C. Coadyuvancia a la demanda

1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.

A través de apoderado, mediante escrito allegado al expediente el 20 de marzo de 2015, esta entidad presentó escrito de coadyuvancia a la demanda (fls. 193 a 221 vltos. cdno. no. 2), en síntesis, por los siguientes argumentos:

La EAAB no es la titular de la prestación del servicio de aseo en toda la ciudad de Bogotá, pues no intervino, ni mucho menos es parte, en la celebración y ejecución de otros contratos que la UAESP celebró con Atesa, Ciudad Limpia, Aseo Capital y LIME, y se debe entender que las zonas que fueron asignadas por la UAESP a estos prestadores, fueron sustraídas del total inicialmente asignado a la Empresa de Acueducto.

Las relaciones contractuales que llevó a cabo el Distrito se soportan en una contraprestación económica que remunera la ciudad de Bogotá D.C. a través de la UAESP y no han tenido como contraprestación la tarifa que deben pagar los usuarios. Por lo que es claro que el esquema de prestación del servicio en el Distrito Capital ha sido especial y no ha correspondido al previsto en los artículos 128 y 129 de la Ley 142, pues no concurren dos elementos esenciales del contrato de condiciones uniformes (i) los usuarios no le han solicitado al operador la prestación del servicio; y (ii) el operador del servicio no lo ha hecho a cambio de una tarifa o contraprestación económica que deban pagarle los usuarios.

Destaca que, para esa fecha no existía un modelo de recolección más eficiente al implementado por el Distrito que permitiera incluir a sujetos de especial protección constitucional, como lo son, los recicladores. Es más, nunca había habido tanta competencia en el mercado de aseo como la que tiene Bogotá.

Y que el mismo no es un monopolio, teniendo en cuenta que un monopolio es una estructura de mercado que se caracteriza porque, un agente de mercado es el único que vende un producto y este a su vez no tiene sustitutos cercanos. Por lo tanto, no hay competidores directos o indirectos como en los mercados de libre concurrencia. Esta estructura de mercado se asocia a la existencia de altos costos hundidos (sic) y la presencia de economías de escala, barreras a la entrada que imposibilitan el acceso de nuevos productores.

En el informe motivado y en las Resoluciones 25036 y 53788 de 2014 se menciona insistentemente al Distrito como autor de conductas anticompetitivas, así, en la página 26 de la Resolución No 25036 de 2014 se indica "En concreto, las conductas que fundamentaron la recomendación de sanción de la Delegatura están relacionadas principalmente con: (i) la creación de un monopolio artificial a través de la implementación de un esquema de recolección conforme al cual el Distrito sería el único prestador del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá o por lo menos sería el único facultado para autorizar la entrada de competidores a dicho mercado..." (Negrilla fuera de texto).

Esta afirmación y, en general, todas las consideraciones efectuadas por la Superintendencia sobre la supuesta creación de un monopolio artificial y la prestación exclusiva del servicio de aseo por parte de la EAB no son ciertas ni tienen soporte fáctico ni jurídico alguno.

Las causas fundamentales que permiten la creación de un monopolio son cuatro: (1^o) Primero, que una empresa tenga el control de una materia prima; (2^o) Segundo, que un agente de mercado posea el conocimiento tecnológico; (3^o) Tercero, que la estructura de costos de una industria sea más eficiente con un único productor y (4^o) Cuarto, que el Estado concesione a una empresa el derecho exclusivo a producir o comercializar un bien o servicio. Este último se conoce en la literatura como monopolio artificial o legal.

Ninguno de los operadores privados del mercado de Recolección, Barrido y Limpieza presta el servicio en forma exclusiva.

Por lo tanto, la calificación de monopolio artificial dada por la Superintendencia es errada desde el punto de vista de la teoría económica, y los operadores privados que prestaban sus servicios en el mercado del aseo en Bogotá antes de diciembre 18 de 2012 siguen en este mismo mercado; el hecho de que uno de ellos se halla reorientado a unos usuarios específicos no implica que haya sido excluido del mercado.

Así mismo, manifiesta que no es acertado desglosar el mercado del aseo en la forma en que lo hace la EAAB, como si los componentes de Recolección, Barrido y Limpieza (RBL), aprovechamiento de residuos (AR) y la disposición final fueron mercados independientes y aislados, recordando que fue la misma Corte Constitucional en sentencia T-724 de 2003, quien en la orden dada a la UAESP señaló "... para que en futuras ocasiones incluya acciones afirmativas a favor de los recicladores de Bogotá, cuando se trate de la contratación de servicios públicos de aseo, debido a que la actividad que ellos desarrollan está ligada con dicho servicio, a fin de lograr condiciones reales de igualdad y de dar cumplimiento a los deberes sociales del Estado "

La condición sine qua non para que se evidencie la creación de un monopolio es la presencia de un agente dominador de mercado, el cual no existe en Bogotá, luego que el mercado de aseo en la ciudad de Bogotá en la actualidad está compuesto por tres operadores privados (LIME, Ciudad Limpia y Aseo Capital) y un operador público (EAB-Aguas de Bogotá) que prestan sus servicios a usuarios residenciales y pequeños productores, hay un operador privado que se dedica a lo grandes productores de residuos (ATESA) y un operador privado para residuos biológicos (Ecocapital S.A. E.S.P.), adicionalmente, hay más de 15.000 recicladores (componente de AR).

Por lo que enfatiza que la EAAB, a través de su filial Aguas de Bogotá, no ha prestado ni está prestando de manera exclusiva el servicio público de aseo, en la medida en que en el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2012, ni tampoco en el Contrato Interadministrativo No. 809 de 2012, se pactó cláusula de exclusividad, ni ella se deduce por haberse estipulado que la EAB puede prestar el servicio en toda la ciudad, aunado al hecho cierto que todos los operadores privados que venían prestando el servicio de aseo siguen vinculados en la prestación de dicho servicio en el mercado de aseo de Bogotá, sea para servicio residencial o para grandes productores de residuos.

Concluye que, (i) a quien le corresponde normalizar en el menor tiempo posible la prestación del servicio público de aseo en sus componentes de recolección, transporte al sitio de disposición final, barrido, limpieza de vías, corte de césped y poda de árboles, a través del esquema que estime pertinente, es a la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la UAESP, y no a otra entidad; (ii) que la UAESP durante el periodo comprendido entre 2012 y lo corrido del año 2013, siguiendo la orden dada por la Corte constitucional estructuró un modelo transitorio que culminará con el proceso de declaración de Áreas de Servicio Exclusivo luego de la correspondiente licitación; (iii) para llevar a cabo dicho proceso licitatorio es necesario conocer el marco tarifario mediante el cual se le dará cumplimiento a los mandatos del Auto 275 de 2011, en el marco de las obligaciones contraídas por la UAESP y la CRA en el Auto 085 de 2012, reiteradas a la CRA mediante Auto 025 de 2012; (iv) en el esquema transitorio están incluidos no solo los prestadores antiguos, sino por primera vez la población recicladora, y entidades del Estado, que fortalecen la prestación mientras se conceden las ASE; (v) el incumplimiento de la obligación de reversión por parte de los antiguos concesionarios, generó una situación de emergencia, por lo que el distrito tuvo que soportarse en los prestadores públicos para garantizar que no se presentara una emergencia sanitaria y se cumplieran los mandatos de inclusión a la población recicladora y, (vi) el modelo transitorio no es un monopolio artificial, por el contrario nunca habían existido tantos competidores en el mercado.

Por otra parte, el Decreto 564 de 2012, a través del cual se implementan las políticas públicas como acciones afirmativas para el cumplimiento de las órdenes de la Corte Constitucional, es un acto administrativo cobijado por la presunción de legalidad y que hasta la fecha, ha sido considerado legal por los jueces administrativos, por lo que es de obligatorio acatamiento para cualquier entidad y funcionario de la administración.

En sentencia de febrero 12 de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá señaló: "El Juzgado negará las pretensiones de la demanda, toda vez que, al contrastar el Decreto 564 del 10 de diciembre de 2012 con las normas presuntamente vulneradas, no se demostró que trasgredieran el ordenamiento jurídico. (…)”.

Esta declaratoria de legalidad consideró entre otros aspectos:

El papel especial del Distrito como garante de la Prestación del servicio.

El juez reconoció la obligatoriedad del precedente constitucional, y la necesidad de mejorar los estándares de prestación del servicio favoreciendo el modelo de aprovechamiento que incluya a la población recicladora.

La legalidad del esquema por tener carácter provisional.

No se pactó cláusula de exclusividad: En el convenio interadministrativo, ni en los contratos suscritos con los operadores, se pactó exclusividad alguna para atender a la ciudad de Bogotá, razón por la cual, la UAESP como autoridad del Distrito encargada de que se preste el servicio de aseo de manera eficiente, podía contratar a otros operadores y prestadores del servicio, como en efecto ocurrió.

La UAESP contrató a otros operadores y prestadores del servicio de aseo: Los contratos de operación fueron celebrados directamente entre la UAESP, prestadores y operadores del servicio público de aseo (LIME y ASEO CAPITAL).

Aun así, la Superintendencia no reconoció las condiciones especiales en que se presta el servicio en el Distrito, ni el hecho de que al culminar los contratos de concesión de las áreas de servicio exclusivo, ni la ley, ni la regulación tienen definidos las condiciones para el tránsito para otros esquemas de prestación de los servicios, en cambio, tanto la Ley 142 de 1994, como la ley 1551 de 2012 y el régimen jurídico especial aplicable al Distrito Capital, contenido en el Decreto 1421 de 1993, tienen claras las competencias y responsabilidades radicadas en la autoridades Distritales para garantizar la continuidad en la prestación de este tipo de servicios.

Tampoco es acertado afirmar que la UAESP le entregó el mercado del aseo a la EAB en razón a la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 017 de 2012, ya que, recordó que la política pública en materia de aseo surgió con el programa "Basura cero", contenido en el plan de gobierno denominado "Bogotá Humana", el cual pasó a ser parte del Plan de Desarrollo del Distrito en virtud del Acuerdo 489 de 2012, de modo tal que por el hecho de acatar el cumplimiento de la política pública "Basura cero" y la orden de la Corte Constitucional no comporta que facilitó, autorizó o toleró la práctica de una conducta censurada como anticompetitiva por la Superintendencia, sino por el contrario, se reitera que sus actuaciones estuvieron encaminadas a garantizar la prestación del servicio de aseo en la ciudad y las acciones afirmativas a favor de los recicladores.

Ahora bien, desde el punto de vista financiero tres aspectos relevantes que se derivan de la imposición de la multa impuesta por la SIC:

En el caso del pago de la sanción, afectaría las inversiones (infraestructura, construcción y rehabilitación de redes de Acueducto y Alcantarillado) que están orientadas al cumplimiento de las metas contempladas en el Plan de Desarrollo-Bogotá Humana.

El no pago de esta sanción mientras se agotan las vías legales, representaría un riesgo financiero a la luz de un posible embargo u otras medidas cautelares, que conducirían a la Empresa a una situación de inestabilidad, que se podría traducir en la materialización de un riesgo de liquidez, afectando el cumplimiento de las obligaciones (pago a terceros, inversiones y gastos de funcionamiento) a causa de las limitaciones generadas en el flujo de efectivo.

La multa asociada a la ejecución de prácticas restrictivas a la libre competencia en la prestación del servicio público de Aseo, fue estimada con base en todos los ingresos de la EAB, sin considerar lo establecido en el artículo 18 de la ley 142 de 1994.

Finalmente, manifiesta que el Distrito no ha desistido de su intención de la prestación del servicio de aseo bajo el modelo de áreas de servicio exclusivo, pero sí ha considerado necesario reformular la petición inicialmente presentada, pues requiere ajustar los estudios soportes de la misma, según las decisiones que adopte la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico frente a la metodología tarifaria, especialmente, la regulación de la tarifa del componente de aprovechamiento necesaria para remunerar a la población recicladora, pues son elementos financieros a considerar en la nueva licitación.

La nueva licitación que se presente debe tener en cuenta todos los aspectos con el aprovechamiento especialmente los parámetros generales para la prestación de los servicios de separación, reciclaje, tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos y la metodología tarifaria respectiva, en concordancia con lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto 275 de 2011.

Entonces, no ha sido capricho ni negligencia de la administración la demora en el trámite de las áreas de servicio exclusivo y de la nueva licitación, la cual sí depende de decisiones que debe adoptar la CRA.

Aun así, la Superintendencia de Industria y Comercio en ningún momento vinculó a la población recicladora como sujeto vulnerable que requiere de especial protección, ni a los demás agentes privados que están vinculados al actual esquema transitorio de prestación del servicio de aseo.

2. Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP

A través de apoderado judicial, esta entidad presentó escrito de coadyuvancia a la demanda (fls. 1107 a 1155 cdno. no. 3), en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

Los actos administrativos objeto de cuestionamiento por el acto popular deben ser censurados bajo las figuras de "falsa motivación" y "falta de competencia".

La SIC, al emitir las resoluciones acusadas encubre de forma soterrada, un claro juicio de legalidad sobre el Decreto Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá No.564 del 2012, función de control que, según las normas citadas, escapa al ámbito de competencia de esta superintendencia.

Si bien la SIC es la autoridad encargada de protección de la competencia, también lo es que tal función es solo administrativa y no de control jurisdiccional, tal como lo hizo sobre los decretos distritales de la Alcaldía Mayor de Bogotá, razón por la cual el examen de legalidad o no de un acto administrativo expedido por la máxima autoridad Distrital está fuera del alcance de dicha función, y en cabeza exclusiva de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (arts. 104 y 105, Ley 1437 de 2011). No puede pasarse por alto y sí reafirmar que la SIC como autoridad de competencia, sigue siendo de naturaleza administrativa, por lo que sus competencias y sus procedimientos son de carácter administrativo, en tal entendido sus actuaciones y actos están restringidos a este régimen.

Es así que, los actos acusados por el actor popular demuestran vicio de ilegalidad frente al Decreto Distrital No 564 del 2012. Se intenta ocultar dicha situación, haciendo diferenciación superfina y sin sentido entre la legalidad de un acto administrativo y la presunta práctica anticompetitiva ejercida por la UAESP.

Para el caso de los actos acusados, no existe diferencia entre los cargos formulados por la SIC (toma del control de la prestación del servicio público de aseo en Bogotá -en presunto monopolio-, obstrucción del acceso de los competidores al relleno sanitario, y obstrucción a la facturación conjunta), y la supuesta consecuencia que ellos genera (práctica restrictiva de la competencia), así como un juicio de legalidad sobre el Decreto 564 del 2012.

En otras palabras, la SIC no puede legalmente concluir la existencia de una supuesta práctica restrictiva de la competencia por el D.C. de Bogotá y la UAESP, sin efectuar un juicio sobre la legalidad del acto distrital que soporta las medidas por ella reprochadas, puesto que los cargos, así como los argumentos que la soportan, están en contraposición con lo dispuesto en el Decreto Distrital No. 564 del 2012, cuya legalidad es indiscutible. Con ello, la SIC asumió una competencia funcional de control de legalidad, que nunca le fue otorgada, que por ley solo es facultativa del juez administrativo, por lo que de contera se rompe la presunción de legalidad que ostenta el Decreto en mención. Más aún si un juez de la República no ha dictaminado su ilegalidad.

Es claro para esa entidad, como la SIC realiza el análisis y un cuestionamiento directo de legalidad al Decreto Distrital No 564 del 2012, al señalar que el Decreto exigía ciertos requisitos para la prestación del servicio público de aseo, y luego indica que la ley no exigía tal requisito, para luego concluir que tales autorizaciones se configuran como prácticas, procedimientos o sistemas de tendientes a limitar la libre competencia.

En este caso, en aras de argumentar la supuesta obstrucción del acceso de los competidores al Relleno Sanitario Distrital, como práctica restrictiva de la competencia, la SIC indica que el Decreto Distrital 564 de 2012, plasmó o cristalizó la supuesta infracción. Por lo considerado, no cabe asomo de duda respecto al juicio de legalidad que efectuó la SIC, desbordando las competencias asignadas por la Ley.

Situación totalmente lógica, si se tiene en cuenta que el esquema de aseo público distrital de Bogotá, reprochado por la SIC, descansa en el Decreto Distrital 564 de 2012, razón por la que debía recriminar su contenido. Sin embargo, tal tarea no es competencia de la SIC, que solo ejerce la función administrativa, sino del juez natural en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por cuanto por ley es quien determina la legalidad o no de un acto administrativo, por lo que, los actos censurados a la SIC, se encuentran viciados de legalidad.

Para simular tan evidente actuación de ilegalidad, la SIC incluyó en los actos reprochados por el actor popular una diferenciación superflua, según la cual su evaluación “nunca estuvo encaminada a determinar la ilegalidad del acto administrativo, ni tampoco a desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el mismo, sino que, la ilegalidad del acto administrativo no es una condición necesaria para que este Despacho determine que existió una violación al régimen de competencias."

Según este argumento de la SIC, puede existir un acto administrativo legal, pero que al mismo tiempo puede constituir una práctica restrictiva de la competencia. Eso a todas luces carece de lógica, dado que si el acto administrativo, según lo mencionado por la SIC en los apartes transcritos, genera una restricción a la competencia, conforme a lo establecido en el artículo 1^o de la Ley 155 de 1959, al mismo tiempo no puede ser legal.

Respecto a la falsa motivación de los actos emitidos por la SIC, se tiene que, las Resoluciones No. 25036 de abril 21 de 2014 y No. 53788 de septiembre 3 de 2014 violan los artículos 333 a 366 de la Constitución, y los artículos 1º, 2º, 3º y 6º de la Ley 1340 de 2009.

La UAESP fue objeto de acciones constitucionales que concluyeron con la sentencia de tutela T-724 de 2013 y, los autos 84 de 2012, 366 de 2014 y 89 de 2015, con lo que se ordenó al Distrito y la UAESP, generar un esquema transitorio para gestionar el aseo de Bogotá, con políticas a corto plazo que amparen a la población de recicladores de oficio con acciones afirmativas a su favor; además instó a la Comisión Reguladora de Agua- CRA-, a emitir un nuevo marco tarifario que incluya el componente de aprovechamiento hecho por ellos en la calle, además que la UAESP, emitiera la tarifa para diseñar el pliego de condiciones y licitar el servicio de aseo para el próximo decenio. La SIC, en resumen, lo que hizo fue cuestionar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por cuanto el distrito con el Decreto No 564 de 2012 estaba acorde con dicha orden judicial.

Ahora, si bien la SIC indicó en los actos reprochados que el nuevo sistema de basuras debe tener en cuenta las órdenes de la Corte Constitucional, la frase es inane y se contradice al afectar la legalidad de la medida, al desconocer todos los actos que ha ejecutado la Administración Distrital en cabeza de la UAESP, además impone al Distrito un modelo en el que el componente de inclusión resulta residual y no primario, pues para la SIC se prioriza garantizar la libre competencia de los recicladores con otros operadores de aseo en la recolección básica y disposición final que se desplegaban antes del Auto No. 275 del 2011.

Manifestó además que, se presenta falsa motivación en el acto demandado, por afirmarse que se produce un monopolio del servicio de aseo en el Distrito por parte del operador público; por Considerarse a la UAESP como un agente del mercado de recolección de basuras de Bogotá; por considerar la SIC que la política del Distrito Capital para el servicio de aseo público se emitió sin competencia constitucional o legal; por cuanto la SIC realizó y emitió control de legalidad sobre el Decreto Distrital 564 de 2012; por desconocer la SIC que el modelo del Decreto 564 de 2012 estaba adecuado para cumplir los Autos 275 de 2011 y 84 de 2012 de la Corte Constitucional; al considerar la SIC que la facturación conjunta del servicio de aseo creaba una restricción a la libre competencia; por considerar la SIC que se presenta una restricción a la libre competencia al limitar a los recicladores de oficio el acceso del relleno sanitario de Doña Juana; al afirmar la SIC que el Distrito Capital y demás sancionados tomaron el control del mercado del aseo de Bogotá, para prestar el servicio directamente; al afirmar que el Distrito Capital y la UAESP ordenaron exclusiones a los operadores privados en el servicio de aseo de Bogotá; al señalarse que con el Decreto 564 de 2012 se vulnera la libre competencia en el servicio de aseo en el Distrito; y por afirmar la SIC que se establecen restricciones de acceso al relleno sanitario.

Además manifestó que, la Superintendencia de Industria y Comercio con la expedición de las Resoluciones No. 25036. 53788 de 2014 se extralimitó en sus funciones, pues si bien es su competencia fungir como autoridad de protección de la competencia, ello no la faculta para evaluar la eficacia y estructura de las políticas públicas adoptadas para la inclusión de la población recicladora.

Agregó que, desconoció con sus decisiones, las facultades constitucionales y legales que tiene el Distrito para determinar el modelo de recolección que más convenga a los habitantes de Bogotá además el deber de cumplir las órdenes de la Corte Constitucional, sin sacrificar la prestación eficiente del servicio de aseo. Ello, porque la eficacia de la política pública no se puede medir a través de un test de proporcionalidad, pues dicha Corte fue precisa al señalar que entre más preparados estén los recicladores para asumir materialmente la operación del servicio, más eficaz será la acción afirmativa.

D. Derechos e intereses colectivos presuntamente afectados

Con la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano, moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, consagrados en los literales a), b), e), h) y j), del artículo 4o de la Ley 472 de 1998, los cuales estima vulnerados ya que, al encontrarse en firme las Resoluciones 53788 y 25306 de 2014 expedidas por la entidad demandada, se genera un peligro inminente al ordenar un desmonte del actual esquema de aseo en la ciudad, sin el cual no es viable asegurar la prestación de dicho servicio esencial de los Bogotanos y por ende se generaría una emergencia ambiental, además las sanciones impuestas se encuentran causando los respectivos intereses moratorios a cargo de las empresas y entidades de los capitalinos.

E. Contestación de demanda

1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

A través de apoderado, mediante escrito allegado al expediente el 5 de mayo de 2016, esta entidad presentó escrito de contestación a la demanda (fls. 415 a 416 cdno. no. 2), con oposición a las pretensiones de la misma, en síntesis, bajo los siguientes medios exceptivos:

a) Indebida notificación, toda vez que, al revisar el auto admisorio y el escrito de demanda se verificó, que ni el accionante, ni el Magistrado ordenaron vincular a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; en tal virtud, se configura la excepción planteada.

b) Adicional a lo anterior, manifestó que también se presenta la excepción de falta de legitimación por pasiva por cuanto los actos administrativos que motivan la acción popular fueron proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, y no por esta Superintendencia.

2. Superintendencia de Industria y Comercio

A través de apoderado especial, esta entidad contestó la demanda (fls. 469 a 504 cdno. no. 2), con oposición a las pretensiones de la misma, en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

La actuación administrativa inició a partir de diferentes denuncias que recibió la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC de parte de las sociedades Consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P., Aseo Técnico de La Sabana S.A. E.S.P., Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. y Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., en las que dichas empresas informaban sobre la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia en el mercado de prestación del servicio de aseo en Bogotá D.C.

Con fundamento en lo anterior, la delegatura mencionada ordenó el inicio de una averiguación preliminar con el fin de determinar si existía mérito para abrir una investigación por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia; concluida la averiguación preliminar, la Delegatura ordenó la apertura de una investigación con fundamento en la posible ocurrencia de una serie de prácticas por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos "UAESP", la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. - EAAB y la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., encaminadas a limitar la libre concurrencia al mercado del servicio público de aseo en Bogotá, y que estarían en contra de las normas sobre libre competencia.

En efecto, una vez agotada la averiguación preliminar mediante Resolución No. 14902 del 4 de abril de 2013 se abrió investigación y formuló pliego de cargos para determinar si la "UAESP", la EAAB y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., actuaron en contravención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959 y el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

En ese mismo acto administrativo también se abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de Nelly Mogollón Montañez, Henry Romero Trujillo, Alberto José Merlano Alcocer, Diego Fernando Bravo Borda, Ricardo Agudelo Sedaño, Mario Álvarez Ulloa, Gustavo Francisco Petro Urrego, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello y José Orlando Rodríguez Guerrero, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, y dentro del término legal señalado en el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, mediante escrito con Rad. No. 12-165930-78 del 26 de abril de 2013, la sociedad Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. manifestó a la SIC el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigación y solicitó ser vinculada como tercero interesado.

Posteriormente, mediante la Resolución No. 40571 del 5 de julio de 2013, se dio traslado a los investigados del interés manifestado por Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P., quienes se opusieron al mismo argumentando que no se acreditaba el interés directo e individual para intervenir dentro de la investigación.

Mediante Resolución No. 43307 del 26 de julio de 2013, se reconoció a Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. como tercero interesado dentro de la investigación. Por otra parte, teniendo en cuenta que Ricardo Felipe Herrera Carrillo había interpuesto una denuncia relacionada con el esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá D.C., se le citó con el fin de que interviniera como tercero interesado. Mediante escrito con Rad. No. 12-165930-180 del 8 de agosto de 2013, la persona anterior expresó su intención de hacerse parte en la investigación de la referencia en calidad de tercero interesado, para lo cual expuso sus consideraciones, y allegó y solicitó las pruebas que, según su criterio, debían incorporarse en la actuación. De esta forma fue vinculado a la actuación administrativa como tercero interesado.

Así mismo, una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación a los investigados, y corrido el término para solicitar y aportar pruebas conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, mediante la Resolución No. 55428 del 18 de septiembre de 2013, adicionada por las Resoluciones Nos. 63618 del 30 de octubre de 2013, 70003 del 27 de noviembre de 2013 y 77273 del 12 de diciembre de 2013, se decretó la práctica de algunas pruebas solicitadas por los investigados y el tercero interesado, y rechazó otras. Así mismo, se decretaron de oficio las pruebas consideradas conducentes, pertinentes y útiles.

Por otro lado, mediante Resolución No. 6083 del 27 de diciembre de 2013, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo resolvió aceptar el impedimento manifestado por el Superintendente de Industria y Comercio, Dr. Pablo Felipe Robledo Del Castillo, para conocer de todos los asuntos que en su condición de Superintendente debiera atender en relación con la investigación No. 12-165930 de la referencia, lo que conllevó a que mediante Decreto 056 del 16 de enero de 2014, se designara al Superintendente de Sociedades de la época, Luis Guillermo Vélez Cabrera, como Superintendente de Industria y Comercio ad-hoc, para conocer y decidir sobre cualquier asunto relacionado con la investigación No. 12-165930 que adelantó la SIC.

Culminada la etapa probatoria y realizada la audiencia de descargos prevista en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio ad-hoc el informe de la investigación o informe motivado, en el cual recomendó sancionar a la UAESP, la EAAB y Aguas de Bogotá, por considerar que sus conductas constituyeron una violación del artículo 1º de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, se recomendó sancionar a las personas naturales investigadas antes mencionadas, conforme el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Por otra parte, se recomendó no sancionar a la "UAESP", la EAAB y Aguas de Bogotá, por la comisión de las conductas previstas en el numeral 10 de artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Como consecuencia de lo anterior, se recomendó archivar la investigación con fundamento en este cargo específico, incluyendo el archivo de la investigación que en virtud de este cargo se adelantaba respecto de las personas naturales, conforme el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En el informe motivado se señaló, a grandes rasgos, que los investigados diseñaron e implementaron un esquema de prestación del servicio de aseo en Bogotá, en virtud del cual una empresa distrital (la EAAB) asumiría el 100% de la prestación del servicio de aseo en la ciudad a partir del 18 de diciembre de 2012, impidiendo que cualquier otro prestador del servicio ingresara o se mantuviera en el mercado sin la autorización de la "UAESP". Para la delegatura, con el esquema de aseo implementado por los investigados, un agente se abrogó la prestación de un servicio que constitucional y legalmente se rige por el principio de libre concurrencia (cualquiera pueda prestar el servicio siempre y cuando cumpla con la regulación), lo cual derivó en la monopolización del servicio público de aseo en Bogotá D.C, una estructura de mercado no prevista en la Ley 142 de 1994 y proscrita por el artículo 336 de la Constitución Política.

Adicionalmente, se señaló que los investigados impusieron a las empresas que venían prestando el servicio de aseo en Bogotá condiciones injustificadas para acceder al Relleno Sanitario Doña Juana, lo cual, en la práctica, bloqueaba la posibilidad de que agentes diferentes a los autorizados por los investigados estuviesen en capacidad de prestar dicho servicio público. Se estableció que dichas condiciones consistieron en: i) exigir a quienes deseaban prestar el servicio de aseo la celebración de un contrato con la "UAESP", en el que dicha entidad autorizara el acceso del competidor al servicio de aseo en Bogotá, en la actividad complementaria de disposición final y ii) exigir a quienes desearan prestar el servicio una autorización de la UAESP para ingresar al Relleno Sanitario Doña Juana a partir del 18 de diciembre de 2012. Para la delegatura, con tales condicionamientos los investigados contravinieron la normativa que rige la prestación de los servicios públicos en Colombia en cuanto a la libertad de acceso y permanencia de los competidores, pues solo por razones de índole técnico se encuentra justificada la restricción al acceso al servicio de disposición final.

Así mismo, se consideró que la injustificada negativa a suscribir los convenios de facturación conjunta ejercida por los investigados creó una barrera de entrada al mercado para los agentes económicos y terceros interesados en iniciar la prestación del servicio de aseo en Bogotá. Lo anterior, en la medida en que sólo a través de la facturación conjunta del servicio de aseo con otro servicio público es posible el cobro del mismo a los usuarios.

El día 21 de abril del 2014, el Superintendente de Industria y Comercio ad-hoc profirió la Resolución No. 25036 de 2014, en la que determinó que la EAAB, la sociedad Aguas de Bogotá y la "UAESP" infringieron lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, al diseñar e implementar un esquema de recolección de basuras en Bogotá que desconoce la establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el régimen Colombiano de Protección de la Competencia.

De igual forma, se determinó que las personas naturales investigadas incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

También se declaró que, la EAAB y la "UAESP" no actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 10º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, por consiguiente, se ordenó el cierre de la investigación en relación con este cargo. De igual forma, se exoneró a las personas naturales de haber colaborado o tolerado la conducta descrita en el numeral 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por parte de la EAAB, Aguas de Bogotá, y la "UAESP".

Por último, la Ley 142 de 1994 permite que un municipio preste un servicio público de forma directa únicamente en los casos donde la competencia no es posible por no haber competidores (actuales o dispuestos a entrar) o porque resulta ineficiente frente a la prestación directa por parte del municipio. En cualquier caso, para que el municipio pueda prestar de forma directa y exclusiva el servicio de aseo, según la Ley, deberán verificarse los procedimientos y requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, frente a las conductas investigadas se probó que la "UAESP", EAAB y Aguas de Bogotá infringieron lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959, en la medida en que realizaron conductas tendientes a limitar la libre concurrencia al mercado de prestación del servicio de aseo en Bogotá, al haber adoptado conductas anticompetitivas para evitar que terceros competidores accedieran libremente al mercado, lo cual derivó en una monopolización del mismo, ya fuera mediante la prestación directa del servicio por parte de empresas del Distrito Capital de Bogotá, o mediante la imposición de requisitos y autorizaciones por parte de este para que otros pudieran ingresar al mercado. Lo anterior, según la citada Resolución, desconoció las disposiciones legales que establecen la forma en que se deben prestar los servicios públicos en Colombia, y los procedimientos específicos que se deben seguir cuando un municipio va a prestar el servicio público de forma directa.

Así mismo, se demostró que los investigados impidieron que los agentes que pretendían participar en el mercado accedieran al sitio de disposición final (Relleno Sanitario Doña Juana) y a los convenios de facturación conjunta, actividades estas que eran necesarias para que un competidor pudiese prestar el servicio. Cada una de estas prácticas constituye, por sí misma, una barrera de entrada al mercado, comoquiera que el acceso al relleno sanitario y a la facturación conjunta son elementos esenciales para participar en el mercado.

En consecuencia, se impusieron las respectivas sanciones pecuniarias a los investigados, por infringir la Ley 155 de 1959 y el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, se ordenó a la UAESP, a la EAAB y Aguas de Bogotá, adecuar el esquema de recolección de basuras vigente en Bogotá a la fecha de expedición de la Resolución No. 25036 de 2014 a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y en consecuencia, otorgó un plazo de seis (6) meses para que entre en operación un régimen de libre competencia pura y simple, o un régimen de competencia con áreas de servicio exclusivo, según determine el Distrito Capital, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política y el artículo 40 de la Ley 142 de 1994; régimen que en cualquier caso deberá involucrar la participación de la población recicladora en los términos establecidos en la Sentencia T-724 de 2003, Auto 268 de 2010, Auto 183 de 2011 y Auto 275 de 2011.

Una vez notificada la decisión, y dentro del término legal, las personas naturales y jurídicas investigadas interpusieron recurso de reposición contra la Resolución No. 25036 de 2014, solicitando su revocación total, y en subsidio su modificación.

La Resolución No. 25036 del 21 de abril de 2014 fue confirmada por la Resolución No. 53788 del 3 de septiembre de 2014, mediante la cual se resolvieron los recursos interpuestos en su contra y se redosificó la sanción impuesta a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a un valor de mil trescientos treinta millones quinientos sesenta mil pesos moneda corriente ($1.330.560.000), equivalentes a dos mil ciento sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (2.160 SMMLV). Dichas Resoluciones se encuentran en firme al haber sido notificadas a todos los investigados y terceros dentro del trámite.

Manifestó que, el régimen de servicios públicos domiciliarios está sometido al cumplimiento de las normas de competencia, y tanto las empresas públicas que los prestan como las Entidades que restrinjan la competencia en un mercado para favorecer unas empresas sobre otras -así como las personas naturales que facilitan dichas conductas-, incurren en responsabilidad administrativa cuando infringen el régimen.

Así lo ratificó la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2014 cuando declaró la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 2 y 6 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la competencia de la SIC para conocer de las conductas anticompetitivas en todos los mercados, incluyendo los servicios públicos.

Recordó, que en absolutamente todos los municipios de Colombia, salvo los casos excepcionales del municipio de Yumbo en el Valle del Cauca y Barranquilla en Atlántico que prestan el servicio de aseo en ASEs, opera un régimen de libre competencia en el mercado, donde si bien puede haber un operador que sea más exitoso en el mercado, cualquiera puede entrar a prestar el servicio, siempre que cumpla con las disposiciones regulatorias y exigencias de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y la Superintendencia de Servicios Públicos, ellas sí competentes para regular el mercado.

En efecto, así lo ratificó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en respuesta a derecho de petición elevado por esta Superintendencia al preguntarse sobre "1. Número y listado de municipios en los cuales se presta el servicio de aseo en libre competencia pura y simple (competencia en el mercado)", al respecto la CRA manifestó que:

"(...) En razón a que la regla general de la prestación de los servicios públicos es la libre competencia, para el servicio público de aseo, es el esquema adoptado por todos los municipios del país, con excepción de Yumbo y Barranquilla (...)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así mismo, la conducta de las investigadas estuvo encaminada a establecer un régimen de recolección de basura en la ciudad de Bogotá que fuera atendido únicamente por una empresa pública de propiedad del Distrito, que negara cualquier tipo de competencia, bien por Áreas de Servicio Exclusivo (ASEs) -donde se compite por ser el monopolista en una zona, bien en el mercado, donde las empresas no tienen una zona asignada. No obstante, ante la imposibilidad logística de atender todas las zonas geográficas de Bogotá, que derivó en la acumulación desmedida de basura en la ciudad en el mes de Diciembre de 2012 -un hecho notoriamente conocido-, las investigadas decidieron repartir de forma arbitraria el mercado, abrogándose la posibilidad de decidir quiénes podían participar en él y en qué zonas -sin un procedimiento transparente ni competitivo-, siempre conservando ellas la titularidad como operador del mercado, y garantizando una porción grande del mercado a una de sus empresas.

Recalcó que, la Superintendencia de Industria y Comercio no ordenó en sus Resoluciones sancionatorias acoger un modelo específico de prestación del servicio. Simplemente instruyó a los investigados acoger cualquiera de los modelos establecidos en la Ley 142 de 1994, bien sea libre competencia por el mercado (áreas de servicio exclusivo -ASEs- que deben ser tramitadas por el Distrito ante la CRA, cuestión que no se ha hecho), o bien sea libre competencia en el mercado, que es el modelo que según la Ley rige si no hay ASEs, y que además es la regla general en Colombia. Sólo los municipios de Yumbo en el Valle del Cauca y el de Barranquilla en el Atlántico tienen áreas de servicio exclusivo, el resto de los municipios en Colombia tienen un régimen de libre competencia donde cualquiera puede ingresar al mercado.

En el presente caso, como consta en el expediente administrativo, la UAESP no ha tramitó la solicitud de ASEs ante la CRA. A pesar de que había presentado una solicitud para implementar ese esquema en Bogotá (situación que lo pondría acorde con la Ley y con la decisión de la SIC), y sin que la CRA hubiese negado dicha solicitud, decidió retirarla. Es pertinente señalar que la decisión de dicha solicitud no solo es de interés del Distrito y, al respecto, el Consejo de Estado1] ha señalado lo siguiente:

"(...) La decisión administrativa que adopta la Comisión Reguladora interesa tanto a prestadores, como a consumidores y no solamente a la entidad municipal solicitante, en tanto tiene una relación directa y específica con uno de los principios fundamentales del derecho constitucional económico en Colombia: la libertad económica, también denominada en el siglo XIX libertad de comercio y de industria (...)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

En efecto, mediante comunicación del 8 de mayo de 2013, la UAESP presentó ante la CRA la manifestación de no continuar con el trámite de las ASEs. Esta afirmación fue ratificada por Gustavo Francisco Petro Urrego, quien el 10 de mayo de 2013 manifestó de forma expresa su intención de desistir de la actuación administrativa tendiente a la verificación de motivos que permitieran la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en Bogotá. Nótese que la solicitud de ASEs ante la CRA es muy posterior a la orden de la Corte Constitucional que imponía la obligación de adoptar medidas afirmativas en favor de la población recicladora, lo cual demuestra que era perfectamente posible cumplir con dicha orden a la vez que se cumplía con el régimen de libre competencia, en este caso "por el mercado".

La Superintendencia de Industria y Comercio demostró en las Resoluciones cuestionadas que la UAESP, la EAAB, Aguas de Bogotá, y las personas naturales investigadas, desplegaron conductas que resultaron en un bloqueo para que competidores legítimamente interesados y facultados legalmente para prestar el servicio público de aseo en Bogotá, pudieran hacerlo. Tan cierto es esto que, como se dijo, la EAAB pasó de tener 0% de un mercado de servicios públicos a tener el 100% del mismo en un día, abrogándose posteriormente la facultad de darle a otro -sólo con su autorización- el 20% del mercado, conservando el 80% de prestación del mismo.

Dentro de las conductas desplegadas por los investigados se incluyen: (i) los diversos actos y contratos firmados por las Entidades investigadas en los que se decretaba que únicamente las empresas autorizadas por el Distrito Capital de Bogotá (a través de la UAESP) podían prestar el servicio público de aseo en la ciudad; (ii) las acciones encaminadas a bloquear el acceso al relleno sanitario de aquellos operadores de empresas de aseo que no obtuvieran autorización de la UAESP, impidiendo así el acceso a una facilidad que resultaba necesaria para la prestación del servicio de aseo; (iii) la negativa de la EAAB a realizar acuerdos de facturación conjunta que permitieran a los operadores que estaban dispuestos a competir en igualdad de condiciones en el mercado con cualquier entidad pública o privada obtener una remuneración por el servicio prestado, siendo la facturación conjunta necesaria para competir en el mercado de servicio de aseo en Bogotá; y (iv) la prohibición de los agentes investigados para que empresas de servicios públicos de carácter privado prestaran el servicio público de aseo, so pena de ser inmovilizados sus vehículos de prestación de servicio a través de la Policía Nacional.

Estas y otras conductas, como haber negado arbitrariamente el acceso al Relleno Sanitario Doña Juana (actividad de disposición indispensable para participar en el mercado), así como la realización de contratos de facturación conjunta -descritas todas de forma detallada en los actos administrativos cuestionados, fueron las que configuraron la conducta anticompetitiva ejecutada por las Entidades y empresas sancionadas, y facilitada, coadyuvada o tolerada por las personas naturales sancionadas.

Finalmente, la Corte Constitucional en Auto 089 del 26 de marzo de 2015, M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez, al adoptar una medida cautelar en el marco del seguimiento a las órdenes proferidas en el Auto 275 de 2011, en cumplimiento de la Sentencia T-724 de 2003 y del Auto 268 de 2010 consistente en la suspensión del numeral 4^o de la Resolución 25036 de 2014 -confirmada por la Resolución 53788 de 2014- proferida por esta Superintendencia, puntualizó lo siguiente:

"(...) 8. En este contexto, y en atención a que se trata del cumplimiento de órdenes proferidas por esta Corporación en beneficio de sujetos de especial protección, resulta necesaria la adopción de una medida cautelar atinente a la suspensión del artículo 4o de la Resolución 25036 de 2014 (confirmada por la Resolución 53788 del año en cita) proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, hasta tanto se cuente con mayores elementos de análisis. De lo anterior, no puede colegirse, sin embargo, que la Corte, mediante esta providencia, esté cuestionando la legalidad de tales resoluciones. En efecto, se trata simplemente de evitar que órdenes dadas por este Tribunal resulten imposibles de materializar, una vez se concrete lo dispuesto por la autoridad administrativa competente.

9. En todo caso, este Tribunal aclara que la suspensión del efecto normativo que en este Auto se decreta, no implica que la Alcaldía Mayor de Bogotá pueda abstenerse de adelantar las actuaciones que, dentro del marco constitucional, legal, reglamentario y regulatorio vigente, conduzcan al cabal cumplimiento de lo dispuesto por las Resoluciones de la SIC, esto es, la regularización del servicio público domiciliario de aseo que supere el régimen transitorio vigente, dentro de las posibilidades previstas en el ordenamiento jurídico. Para tal efecto, en el cumplimiento de dicha obligación, le compete a la citada autoridad identificar la forma de salvaguardar los derechos de la población recicladora, conforme al nivel de protección alcanzado. (...)" (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Sin embargo, la anterior medida cautelar consistente en la suspensión del numeral 4^o de la Resolución 25036 de 2014 fue levantada mediante el Auto 587 del 15 de diciembre de 2015, en donde se ordenó lo siguiente:

"Primero.- REACTIVAR el plazo decretado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el numeral 4o de la Resolución 25036 de 2014, confirmada por la Resolución 53788 del año en cita, para que, a partir del 1o de enero de 2016 y en los siguientes seis meses, la UAESP o quien haga sus veces, dispongan lo necesario para regularizar el servicio público domiciliario de aseo conforme a los esquemas legalmente permitidos. (...)" Negrilla y subrayado fuera de texto.

Así, es claro que diferentes corporaciones judiciales, incluida la Corte Constitucional, no solo han examinado las resoluciones aquí cuestionadas por el accionante, sino que además han avalado la presunción de legalidad de las mismas.

Así mismo, los diferentes sancionados mediante los actos administrativos acá cuestionados, han acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Para mayor claridad presentó el siguiente cuadro donde se relacionó cada una de ellas:

DEMANDANTE	CORPORACIÓN JUDICIAL	MAGISTRADO O JUEZ	RADICADO NO.
EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ EAAB E.S.P UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PUBLICOS - UAESP AGUAS DE BOGOTÁ S.A E.S.P	Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera-Subsección "A'	M.P. Luis Manuel Lasso Lozano	25000234100020150050600 (Acumulados)
NELLY MOGOLLON MONTAÑEZ (Directora de la UAESP)	Juzgado 5o Adtivo Oral de Bogotá D.C. -Sección Primera	Dayan Alberto Blanco Leguizamón	11001333400520150011300
HENRY ROMERO TRUJILLO (Director (E) de la UAESP)	Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera	M P Felipe Alirio Solarte Maya	25000234100020150192500
ALBERTO JOSÉ MERLANO ALCOCER (Gerente General de la EAAB)	Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Primera -Subsección "B"	M P Fredy Hernando Ibarra Martínez	25000234100020150056100
DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA (Gerente General de la EAAB)	Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Primera -Subsección "A"	M.P. Luis Manuel Lasso Lozano	25000234100020150065500
RICARDO AGUDELO SEDANO (Gerente de Aguas de Bogotá)	Juzgado 6o Adtivo Oral de Bogotá D.C -Sección Primera	Mayfren Padilla Téllez	11001333400620150009000
GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO (Miembro Junta Directiva EAAB)	Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Primera - Subsección B	M.P Oscar Armando Dimaté Cárdenas	25000234100020150065400
GERARDO IGNACIO ARDILA (Miembro Junta Directiva EAAB)	Juzgado 4o Adtivo Oral de Bogotá D.C. -Sección Primera	Fernando Iregui Camelo	11001333400420150010300
MARIA MERCEDES MALDONADO COPELLO (Miembro Junta Directiva EAAB)	Juzgado 4o Adtivo Oral de Bogotá D.C. -Sección Primera	Fernando Iregui Camelo	11001333400420150010200
JOSÉ ORLANDO RODRIGUEZ GUERRERO (Miembro Junta Directiva EAAB)	Juzgado 3o Adtivo Oral de Bogotá D.C. -Sección Primera	Aura Patricia Lara Ojeda	11001333400320150012400

Manifestó que, en las anteriores demandas -incluidas las de EAAB, Aguas de Bogotá y UAESP- se alegaron cargos idénticos a los expuestos en la presente acción popular.

Sin embargo, indicó que todas las medidas cautelares, consistentes en la suspensión provisional de la Resolución No. 25036 del 21 de abril de 2014, "Por la cual se imponen unas sanciones" y la Resolución No. 53788 del 3 de septiembre de 2014, "Por la cual se resuelven unos recursos", presentadas con las demandas han sido negadas, manteniéndose incólume la presunción de legalidad de dichos actos administrativos.

3. Empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.

A través de apoderado judicial, esta entidad contestó la demanda (fls. 518 a 524 cdno. no. 2), en síntesis, bajo los siguientes argumentos:

La empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. no ha vulnerado ninguno de los derechos colectivos enunciados en la demanda, y quien es llamado a proteger dichos derechos es la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Corte Constitucional mediante sentencias T-72 (sic) del 2003, T-291 de 2009, T-411 del 2009 ordenó a las autoridades distritales reconocer el derecho de igualdad a los recicladores.

Mediante auto 275 del 19 de diciembre de 2011 la Corte Constitucional ordenó dejar sin efecto la Licitación Pública No. 001 del 2011 con fundamento en promover el tratamiento diferencial en la actividad de aprovechamiento a la labor que realizan los recicladores en la prestación del servicio de aseo.

El Distrito Capital a partir del 17 de diciembre de 2012 estableció un esquema temporal en la prestación del servicio público del aseo. En atención a lo anterior se expidió el decreto distrital 564 del 2012, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional.

En desarrollo del Decreto 564 del 2012 la Empresa de Acueducto de Bogotá - E.A.B.- E.S.P suscribió el contrato interadministrativo con la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), en el cual asumió la prestación del servicio público de aseo sin cláusulas de exclusividad y con la obligación de acatar las órdenes de la Corte Constitucional (inclusión de la población recicladora). Por tanto, no hay exclusividad en la prestación del servicio de aseo, y prueba de lo anterior, es que actualmente la prestación del servicio de aseo es realizada por varias empresas (Lime, Ciudad Limpia y Aseo Capital), incluida Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.

Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. no prestó, ni está prestando de manera exclusiva el servicio público de aseo de conformidad con lo indicado en el Convenio Interadministrativo No. 017 de 2012 y el Contrato Interadministrativo No. 809 del 2012, por ende, no ha constituido un monopolio, y mucho menos ha violado el régimen de libre competencia.

La jurisdicción contencioso administrativa mediante sentencia de primera instancia del 12 de febrero de 2014, al analizar la legalidad del Decreto Distrital 564 de 2012 decretó su conformidad con las normas vigentes y estableció que no se violó el derecho a la libre competencia.

La Resolución No. 53788 del 3 de septiembre de 2014, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio impuso a la sociedad Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. multa a favor de la Nación por valor de mil trescientos treinta millones quinientos sesenta mil pesos ($1.330.560.000 M/Cte.) es violatoria al derecho de carácter colectivo del patrimonio público, de conformidad con los siguientes argumentos:

1. AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P. No es prestador exclusivo del servicio público de aseo en el Distrito Capital.

AGUAS DE BOGOTA S.A. E.S.P. No tiene la competencia para definir el esquema de aseo en el Distrito Capital.

El decreto distrital 564 del 2012 mediante el cual se definió el esquema de aseo temporal en Bogotá, cuenta con presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada por la jurisdicción contencioso administrativa.

Manifestó que, el pago de la sanción impuesta por la SIC afectaría ostensiblemente la viabilidad financiera de la empresa, llevándola inevitablemente a su iliquidez.

E. Audiencia de pacto de cumplimiento

Por medio de auto del 10 de junio de 2016 (fl. 543 cdno. no. 2) se fijó fecha y hora para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento dispuesta en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el 15 de julio de 2016 declarándose fallida por la inasistencia de las entidades demandadas (fls. 585 a 586 cdno. no. 2).

F. Alegatos de conclusión

1. Parte demandante

Dentro de la oportunidad procesal presentó el 14 de noviembre de 2017 (fls. 1067 a 1071 cdno. no. 3), los alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expresado en el escrito de demanda anterior.

1.1. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P.

Dentro de la oportunidad procesal a través de apoderado presentó el 15 de noviembre de 2017 (fls. 1072 a 1078 cdno. no. 3), los alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expresado en el escrito de coadyuvancia anterior.

2. Parte demandada

2.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Dentro de la oportunidad procesal a través de apoderado presentó el 14 de noviembre de 2017 (fls. 1060 a 1066 cdno. no. 3), los alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expresado en la contestación de la demanda anterior.

2.2. Superintendencia de Industria y Comercio

Dentro de la oportunidad procesal a través de apoderado presentó el 15 de noviembre de 2017 (fls. 1079 a 1097 vltos. cdno. no. 3), los alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expresado en la contestación de la demanda anterior.

2.3. Aguas de Bogotá S.A. E.S.P.

Dentro de la oportunidad procesal a través de apoderado presentó el 14 de noviembre de 2017 (fls. 1067 a 1071 cdno. no. 3), los alegatos de conclusión, en los que reiteró lo expresado en el escrito de contestación antes trascrito.

3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación, luego de hacer una síntesis sobre la demanda, las contestaciones y alegatos de conclusión emitió concepto en los siguientes términos (fls. 1098 a 1102 cdno. no. 3):

El problema jurídico principal consiste en determinar si la Superintendencia de Industria y Comercio o alguna de las vinculadas vulneraron o amenazaron los derechos e intereses colectivos al goce de un medio ambiente sano, a la moralidad administrativa, el patrimonio público o el acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública.

Esa Agencia del Ministerio Público consideró que la demanda no está destinada a prosperar, por las siguientes razones:

i) Improcedencia de la acción popular para solicitar la nulidad de actos administrativos. La acción popular no se instituyó como el mecanismo a través del cual se puedan reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni como una instancia adicional a las existentes, de modo que era improcedente para obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos, por cuanto el juicio de legalidad de ellos escapa al procedimiento constitucional. En este sentido se estableció expresamente la prohibición en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, la cual fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-644 de 2011:

"Encuentra la Corte que la expresión: "sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos", contenida en el artículo 144 de la ley 1437 de 2011, y referida a los alcances que los jueces populares deben dará sus sentencias, no desconoce el debido proceso judicial sino que por el contrario lo fortalece y clarifica los alcances de su competencia, habida cuenta de los desacuerdos y divergencias jurisprudenciales en el Consejo de Estado sobre la materia, resultando válido que haya sido el propio legislador quien, dentro del marco de la potestad de configuración normativa que tiene, haya dado solución definitiva al problema de precisar la improcedencia de que el juez de la acción popular decida sobre la anulación de actos administrativos y contratos estatales, sin que por esta razón se desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de las acciones populares, que en nada afecta el carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata pues de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011."

ii) No se acreditó la amenaza o vulneración de un derecho colectivo conexa con la expedición de los actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio. Es claro que, el análisis del acto que afecta un derecho o interés de naturaleza colectiva, no es el mismo cuando se realiza mediante la acción popular que cuando se hace a través de la acción contenciosa administrativa, dado que mientras que en el primero se hace un estudio constitucional del derecho o interés presuntamente amenazado o vulnerado, en el segundo se coteja el acto administrativo con la disposición que la fundamenta o sustenta, sin examinar el derecho colectivo, porque el objeto de la acción ordinaria es exclusivamente la defensa de la legalidad.

En el asunto objeto de juzgamiento aparte de la mención en la demanda de algunos derechos colectivos, se encontró huérfano el plenario de algún elemento probatorio o argumental del cual se pueda si quiera sospechar la amenaza de un derecho colectivo, como resultado de la sanción administrativa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio. El servicio de aseo no se ha suspendido de tal manera que pueda advertirse una amenaza a los ciudadanos del Distrito Capital, en su salud e integridad como comunidad. Así las cosas, se trata de un debate meramente jurídico que escapa a la competencia del Juez Popular.

iii) La discusión jurídica sobre la política pública de prestación del servicio de aseo directamente por el Distrito Capital o a través de agentes privados no es un asunto de competencia del Juez de la acción popular. Las acciones populares gozan de una estructura especial que las diferencias de los demás procesos litigiosos, pues no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que son un mecanismo de protección principal de los derechos colectivos preexistentes.

Expresó que, en el proceso está acreditado que se trata de una discusión sobre una política pública adoptada por la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante el Decreto 542 de 2012 y, que a juicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, vulneró los principios de libre competencia y libre empresa, al reducir la posibilidad de participación de los particulares en la prestación del servicio de recolección de basuras. Desde esta perspectiva, no puede ser utilizado el medio de control de protección de derechos colectivos y difusos para que el Tribunal coadministre o se involucre en temas que sin amenazar o vulnerar un derecho colectivo concreto, como ya se dijo, corresponden más a un debate de mera legalidad, ni siquiera del servicio público, sino de la sanción pecuniaria impuesta por la demandada. Es por tanto, un debate de derechos meramente subjetivos de las empresas públicas sancionadas.

De acuerdo con lo expuesto, esa Agencia Judicial conceptuó que se deben negar las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración.

A. Cuestión previa

Debe subrayarse que, los Magistrados Oscar Armando Dimaté Cárdenas (fls. 1199 a 1206 cdno. no. 3) y el doctor Fredy Ibarra Martínez (fls. 1189 a 1198 cdno. no. 3) manifestaron impedimento para conocer del caso de la referencia, el cual fue denegado por el doctor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón y conjuez mediante auto del 3 de diciembre de 2019 (fls. 1211 a 1216 cdno. no. 3).

B. Finalidad de la acción popular

Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentadas por la Ley 472 de 1998 y la Ley 1437 de 2011, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando ellos actúen en desarrollo de funciones administrativas.

En la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares, son los siguientes:

1) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

2) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

3) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

4) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998.

5) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

Frente a las acciones populares, la Corte Constitucional en sentencia C-644 de 2011, manifestó:

“(…)

Las acciones populares no persiguen en forma directa un resarcimiento de tipo pecuniario. La ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares conlleva a que, en principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un interés colectivo. No obstante, en algunos casos, el legislador ha previsto el reconocimiento de los gastos en que incurra el actor popular, o de una recompensa, que, en todo caso, no puede convertirse en el único incentivo que ha de tener en cuenta quien debe obrar más por motivaciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que forma parte.

(…)

En efecto, la acción popular no está prevista en la Constitución como una acción de carácter subsidiario, dado el objeto que persigue cual es la protección de derechos e intereses colectivos. Acciones populares que según la ley, son medios procesales para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los citados derechos. Así, su configuración constitucional y legal permite su procedencia de manera autónoma e independiente a otros medios de defensa judicial ordinarios.

(…)

Sin embargo, si bien las acciones populares protegen derechos e intereses colectivos los cuales, desde 1991 son de orden constitucional, y su trámite no se supedita a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no es menos cierto que no son acciones configuradas para desplazar los otros medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional y su orbita de acción son diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios2]. Es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.

(…)

Entonces, el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135.

Estas razones soportan ampliamente la limitación expresa de las facultades del juez en las acciones populares introducida por la ley 1437 de 2011, de manera que sin privar a los ciudadanos de este importante instrumento, se evite el desconocimiento del derecho al debido proceso (C. Po. art. 29), el cual está protegido con la expresión demandada, segmento que si bien prohíbe la anulación del acto o contrato de la administración, da al juez popular la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos3].

De otra parte, advierte la Corte que de la lectura del artículo 14 de la ley 472 de 1998, la acción popular procede contra la autoridad pública “cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el interés colectivo”.

De las normas anteriores se infiere que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o un contrato, por esta razón, la limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.)

La Corte comparte la apreciación del Ministerio Público en su intervención cuando afirma que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello”.

(…)”. (negrillas fuera de texto).

C. Derechos o intereses colectivos presuntamente vulnerados

Como antes quedó anotado, la parte demandante señaló como tales, los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano, moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna.

1. Derecho al goce de un ambiente sano

A partir del artículo 79 de la Constitución de 1991 se elevó a canon constitucional la protección de los derechos al medio ambiente y a la protección de los recursos naturales renovables y no renovables.

En ese contexto, es claro que el derecho al medio ambiente y a la protección de los recursos naturales renovables y no renovables, es un derecho perteneciente a todos los miembros que integran la comunidad, el derecho e interés colectivo a la protección al medio ambiente, a la garantía y cuidado de los recursos naturales y su efectivo desarrollo sostenible, la prevención y control de los factores de deterioro de los elementos ambientales, la sanción de las conductas atentatorias del medio ambiente y de sus componentes, la reparación de los daños ecológicos consumados, el desarrollo de programas educativos para el manejo, prevención y cuidado de los recursos ambientales y, el fomento de un marco de cooperación internacional para garantizar la estructura de los ecosistemas internos y limítrofes fronterizos.

Adicionalmente, se advierte que, el medio ambiente entendido como aquel entorno ecológico dentro del que se desarrolla e interactúa la persona humana, implica una serie de aspectos relacionados con su protección, principalmente, concernientes a la formación de una conciencia de respeto y preservación de los recursos naturales del orden renovable o no renovable, con el fin de garantizar el desarrollo sostenible de dichos recursos ambientales.

El concepto de desarrollo sostenible, como pilar básico para el correcto manejo, administración y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales que lo componen, debe entenderse como la unión entre el medio ambiente y el desarrollo y, por ende, su finalidad es buscar un nuevo modo de crecimiento económico basándose en la sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sostenibilidad es requerida en cuatro escenarios, así:

a) Ecológica: para mantener los procesos ecológicos que posibiliten la capacidad de renovación, la biodiversidad animal y vegetal y mantener la capacidad de su regeneración.

b) Social: presupone igualdad de oportunidades entre los miembros de la sociedad y estímulo a la integración comunitaria con fines de protección de sus derechos.

c) Cultural: para preservar la identidad cultural básica.

d) Económica: traducida en la capacidad de generar bienes y servicios pero mediante el uso racional de los recursos naturales, humanos y de capital; importa satisfacer las necesidades básicas pero teniendo en cuenta que no debe hacerse a costa del medio ambiente, por lo que exige valoración de los recursos presentes y potenciales, incluso los culturales y la equidad, dentro de la generación actual y con miras al respeto de las generaciones futuras”4].

Como se observa, el medio ambiente como derecho colectivo no se circunscribe únicamente a la órbita de los derechos colectivos que interesan a una sola nación, sino que, por el contrario, toda la humanidad se encuentra vinculada por el derecho al goce y disfrute del medio ambiente en condiciones de óptimas para garantizar un desarrollo sostenible de la totalidad de los elementos que implican la relación del hombre con su entorno y con su hábitat.

Así las cosas, el derecho al goce de un ambiente sano implica para el Estado y la totalidad de los organismos que lo componen, no sólo un deber de vigilancia y abstinencia, sino que, al propio tiempo, supone la necesidad de la adopción de medidas de índole positiva que permitan evitar o resarcir en el corto plazo todo tipo de daños ecológicos que se presenten en el marco ambiental del respectivo territorio nacional.

Al respecto, sobre las acciones positivas que deben adelantar las autoridades públicas en garantía de los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado:

“El mandato constitucional contenido en el artículo 209 de la Carta impone a las autoridades la obligación de atender -no con promesas ni estudios a largo plazo, sino en forma pronta y eficaz- las necesidades de los administrados...”5].

2. Derecho a la moralidad administrativa

Sobre este preciso punto de análisis, en cuanto se refiere al derecho colectivo a la moralidad administrativa, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 16 de marzo de 2006, expediente No. 70001-23-31-000-2004-00118-02 (AP) Magistrada Ponente María Elena Giraldo Gómez, sostuvo:

“El derecho colectivo a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA tiene su razón de ser en el marco de la función administrativa sujeta constitucionalmente a una serie de principios que se dirigen a garantizar el cumplimiento del Estado a los fines para los cuales fue instituido. Dentro de esos principios además están el de la igualdad, eficacia, economía, celebridad, imparcialidad, publicidad y de la moralidad administrativa (art. 209 C. N), principios que regulan el campo de acción de la administración pública material y adquieren una importancia especial tratándose de la contratación estatal, porque en tal dinámica oficial se ejecuta la mayor parte del presupuesto público. Por ello el artículo 23 de la ley 80 de 1993 sujeta todas las actuaciones de los que intervienen en la contratación estatal a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y prevé drásticas sanciones a los que las infrinjan (arts. 50 a 59 ibídem).

La Corte Constitucional en la sentencia C-088, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 40 y 55 de la ley 472 de 1998 se refirió al principio de la moralidad administrativa en la contratación estatal y destacó los alcances de la responsabilidad de su Agente en las acciones populares como mecanismo de protección de los recursos presupuestales de la Nación6]. Y el Consejo de Estado se ha referido a la moralidad administrativa en varias ocasiones, como principio y derecho colectivo, y ha hecho precisión sobre los siguientes puntos:

1. Primero:

Que el derecho colectivo "a la moralidad administrativa", contenido en el artículo 4 de la ley 472 de 1998, se asimila a lo que en derecho penal se ha denominado como norma en blanco por contener elementos cuya definición se encuentra o se debería encontrar en otras disposiciones, y que para verificar su posible amenaza o vulneración en un caso es necesario acudir al desarrollo específico y concreto que haya hecho el legislador sobre alguno de los aspectos del principio. Así en sentencia proferida el día 17 de junio de 20017] se dijo:

'( ) en otra oportunidad8], la Sala tocó el tema del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Reconoció que se trata de un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal9], pues el 'Estado de Derecho es... bastante más que un mecanismo formal resuelto en una simple legalidad; es una inequívoca proclamación de valores supralegales y de su valor vinculante directo10].

De allí que es tarea del juez garantizar la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución, aunque eso le cueste, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación, hacerse cargo de la difícil tarea de aplicar directamente tales principios, cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, pues de hacerlo se corre el riesgo de quedarse en un nivel tan general, que cada persona puede extraer significados distintos y llegar a soluciones diversas11].

Pese a la dificultad, la Sala12] esbozó una solución para privilegiar la eficacia de los principios constitucionales, sin lesionar la seguridad jurídica. Se dijo que los principios necesitan concreción, por su textura abierta, y se admitió la metodología de la concreción a través de ejemplos13], de manera que, cuando se produce, tiene la capacidad de obrar, respecto del principio, como elemento que lo hace reaccionar con un alcance determinado. Al respecto, se trajo a cuento lo expuesto por Gustavo Zagrebelsky14] en los siguientes términos:

“El conjunto de principios constitucionales…debería constituir una suerte de 'sentido común' del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión en todo discurso jurídico (…) deberían desempeñar el mismo papel que los axiomas en los sistemas de lógica formal. Ahora bien, mientras estos últimos se mantienen siempre igual en la medida en que se permanezca en el mismo sistema, los axiomas de las ciencias prácticas, como el sentido común en la vida social, están sometidos al efecto del tiempo'

'Adicionalmente, se anotó que la regla que cataloga la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez debe sujetarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella. En efecto, se dijo, el artículo 4 de esa ley prescribe que los derechos enunciados "estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley", y el artículo 7 refuerza esa idea, disponiendo que los derechos 'protegidos por las acciones populares y de grupo…se observarán y aplicarán de acuerdo como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia'.

Sin embargo, se concluyó, las regulaciones a que se refieren las normas citadas, en materia de moralidad administrativa, por las razones expuestas, seguramente no consistirán en una definición conceptual sino en un desarrollo específico y concreto de algún aspecto del principio (…)'.

2. Segundo

Que teniendo en cuenta el carácter básicamente legislado del Derecho Colombiano, el estudio que debe efectuarse sobre la moralidad administrativa en las acciones populares no está encaminado a hacer un juicio volitivo o de conciencia sobre la actuación del funcionario o del Estado, pues lo perseguido a través de esta acción es la protección del derecho a la moralidad administrativa, donde la evaluación de la conducta de la autoridad sólo puede hacerse bajo la perspectiva de la función administrativa, enmarcada por los principios constitucionales y las normas jurídicas. Y entonces para que pueda hablarse de vulneración a tal derecho colectivo, debe existir necesariamente una trasgresión al ordenamiento jurídico además de otros elementos adicionales, porque no toda ilegalidad atenta contra dicho derecho, debiendo probarse también la mala fe de la Administración y la vulneración a otros derechos colectivos15]. En efecto, cuando la moral como regulador de la conducta del ser humano, entendida como aquellos valores imperantes en un espacio y época determinada y que en principio carecen de poder de coercibilidad frente a quien las infringe, son retomadas por el derecho para convertirlas en normas positivas de obligatorio acatamiento, su incumplimiento unido a otros requisitos adicionales como la desnaturalización de la función pública ejecutada, la corrupción para desembocar en la satisfacción de intereses particulares etc., puede conducir al agravio del derecho colectivo a la moral administrativa”. (negrillas y subrayado del texto original).

3. Derecho a la defensa del patrimonio público

La defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace relación al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen.

En cuanto a este derecho colectivo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables ni en los que integran el territorio colombiano (arts. 63 y 101 C.P.), sino que, por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva y, que su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales16].

Así mismo, dicha corporación en sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente No. 25000-23-27-000-2004-01546-01(AP), Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra, respecto de los componentes del patrimonio público, dijo lo siguiente:

“(...) constituyen así el conjunto de bienes destinados al cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que están afectados al uso común, ello al tenor de los arts. 63, 82, 102 y 332 C.P. A su vez, y en concordancia con el art. 674 C.C. estos bienes se clasifican en bienes de uso público y en bienes patrimoniales o fiscales17].

Los bienes de uso público son aquellos cuyo dominio es del Estado, pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (Vg. calles, plazas, etc.), por su propia naturaleza ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio como la de un particular, pues están destinados al servicio de todos los habitantes, por ello se afirma que sobre tales bienes el Estado ejerce derechos de administración y policía, en aras de garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1 C.P.).

Por su parte, los bienes fiscales son los que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que están destinados a la prestación de las funciones o servicios públicos o, pueden constituir también una reserva patrimonial para fines de utilidad común, y el Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. La disposición Civil precitada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero “cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes”. (negrillas del texto original).

Con relación a la protección del derecho o interés colectivo a la defensa del patrimonio público, el Consejo de Estado se ha referido en los siguientes términos18]:

“Sobre la protección de este derecho colectivo, la Sala ha dicho que “podría protegerse por vía de acción popular cuando se demuestre, en un caso concreto, la existencia de actuaciones, omisiones o decisiones administrativas que ponen en peligro ese interés colectivo. De ahí que si se advierte la afectación del patrimonio público, el juez tiene facultades preventivas y, como consecuencia de ello, puede adoptar medidas transitorias o definitivas de protección, las cuales sólo pueden evaluarse en el caso concreto” (Sentencia AP 2211 de 24 de febrero de 2005, MP German Rodríguez Villamizar)”.

Bajo esa directriz jurisprudencial, se tiene que, el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público se puede proteger mediante una acción popular, caso en el cual, cuando se demuestre la existencia de actuaciones administrativas que pongan en peligro el patrimonio público, el juez de conocimiento cuenta con facultades preventivas y, con fundamento en ellas puede adoptar medidas transitoria o definitivas para su protección.

4. Derecho al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública

“(...)

El derecho o interés colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, detenta un origen constitucional, pues en el artículo 88 alusivo a las acciones populares se indica el de la “salubridad” como derecho susceptible de protección a través de esta acción constitucional. Así mismo, en la lista enunciativa de derechos e intereses colectivos susceptibles de amparo a través de este instrumento, contenida en el artículo 4o de la Ley 472 de 1998, se consagra de manera textual en su literal h.

Sobre el concepto de “salubridad pública” ha sostenido esta Sección de manera coincidente con la Corte Constitucional:

“En diferentes ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los conceptos de seguridad y salubridad públicas; los mismos han sido tratados como parte del concepto de orden público y se han concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad. De esta manera, se puede concluir que la salubridad y seguridad públicas son derechos colectivos y, por tanto, se deben proteger a través de las acciones populares. Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria. Es decir, que al momento de ponerse en funcionamiento determinados proyectos de los cuales se pueda derivar algún perjuicio para los ciudadanos, se deben realizar los estudios previos y tomar las medidas conducentes para evitar que se produzca un impacto negativo en las condiciones de salud y seguridad de los asociados”19].

De manera específica, sobre la relación de la salubridad pública con la infraestructura que debe garantizarse a la comunidad, ha sostenido esta Corporación:

“El derecho colectivo invocado como vulnerado en la presente acción es el del “acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública”. Es un servicio público a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad, es decir, la proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado. Ahora bien, el derecho invocado hace alusión igualmente a la palabra “infraestructura” la cual debe entenderse como un conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización, en este caso, para la buena gestión de la salubridad pública. Por lo tanto, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública implica, entre otros aspectos, la posibilidad que tienen las personas de beneficiarse de los programas de salud preventivos, de rehabilitación y atención, buscando disminuir el número de personas enfermas en un lugar específico y en un espacio de tiempo determinado.20]

Si se hace referencia al acceso, se colige, que la garantía de este derecho o interés colectivo, se obtendrá a través de órdenes orientadas a acceder a infraestructuras de servicios.

(...).” (Negrillas fuera de texto).

5. Derecho o interés al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna

Respecto a este, el Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del diecinueve (19) de abril de 2007, expediente No. 2003-00266-01(AP), C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, precisó:

“En lo que respecta al derecho o interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, se trata también de un derecho o interés colectivo de origen constitucional; en efecto, el artículo 365 si bien no hace alusión a su naturaleza colectiva, establece que es deber del Estado garantizar la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así mismo, hace parte de la lista enunciativa del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (literal j) que indiscutiblemente le atribuye su dimensión colectiva y en numerosas disposiciones legales relativas a los servicios públicos en general.

(...)”. (Negrillas fuera de texto).

D. Excepciones propuestas

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, se tiene que, está llamada a prosperar, toda vez que, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 990 del 21 de mayo de 2002, esta entidad es la encargada de controlar y vigilar a las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, y si bien, dentro de las funciones se encuentra la de sancionar por diversos aspectos, una vez revisados los actos administrativos aquí demandados (Resoluciones no. 53788 y 25036 de 2014), estos no fueron emitidas por esta Superintendencia, además de lo anterior, y como bien lo afirma la parte demandada, esta entidad no fue demandada en el proceso de la referencia, y por otra parte, no obra prueba en el expediente que permita establecer la relación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con las sanciones impuestas a la UAESP, a la EAAB E.S.P. y Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., que son los hechos denunciados por la parte actora.

Por lo anterior, en vista que la entidad mencionada será desvinculada del proceso y en virtud del principio de economía procesal, la Sala se abstendrá de pronunciarse de las demás excepciones propuestas por la misma.

E. Pruebas obrantes en el proceso

En el expediente reposan las siguientes pruebas de relevancia:

1) Resolución no. 25036 de 21 de abril de 2014 “por la cual se imponen unas sanciones”, emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se sanciona pecuniariamente a la UAESP, a la EAAB S.A. E.S.P., a Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. y a particulares por no actuar conforme a lo estipulado, por un lado, en la Ley 155 de 1959, y por otro lado, en el artículo 365 de la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el régimen colombiano de protección a la competencia (fls. 86 a 166 cdno. no. 2).

2) Resolución no. 53788 de 3 de septiembre de 2014 “por la cual se resuelven unos recursos de reposición” emitida por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la que se modificaron los numerales 1º y 2º de la Resolución anterior, pero igualmente se impusieron sanciones pecuniarias a las empresas y particulares mencionados (fls. 33 a 85 vltos. cdno. no. 2).

3) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P. y la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., a través de apoderada judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se pretende la nulidad de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año radicada bajo el no. 25000234100020150050600, cuyo trámite se encuentra en el Despacho del Dr. Fredy Ibarra Martínez – Magistrado que hace parte de la Sala de Decisión (fls. 99 a 183 cdno. respuesta Dr. Fredy Ibarra).

4) Solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante, en escrito separado, dentro del proceso anterior, peticionando la suspensión provisional de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año, emitidas por la entidad aquí demandada (fls. 2 a 85 cdno. respuesta Dr. Fredy Ibarra).

5) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Alberto José Merlano Alcocer (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), a través de apoderada judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se pretende la nulidad de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año emitidas por la entidad aquí demandada, radicada bajo el no. 25000234100020150056100 cuyo trámite se encuentra en el Despacho del Dr. Fredy Ibarra Martínez – Magistrado que hace parte de la Sala de Decisión (fls. 185 a 379 cdno. respuesta Dr. Fredy Ibarra).

No obstante, se resalta que a dicho expediente se encuentran acumulados los procesos nos. 11001333400320150012400 cuyo demandante es el señor José Orlando Rodríguez Guerrero (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), de acuerdo a lo manifestado por el Juzgado 3º Administrativo de Bogotá (fl. 1172 cdno. no. 3); 11001333400320150010200 cuyo demandante es la señora María Mercedes Maldonado Copello (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), y 11001333400320150010300 cuyo demandante es el señor Gerardo Ignacio Ardila (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), de acuerdo a lo manifestado por el Juzgado 3º Administrativo de Bogotá (fl. 1177 – cd. cdno. no. 3).

6) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Diego Fernando Bravo (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), a través de apoderada judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se pretende la nulidad de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año emitidas por la entidad aquí demandada, radicada bajo el no. 25000234100020150065500 cuyo trámite se encuentra en el Despacho del Dr. Luís Manuel Lasso Lozano (fls. 412 a 614 cdno. respuesta Dr. Fredy Ibarra).

7) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Nelly Mogollón Montañez (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), a través de apoderado judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se pretende la nulidad de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año emitidas por la entidad aquí demandada, radicada bajo el no. 11001333400520150011300 cuyo trámite se encuentra en segunda instancia en el Despacho del Dr. Felipe Alirio Solarte Maya – Magistrado de la Sección Primera de este Tribunal (fls. 2 a 52 cdno. respuesta Dr. Felipe Solarte).

8) Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Ricardo Agudelo Sedano (persona sancionada en las resoluciones aquí demandadas), a través de apoderada judicial, contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual se pretende la nulidad de las Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 23788 de 3 de septiembre del mismo año emitidas por la entidad aquí demandada, radicada bajo el no. 11001333400620150009900 cuyo trámite se encuentra en el Juzgado 6º Administrativo de Bogotá (fl. 1168A – cd cdno. no. 3).

Previo a analizar el caso concreto, es preciso poner de presente que, frente a la carga probatoria en acciones populares, la Ley 472 de 1998, prescribe:

“ARTÍCULO 30. CARGA DE LA PRUEBA. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.

En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” (Negrillas fuera de texto).

Respecto a la carga de la prueba en las acciones populares el Consejo de Estado, en providencia del treinta (30) de noviembre de 2006, Exp. 2004-00768-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, manifestó:

“Pues bien, a efectos de resolver lo pertinente, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, en principio, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos de intereses colectivos cuya protección reclama con la demanda.

En el presente asunto, revisada la actuación, ciertamente se advierte que la parte demandante no aportó ningún elemento probatorio para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, en particular a la salubridad pública, y tampoco manifestó ni acreditó la imposibilidad de allegar las pruebas respectivas, por lo cual mal podía declarase probada la infracción a uno de tales derechos.

Sobre la carga de la prueba en acciones populares, esta Corporación ha señalado que: “...la Sala considera importante anotar, que la acción popular no está diseñada para acudir a ella ante cualquier violación de la ley, irregularidad o disfunción que se presente ya sea en el ámbito público o privado.

Por el contrario, como se indicó al inicio de estas consideraciones, la acción popular tiene un papel preventivo y/o remedial de protección de derechos e intereses colectivos, cuando quiera que éstos se ven amenazados o están siendo vulnerados, pero en uno y otro evento, tanto la amenaza como la vulneración, según el caso, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo, aspectos todos que deben ser debidamente demostrados por el actor popular, quien conforme a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, tiene la carga de la prueba.

(…)” (Negrillas fuera de texto).

De conformidad con lo establecido en el artículo y jurisprudencia transcritos, en los procesos de acciones populares, la carga de la prueba le corresponde al demandante, es decir, que es deber del actor popular probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama en la demanda.

F. Caso concreto

En la presente acción, se trata de establecer si por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, se vulneraron los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, con ocasión de la expedición de las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014 en las cuales se impuso sanción pecuniaria a la UAESP, a la EAAB S.A. E.S.P., a la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P. y a las siguientes personas: Nelly Mogollón, Henry Romero Trujillo, Alberto José Merlano Alcocer, Ricardo Agudelo Sedano, Mario Álvarez Ulloa, Gustavo Francisco Petro Urrego, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello y José Orlando Rodríguez Guerrero.

En consecuencia de lo anterior, solicita el demandante que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio suspender provisionalmente las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014, hasta tanto las mismas sean examinadas por el juez competente, a través de la acción de nulidad.

La Superintendencia demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, en síntesis, por considerar que, las empresas y personas naturales investigadas y sancionadas, mediante los actos administrativos demandados, desplegaron conductas que resultaron en un bloqueo para que competidores legítimamente interesados y facultados legalmente para prestar el servicio público de aseo en Bogotá, pudieran hacerlo.

Igualmente, el Ministerio Público en su concepto manifestó que, se debían denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que, la acción popular no se instituyó como el mecanismo a través del cual se puedan reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni como una instancia adicional a las existentes, de modo que era improcedente para obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos, por cuanto el juicio de legalidad de ellos escapa al procedimiento constitucional; no se acreditó la amenaza o vulneración de un derecho colectivo conexa con la expedición de los actos administrativos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y la discusión jurídica sobre la política pública de prestación del servicio de aseo directamente por el Distrito Capital o a través de agentes privados, no es un asunto de competencia del juez de la acción popular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala denegará la protección invocada frente a los derechos e intereses colectivos relativos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, de los habitantes de Bogotá, y declarará la pérdida de competencia parcial para efectuar análisis frente al derecho colectivo al patrimonio público en lo que respecta a las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014 emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones que se consignan a continuación:

1) En primer lugar, es del caso precisar que, en el asunto sub examine, la inconformidad del demandante radica en que se presenta violación de los derechos e intereses colectivos consagrados en los literales a), b), e), h) y j) del artículo 4o de la Ley 472 de 1998, relativos al goce de un ambiente sano, la moralidad administrativa, patrimonio público, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, de los habitantes de Bogotá, por cuanto al ordenar la SIC, a través de las incoadas resoluciones "desmontar" el modelo de prestación del servicio de aseo que garantiza una cobertura del 100% en Bogotá, en un término de seis meses, el cual a todas luces no sería suficiente, se deja de prestar el servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C.

2) Precisado lo anterior, a continuación se procederá a realizar el estudio de la presunta violación frente a cada uno de los derechos colectivos invocados en la demanda, a saber:

i) Respecto a la moralidad administrativa, de acuerdo con los apartes jurisprudenciales antes trascritos, es claro que este derecho colectivo tiene como fuente el ejercicio de la función administrativa, donde adquiere vital importancia, sobre todo en aquellas cuestiones donde se ve involucrada la ejecución del presupuesto público.

Adicionalmente, para que pueda hablarse de lesión a este derecho e interés colectivo debe existir, necesariamente, una trasgresión al ordenamiento jurídico, al tiempo que, debe acreditarse la mala fe de la administración.

La actuación de la administración debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada, y la corrupción debe desembocar en la satisfacción de intereses particulares.

Por lo tanto, no toda irregularidad administrativa, como tampoco cualquier incumplimiento o quebranto de la normatividad que rija o regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, violación de la moralidad administrativa, pues, para ello se requiere la existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como por ejemplo, el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.

En el caso objeto de estudio, si bien la parte actora señaló como vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, no sustentó la presunta violación (fl. 1 vlto. cdno. no. 2), por lo tanto, no existe supuesto evidente que permita observar un menoscabo al derecho colectivo mencionado.

En efecto, la moralidad administrativa, está referida al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo de manera automática, vulneración a la moralidad administrativa, por lo que, no toda violación al principio de legalidad, lleva consigo necesariamente violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Es necesario escindir la violación al principio de legalidad cuya protección, en principio, es ajena a la acción popular y propia de las acciones ordinarias, de la vulneración a la moralidad administrativa, esta si pasible de protección a través de este mecanismo procesal.

Igualmente al juez de la acción popular le corresponde superar los límites de la revisión de ilegalidad de la actuación con la que según la demanda se vulnera la moralidad administrativa, para extender su análisis a las motivaciones que llevaron al funcionario a ejecutar la actuación.

Ahora bien, en el presente caso, los cargos imputados a la entidad demandada son fundados en conductas que pueden ser alejadas de la ley, pero no se observa en la demanda un señalamiento de contenido subjetivo contrario a los fines y principios de la administración (deshonestidad o corrupción, etc.), ni se deduce así de los medios probatorios allegados al proceso visibles a folios 10 a 169 del cuaderno no. 2.

En efecto, en la demanda la parte actora solo se limitó a mencionar el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, sin sustentar la presunta vulneración al mismo.

Visto lo anterior, la demanda no contiene un ataque real de vulneración a la moralidad administrativa, lo cual impone a la Sala abstenerse de revisar la actuación que se produjo con ocasión de la expedición de las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014, pues ello llevaría a esta Sala, como juez de la acción popular a hacer juicios sólo en relación con la legalidad de las actuaciones a que se refiere la demanda, cuando el principio de legalidad no es susceptible de protección a través de esta acción.

Precisado lo anterior, al no existir fundamento alguno para declarar la supuesta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, puesto que no fue acreditado o probado en el proceso que que alguno de sus funcionarios o empleados hubiesen actuado con un propósito torticero, indebido, malintencionado o culposo, ya fuera para obtener un provecho o beneficio personal, de grupo o de terceras personas, alejado de la satisfacción del interés general, por lo que, debe negarse la protección de dicho derecho colectivo.

ii) En lo que respecta al derecho colectivo al goce de un ambiente sano, se tiene que de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales transcritos, es claro que, el medio ambiente constituye patrimonio común, y que es obligación, no solo del Estado, sino también de los particulares, proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras, esto es, existe una obligación conjunta de prevenir y controlar el deterioro ambiental. Así mismo, se tiene que las áreas de especial importancia ecológica y los recursos naturales como el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna, deben ser preservados en beneficio de las generaciones presentes y futuras.

Del fundamento fáctico expuesto (fl. 2 vlto. cdno. no. 2), las pruebas solicitadas y allegadas al expediente, no se evidencia que hayan áreas de especial importancia ecológica y los recursos naturales como el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna, que deban ser preservados, tampoco que se presenten situaciones de calamidad pública que afecten o pongan en riesgo las condiciones de salud de una determinada colectividad, en este caso, no se verifica una alteración grave de la vida normal de la colectividad que requiera atención inmediata de carácter humanitario o de servicio social para la comunidad por parte de las entidades demandadas, para adoptarse medidas como el desalojo, la reubicación, ayudas en dinero o en especie requeridas, ante la inminencia o posibilidad de un fenómeno desestabilizador, por lo anterior, no existe vulneración al derecho en mención.

Se subraya además que, la parte demandante no aportó elemento probatorio alguno para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o la vulneración a este derecho o interés colectivo.

iii) En relación con el derecho colectivo al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, la Sala concluye que como se afirma en la sentencia del Consejo de Estado antes transcrita, éste comprende la posibilidad que tiene la comunidad de acceder a instalaciones y organizaciones que velen o garanticen su salud. En este orden de ideas, puede pensarse la estructura sanitaria y en especial hospitalaria, como típica manifestación del mismo. Este derecho o interés colectivo no puede confundirse con la salud de la comunidad, toda vez que se refiere más bien a la posibilidad de ésta de acceder a infraestructuras que sirvan para protegerla, y éste sólo se afecta ante la imposibilidad de acceso a una infraestructura de servicios.

Teniendo en cuenta lo anterior y lo manifestado en el proceso de la referencia por las partes, tal derecho colectivo no se encuentra vulnerado, puesto que en el caso bajo estudio lo que busca el demandante es que, se suspendan las Resoluciones nos. 23788 y 25036 de 2017 emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual no tendría relación con la finalidad que persigue este derecho e interés colectivo, más aún, cuando no se sustentó la presunta vulneración al mismo; por lo que se concluye que, no existe en el proceso ningún medio de prueba válido y suficiente que determine la existencia de peligro de violación del derecho colectivo invocado o la inminencia para producirse.

iv) Respecto del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, éste está esencialmente constituido por la capacidad que detentan los miembros de una comunidad de convertirse en usuarios o receptores o beneficiarios de aquellas actividades susceptibles de catalogarse como servicios públicos, las cuales deben cumplir los prestadores de estos servicios con eficiencia y oportunidad. Se presenta vulneración del mismo cuando se lesione el interés subjetivo de la comunidad a que se le presten servicios públicos de manera eficiente y oportuna, para lo cual se hace necesario una acción o una omisión frente al requerimiento de ésta de convertirse en usuario del respectivo servicio.

En el presente asunto, el demandante no aportó elemento probatorio alguno para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o la vulneración al derecho o interés colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, toda vez que, no se observa en el expediente, que a los ciudadanos de Bogotá no se les esté garantizando la prestación del servicio público de acueducto, aseo y alcantarillado por la sanción impuesta a las empresas y personas naturales tantas veces mencionadas.

3) Frente al patrimonio público, debe advertir la Sala que la defensa del mismo, como derecho colectivo, hace relación al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen.

En cuanto a este derecho colectivo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha advertido que este concepto no se agota en la enumeración de los bienes inembargables, imprescriptibles e inalienables, ni en los que integran el territorio colombiano (artículos 63 y 101 C.P.), sino que, por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva y, que su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales.

La regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.

La protección del patrimonio público busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales22].

De otra parte, el patrimonio público comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones en donde el Estado es el propietario y que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva, que incluye según el artículo 63 de la Constitución Política, los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunes de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determina la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables; constituyéndose así el patrimonio público o patrimonio Nacional.

Ahora bien, en el presente asunto, la inconformidad del demandante radica en que las sanciones impuestas en las Resoluciones 53788 y 25036 de 2014 por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, generan un detrimento en los Bogotanos, sin manifestar en qué proporción o monto se verían afectados los ciudadanos.

Una vez revisadas las pruebas decretadas de oficio (fls. 1164 a 1165 cdno. no. 3), se observa que contra los actos administrativos (Resoluciones nos. 25036 de 21 de abril de 2014 y 53788 de 3 septiembre de 2014) que impusieron las sanciones respectivas a la UAESP, a la EAAB S.A., a la empresa Aguas de Bogotá y a las personas naturales antes mencionadas, las entidades principalmente, a través de apoderada, presentaron demandas de nulidad y restablecimiento del derecho ante los Juzgados Administrativos de Bogotá y ante la Sección Primera de esta Corporación, radicado no. 25000234100020150050600 (acumulado) (fls. 2 a 85 cdno. respuesta Dr. Fredy Ibarra), expediente en el cual peticionaron mediante medida cautelar, la suspensión provisional de los actos antes mencionados (fls. 2 a 85 cdno. respuesta ibídem); de igual forma actuaron algunas de las personas naturales sancionadas, a saber: procesos radicados nos. 11001333400520150011300 (fls. 2 a 52 cdno. respuesta Dr. Felipe Solarte); 11001333400620150009000 (fl. 1168A – cd cdno. no. 3), 25000234100020150065400 (Despacho Dr. Oscar Armando Dimaté Cárdenas); 11001333400420150010300 y 1001333400420150010200 se encuentran acumulados al proceso 2015-00506, de acuerdo a lo manifestado por el Juzgado 3º Administrativo de Bogotá.

Visto lo anterior, debe advertir la Sala que, si bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 2o de la Ley 472 de 1998, la acción popular es el medio procesal pertinente para la protección de los derechos e intereses colectivos, es una acción autónoma, dado que su procedencia no depende de la inexistencia de otro medio de defensa judicial, y el legislador le ha otorgado un trámite preferencial, con miras a obtener la protección a los derechos e intereses colectivos, es decir, la acción popular goza de autonomía procesal, razón por la cual, dentro de las competencias judiciales asignadas por el legislador, su ejercicio no puede provocar algún tipo de conflicto en relación con la existencia de otro tipo de acción de índole ordinaria o especializada23], pero en este caso en particular, no puede ser ajena la Sala a los trámites administrativos y judiciales que se presentan frente al tema puesto en conocimiento del juez de la acción popular, pues, la acción popular no puede convertirse en una vía para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos.

Al respecto el Consejo de Estado en providencia de 27 de mayo de 2010 manifestó24]:

“(…) Si bien es cierto que la acción popular no es un mecanismo subsidiario, no puede pretenderse que por medio de ella se eviten o suplanten las acciones que el sistema jurídico prevea pertinentes, pues las mismas han sido desarrolladas e implementadas, de acuerdo a la naturaleza jurídica del objeto de la controversia que se estudia.(…).” (Negrillas fuera de texto).

Así las cosas, como quiera que las actuaciones aquí reprochadas a la Superintendencia de Industria y Comercio, ya fueron puestas en consideración del juez natural, es decir, del juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, concluye la Sala que, el juez constitucional ha perdido competencia parcial para pronunciarse en el presente caso frente a la supuesta violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, pues, dada la controversia generada entre quien impuso la sanción objeto de la acción de la referencia (Superintendencia de Industria y Comercio) y las empresas y personas naturales sancionadas (Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP-, Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá – EAAB E.S.P.- y la empresa Aguas de Bogotá S.A. E.S.P., Nelly Mogollón Montañez, Henry Romero Trujillo, Alberto José Merlano Alcocer, Diego Fernando Bravo Borda, Ricardo Agudelo Sedaño, Mario Álvarez Ulloa, Gustavo Francisco Petro Urrego, Gerardo Ignacio Ardila Calderón, María Mercedes Maldonado Copello y José Orlando Rodríguez Guerrero), será la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del juez natural, y en virtud de la acción ordinaria que cursa al respecto, quien deberá resolver el conflicto suscitado.

Es preciso señalar que sobre este aspecto el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas oportunidades, en particular en asuntos donde se discute la violación o amenaza de derechos colectivos por nulidad o incumplimiento de contratos estatales, cuando a la vez el mismo asunto ya estaba siendo objeto de conocimiento por parte del juez natural, lo que, mutatis mutandis es aplicable a la anulación de actos administrativos.

Al respecto, es del caso traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado en providencia del 31 de octubre de 200225], en donde se indicó:

“(…) Como quiera que el contrato materia de esta acción popular actualmente es objeto de una acción contractual ante el juez administrativo en razón de la demanda de nulidad absoluta que en reconvención formuló la administración, la cual deberá resolverse en los términos del art. 44 y siguientes de la Ley 80 de 1993, se suspenderá su ejecución, hasta tanto se defina su legalidad en este último proceso (…).” (Se destaca).

Así las cosas, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se denegará la protección a los derechos e intereses colectivos relativos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, y el acceso a los servicios públicos y que su prestación sea eficiente y oportuna, y se dispondrá declarar la pérdida parcial de competencia frente a la supuesta violación del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, así mismo, para efectuar un análisis de fondo en lo que respecta a las Resoluciones tantas veces mencionadas.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1º) Declárase probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2º) Deniégase la protección a los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, moralidad administrativa, al acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3º) Declárase pérdida de competencia parcial por parte del juez constitucional para efectuar pronunciamiento frente a la supuesta vulneración del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

4o) En caso de no ser apelada la presente sentencia, para los fines de que trata el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 remítase copia integral de esta a la Defensoría del Pueblo.

5o) En firme esta providencia archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta No.

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, Simple Nulidad, Exp. no 11001-03-26-000-2005-00067-00 norma demandada: Resolución 258 De 2003 (30 de septiembre) Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - (nulidad condicionada), 30/06/2011, Actor: Darío Alberto Munera, Demandado: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA

2. Sentencia SU-067 de 1993.

3. Sentencia T-446 de 2007: “Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos. // En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado por la Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que “a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo”. En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley. //Sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua.

4. Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de marzo de 2000, Rad. 019, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

5. Corte Constitucional, sentencia T-206 de 1994, M.P. José Gregorio Hernández.

6. C-088 de 2 de febrero de 2000. Expediente No. D-2469. Actor: Ruby Rasmussen Paborn y Otros.

7. AP-166; actor Manuel Jesús Bravo, Consejero Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

8. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia proferida el 16 de febrero de 2001 exp. AP 170.

9. Ver, entre otras, Corte Constitucional T 406 de 1992.

10. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Editorial Civitas S.A. Madrid 1986. P 170

11. LARENZ, Karl. Derecho Justo, fundamentos de ética jurídica. Editorial Civitas. Madrid 1993. P 37.

12. Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170

13. LARENZ, Karl. Op. Cit. P 53

14. ZAGREBELSKY, Gustavo El Derecho Dúctil: Ley, derecho, justicia. Editorial Trotta, p. 124

15. AP-163 de 6 de septiembre de 2001. Actor: Jorge A. Piedrahita. También puede consultarse la sentencia de 24 de agosto de 2005, AP-02458, Actor: John Freddy Bustos Lombana, Consejero Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez.

16. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01.

17. Sobre este tema es de gran claridad la sentencia del 16 de febrero de 2001, Rad. 16596, Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Alier Hernández Enríquez.

18. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2006, expediente No. 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

19. Consejo de Estado. Sección tercera, Sentencia de 15 de julio de 2004. Ap 1834. Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

20. Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia de 14 de noviembre de 2002. AP- 533. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. En este fallo se discutía la naturaleza colectiva que podía detentar la expectativa de los enfermos de VIH de acceder a instalaciones y medios hospitalarios.

21. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2005, Expediente No. 66001-23-31-000-2004-00601-01 (AP), C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

22. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, exp. 25000-23-24-000-1999-9001-01.

23. Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 6 de julio de 2006, expediente No. 25000-23-25-000-2005-01679-01(AP), C.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

24. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de mayo de 2010, expediente No. 050001-23-31-000-2005-03516-01 (AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

25. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2002, expediente No. 52001-23-31-000-2000-1059-01(AP-518), C.P. Ricardo Hoyos Duque.

TCUND SI E 341 de 2020

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