TCUND SI E 72 de 2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente : ALVARO ELOY AYALA PEREZ

REF. EXPEDIENTE : 25307333170120100007201

ACCION   : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE : CODENSA S.A.

DEMANDADO   : MUNICIPIO DE GIRARDOT Y OTRO

ASUNTO   : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

FALLO Nº : 36

De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012 y remitido con informe secretarial del 22 de febrero de 2013 (Fl. 688 Cdno. Ppal.), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada (Municipio de Girardot – Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena) y la adhesiva propuesta por la accionante (Codensa S.A. E.S.P.) contra la sentencia de siete (7) de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot  (Fls. 535-552 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO.- DECLÁRASE configurado el silencio administrativo positivo frente a: (i) Recurso de Reconsideración presentado  el 8 de julio de 2008 contra la Cuenta de Cobro No. CC.A.P. 130-2008 del 6 de mayo de 2008; (ii) Recurso de Reconsideración  presentado el 30 de julio de 2008 contra Cuenta de Cobro No. CC.AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008; (III) Recurso de Reconsideración  presentado el 30 de julio de  2008 contra la Cuenta de Cobro No. CC. AP. 191-2008 del 4 de julio de 2008, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO.- DECLÁRASE la nulidad de los siguientes actos administrativos: (I) Factura de impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.A.P. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A ESP para el mes de abril de 2008 en el Municipio de Girardot por el valor de $ 15.000.000; (II) factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. E.S.P.  para el mes  de mayo de 2008 en el Municipio de Girardot, por el valor de $ 15.000.000; (III) Factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.AP. 191-2008 del 4 de julio de 2008, por medio de la cual el Municipio  de Girardot a través del contratista IAMSA, factura  y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. E.S.P. para el mes de junio  de 2008 en el Municipio  de Girardot, por el valor de $15.000.000; (IV) factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.AP. 127-2009 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. E.S.P. para el mes de abril de 2009 en el Municipio de Girardot, por el valor de $16.150.500; (V) Resolución 323 del 14 de octubre de 2009, por medio de la cual la Tesorería del Municipio, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Codensa S.A. E.S.P. en contra de las cuentas de cobro CC.A.P. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC.A.P. 162-2008 del 4 de junio de 2008, C.A.P. 191-2008 del 4 de julio de 2008, CC.A.P.191-2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP. 127 -2009 del 5 de mayo de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte  motiva de esta providencia.

TERCERO.- Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho  CONDÉNASE al MUNICIPIO DE GIRARDOT,  a reintegrar a la Sociedad CODENSA S.A ESP, la suma de dinero correspondiente al valor de la prima de la póliza de seguro de caución judicial que por concepto de caución ha cancelado dicha empresa en virtud del presente proceso (Fl. 280 Cd. Ppal.), junto con la corrección monetaria e intereses correspondientes, según los argumentos de la parte motiva de la sentencia.

TERCERO (SIC).- El demandado MUNICIPIO DE GIRARDOT dará cumplimiento al presente fallo, dentro de los términos previstos en el artículo 176 del CCA en concordancia con lo establecido en el artículo 177 ibidem.

CUARTO.-  No habrá lugar a la condena en costas, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por la secretaría del Despacho DEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere- y ARCHÍVESE el expediente.”

PRETENSIONES:

El apoderado de la Sociedad accionante solicitó sean declaradas prósperas las siguientes pretensiones (Fls. 1-2 Cdno. Ppal.):

“1.Se declare la nulidad de los siguientes actos:

-Factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008, por medio del cual  el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. ESP para el mes de abril de 2008 en el Municipio de Girardot, por valor de $15.000.000.

-Factura  del impuesto de alumbrado público denominando cuenta de  cobro  tributo del  servicio número CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual  el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura  y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de  CODENSA S.A. ESP para el mes  de mayo de 2008 en el Municipio de Girardot, por valor  de $15.000.000.

-Factura  del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro  tributo del servicio número CC.AP 191-2008 del 4 de julio de 2008, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA, factura y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de  CODENSA S.A. E.S.P. para el mes de junio de 2008 en el Municipio de Girardot, por  valor de $ 15.000.000.

-Factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio numero CC. AP 127-2009 del 5 de mayo de 2009, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA factura y cobra el impuesto  de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. ESP  para el mes de abril de 2009 EN EL Municipio de Girardot, por valor  de $16.150.500.

- Resolución 323 del 14 de octubre de 2009, por medio de la cual la Tesorería del Municipio, declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por Codensa en contra de las cuentas de obro CC.AP. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008, CC. AP. 127 -2009 del 5 de mayo de 2009.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se establezca que Codensa, no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público en el Municipio para los meses de abril, mayo y junio de 2008 y abril de 2009, facturado en los actos demandados.

3. Se declare que con respecto a la liquidación del impuesto de alumbrado público elaborada por el Municipio de Girardot a través de su contratista, para los meses de  abril, mayo y junio de 2008, se configuró el Silencio Administrativo Positivo.

4.Se declare que con respecto a la liquidación del  impuesto  de alumbrado público elaborada por el Municipio de Girardot a través de su contratista  para el mes de abril de 2009, la administración  ya se había pronunciado.

5.Se ordene reconocer a Codensa a título de restablecimiento del derecho, el valor de la prima de la póliza judicial aportada como caución, o el valor de la prima que en el futuro se cancele en caso de ser modificada la misma.

6. En caso que Codensa haya pagado el impuesto liquidado, se ordene la devolución de tales dineros teniendo en cuenta la indexación desde el día en que se hizo efectivo el pago.

7. Aplicar la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad propuesta en los cargos de nulidad de esta demanda.

8. Que la condena sea actualizada según lo dispone el artículo 178 del C.C.A.

9. Que se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.

10.. Que se condene en costas a la parte demandada.”

HECHOS

Se presentaron los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan (Fls.2-6 Cdno. Ppal.):

2.1. “Del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot Cundinamarca.”

2.1.1 La accionante indicó que en el literal D del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, principalmente, el Concejo Municipal de Girardot Cundinamarca, creó y reglamentó el impuesto de alumbrado público a través del Acuerdo Municipal Nº 020 de 2002, en el cual determinó los elementos configurativos del tributo.

2.1.2 Así mismo el Acuerdo Nº 038 del 24 de diciembre de 2004 modificó el anterior en su artículo segundo en cuanto a la tarifa del gravamen.

2.1.3  El  Acto Administrativo No. 020 se reformó a través de la Decisión Nº 010 del 8 de septiembre de 2005 en lo atinente al arancel en sus elementos estructurales, nuevamente con fundamento en la Ley 97 de 1913.

2.1.4 La colegiatura el 11 de diciembre de 2007 expidió el Acuerdo Nº 015 que modificó el artículo segundo del Acuerdo Nº 010 de 2005 en lo referente a la tarifa.

2.2 “Del contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Girardot y la sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. – IAMSA”.

2.2.1 Basado en los Acuerdos Municipales Nº 010 y 012 de 2005, entre otras normas, el ente territorial pactó el Contrato de Concesión No. 001 – 2006 con la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. – IAMSA.

2.2.2 Según el literal “a” del parágrafo 1 de la cláusula 18 del contrato de concesión, y con el fin de mejorar la eficiencia y eficacia en el cobro y recaudo del tributo para el Municipio, IAMSA está facultada  para desarrollar la actividad de facturación y cobro del impuesto para el servicio de alumbrado público a los sujetos pasivos del gravamen.

 2.3 “Del acto de liquidación del impuesto de alumbrado público contenido en la factura expedida por el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA a Codensa S.A. E.S.P.”

2.3.1 En virtud de la potestad otorgada, el Municipio, a través de su contratista, liquidó el arancel del alumbrado público y envió a Codensa S.A. E.S.P la factura denominada cuenta de cobro tributo del servicio No. CC.AP. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC AP. 191-2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP. 127 -2009 del 5 de mayo de 2009, por valor de $15.000.000.000, las tres primera y $16.150.500 la última con fecha de vencimiento el 22  de mayo de 2008, 20 de  junio de 2008, 22 de julio 2008 y 22 de mayo de 2009, respectivamente, por valor de $16.150.500, con fecha de vencimiento el 24 de agosto de 2009, con el fin de que se cancelara.

2.3.2 Las facturas prenombradas fueron recibidas por CODENSA S.A. así:

“- CCAP. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, recibida el 9 de mayo de 2008, con el radicado interno número 00499507.

-CC.AP. 162 – 2008 del 4 de junio de 2008, recibida el 12 de junio de 2008, con radicado interno número 00512363.

-CC AP. 191-2008 del 4 de julio de 2008,  recibida el 9 de julio de 2008, con el radicado interno número 00522147.

-CC. AP. 127 -2009 del 5 de mayo de 2009, recibida el 8  de mayo de 2009, con el radicado interno número 00645049.”(fl 5 cdno ppal).

2.3.3 Los recibos enviados a la prestataria no tuvieron motivación alguna ni establecieron los elementos por los que se consideraba a la empresa como contribuyente del impuesto; tampoco permitieron la interposición de recurso alguno, además de no están firmados o sellados.

2.4 “De la interposición del recurso de reconsideración y el agotamiento de la vía gubernativa.”

2.4.1 El accionante señaló que interpuso recursos de reconsideración ante  la sociedad IAMSA y el Municipio de Girardot no resueltos por la parte demandada respecto de los que operó el silencio administrativo los cuales son:

Acto	Fecha de interposición recurso	Protocolización de silencio administrativo
Factura No. CC. AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008,	8 y 9 de julio de 2008	Escritura Pública No. 02145 del 28 de julio de 2009 de la Notaria 40 de Bogotá
Factura No. CC.AP 162-2008 del 4 de junio de 2008	30 de junio de  2008	Escritura Pública No. 002422 del 19 de  agosto de 2009 de la Notaria 40 de Bogotá
Factura No. CC.AP 191-2008 del 4 de julio de 2008	30 de julio de 2008	Escritura Pública No. 02421 del 19 de  agosto de 2009 de la Notaria 40 de Bogotá

Contra el acto de liquidación Nº CC AP.127–2009 el 5 de mayo de 2009, la demandante presentó reconsideración el 8 de junio de 2008, ante el Jefe de la División de Impuestos  de la Secretaria de Hacienda del Municipio de Girardot y ante la Sociedad IAMSA, en el que expresó los motivos  de inconformidad  y solicitó la practica de pruebas.

2.4.2 El Tesorero de la Municipalidad a través de la Resolución Nº 214 del 11 de junio de 2009, declaró improcedente el recurso, quedando agotada la vía gubernativa, decisión notificada  por correo el 16 de junio de 2009.

2.4.4 El Tesorero del Municipio de Girardot  a través  de la Resolución No. 323 del 14 de octubre de 2009 resolvió los recursos de reconsideración formulados sin tener en cuenta que para las facturas de abril, mayo y junio de 2008 ya se había configurado el silencio administrativo positivo, determinando que no era procedente para las cuentas de cobro emitidas por IAMSA al no ser proferidos por la administración municipal, acto notificado por edicto de 18 de diciembre de 2009 desfijado el 4 de enero de 2010.

Agregó, que el Municipio no realizó ningún pronunciamiento ni practicó ninguna de las pruebas solicitadas por Codensa en el recurso de reconsideración.

De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto Nacional 1716 del 14 de julio de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 del la Ley 446 de 1998, y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación extrajudicial.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

3.1 Normas Violadas

La parte actora señaló como disposiciones vulneradas:

-Constitución Política: Artículo 29, numeral 4 del artículo 313, artículo 338 y artículo 363.

-Decreto Nacional 624 de 1989, Estatuto Tributario Nacional: Artículos, 560, 561, 688, 712, 719, 720, 728, numeral 1 del 730, 734 y  742.

-Código Contencioso Administrativo: Artículo 35 y 36.

-Decreto Nº 2424 de 2006: Artículo 9

-Acuerdo Nº 010 de 2005 del Concejo del Municipio de Girardot: artículo 1.

3.2 Concepto de Violación.

Los cargos en los que el actor fundamentó la violación de las anteriores disposiciones se sintetizan a continuación:

3.1 Primer Cargo. “Falsa motivación por ausencia de motivación”. (fl 9 cdno ppal)

Indicó que IAMSA S.A. estaba facultada para facturar el impuesto de alumbrado público de acuerdo con el mandato contenido en el literal “a” del parágrafo 1 de la cláusula 18 del Contrato de Concesión 001 – 2006 suscrito entre el Municipio y la referida sociedad, por lo que la cuenta de cobro constituyó el acto de liquidación del tributo expedido por el ente territorial a través de un contratista, acto que ahora no puede desconocer el demandado.

Manifestó que en las facturas demandadas denominadas cuenta de cobro de tributo, no se expresó el mecanismo que permitía establecer la cuantía de la obligación que se pretendió cobrar, es decir, existió una ausencia total de motivación con lo que se vulneran los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.

El actor, hizo referencia a un precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, MP. Dr. José Antonio Molina Torres del 18 de marzo de 2009. Expediente 25000232700020070016601. Actor Emgesa S.A. ESP Vs. Municipio El Colegio.  

Después de citar jurisprudencia respecto a la motivación de las decisiones administrativas, indicó que en el caso sub judice, la ley tributaria ha regulado en detalle la expedición del acto de liquidación con el fin de que las potestades administrativas se ejerzan dentro del marco de competencias regladas, dando al contribuyente todas las garantías para practicar sus derechos  de intervención y contradicción de las pruebas que se obtengan en su contra y para que pueda hacer uso del derecho de defensa.

Arguyó, que las facturas no tenían una explicación particular y concreta sobre la razón que llevó a la Administración a través de IAMSA a liquidar el impuesto alumbrado público, ni la forma como se cuantificaron, lo que produjo una ausencia total de motivación.

Por lo anterior las cuentas de cobro impugnadas vulneraron los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, junto con los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario.

3.2 Segundo Cargo. “Violación del derecho de defensa y con ello al debido proceso”.(fl 14 cdno ppal)

3.2.1 “Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, cuando en Municipio de Girardot no se pronuncia ni práctica  las  pruebas solicitadas en los escritos de recurso de reconsideración”.(fl 14 cdno ppal)

Expresó que los actos acusados deben ser declarados nulos en especial la Resolución que resolvió los recursos de reconsideración, toda vez, que no se practicaron las pruebas pedidas por Codensa, y no se pronunció sobre la pertinencia o conducencia de las mismas, con lo quebrantó lo dispuesto en el artículo  742 del Estatuto Tributario y el artículo 219 de la Carta Magna.

3.2.2 “Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, por cuanto las facturas no indican ni conceden los recursos que proceden  contra tales actos.”(fl 14 cdno ppal)

Mencionó, que de la lectura de las facturas demandadas se infiere que no se indicó los recursos que podían interponerse en contra de dichas facturas, contrariando  la teoría del acto administrativo que obliga a informar  los recursos que contra él proceden a fin de que el gobernado ejerza su derecho de defensa.

3.2.3 “Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, cuando las facturas demandadas no contienen ninguna fundamentación”. (fl 14 cdno ppal)

Es evidente que la falta absoluta de fundamentación conlleva en sí misma la  vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, ya que es imposible que el administrado y/o obligado pueda ejercer contradicción respecto de los argumentos jurídicos y de hecho de la cuenta de cobro que en su momento pudo conciderar el ente territorial a través de la contratista.

3.2.4 “Violación del debido proceso por delegación de funciones en cabeza de terceros. – Falta de competencia del contratista IAMSA S.A., para proferir las facturas o cuentas de cobro objeto de la demanda”. (fl 15 cdno ppal)

Acotó, que la intervención de un “contratista” debidamente autorizado, para expedir facturas y cobros en nombre el Municipio, va en contra de los dispuesto en los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y citó un pronunciamiento del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, radicación No. 66001-23-31-000-1999-0902-01 (13255).

En materia del impuesto de alumbrado público y de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006, existe la posibilidad que el cobro del impuesto de alumbrado público se realice a través de la factura de los servicios públicos domiciliarios, como ocurre con la que se envía a los usuarios de la prestación  de energía de Girardot.

Por lo tanto, adujo la accionante que la posibilidad que tenía IAMSA S.A para enviar la cuenta a los sujetos pasivos del gravamen, fue violatorio no solo del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, sino también de los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario que atribuye dicha competencia – la de facturar y/o proferir acto de liquidación a los diferentes funcionarios de la propia administración.  

Así las cosas, precisó que la potestad para proferir el documento denominado “cuenta de cobro tributo del servicio”, por medio del cual se facturó y cobró el impuesto de alumbrado público para el mes de agosto de 2008 a cargo de Codensa, le correspondía expedirlas a los funcionarios de la propia administración, o al competente de acuerdo con la estructura funcional, al funcionario del nivel ejecutivo o profesional en que haya delegado tal función, y en último caso, a través del recibo del servicio de energía eléctrica de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006.

3.2.5 “Violación al debido proceso cuando el Municipio profiere dos actos  administrativos  para resolver  los recursos de reconsideración  en lo que tiene que ver con la factura expedida para el mes de abril de 2009.”(fl 18 cdno ppal)

Expresó la actora, que contra el  acto de liquidación  contenido en la factura No. CC. AP 127-2009 de 5 de mayo de 2009 condensa formuló recursos de reconsideración el 8 de junio de 2009, resuelto por el Tesorero del Municipio de Girardot a través de la Resolución No. 214 de 11 de junio de 2009 declarándolo improcedente y agotándose la vía gubernativa, decisión notificada por correo del 16 de junio de 2009, sin embargo la administración volvió a resolver el recurso con  la  Resolución No. 323 de 14 de octubre de 2009 vulnerando así el debido proceso.

3.3 Tercer Cargo. “Falta de competencia de quien expidió el acto”.

3.3.1 “Imposibilidad de la administración municipal para delegar y/o trasladar competencias a un contratista – Sociedad IAMSA S.A. – para expedir la cuenta de cobro y realizar la facturación del impuesto de alumbrado público a Codensa S.A. E.S.P.”

Aseveró, que se conculcaron los artículos 560 y 561 del Estatuto Tributario, al haber expedido la factura objeto de este debate la Sociedad IAMSA contratista del Municipio de Girardot y no éste ente territorial, para indicar que al no ser Codensa usuario del servicio de energía eléctrica en el municipio, la cuenta debió expedirla un funcionario de la propia administración.

3.4  Cuarto Cargo. “Infracción a las normas en que debería fundarse”. (fl 20 cdno ppal)

3.4.1 “Vulneración de los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario, y artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006.” (fl 21 cdno ppal)

Mencionó, que las normas en comento indican los funcionarios y particulares competentes para expedir los actos de la administración de impuestos, tales como quienes hacen parte de la estructura funcional de la entidad, o los del nivel ejecutivo o profesional en que se haya delegado tal función.

Que excepcionalmente y para el caso de alumbrado público, el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006, habilita que dicho cobro se realice a través de la factura de los servicios públicos, como sería el caso de energía eléctrica, situación que no se dio en el caso de autos.

Finalizó este cargo al indicar, que los actos que aquí se demandaron fueron expedido por un contratista – IAMSA S.A.- infringiendo las disposiciones aludidas y en consecuencia debe declararse nulo de conformidad con el numeral 1 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

3.4.2 “Infracción del artículo 720 y 728 del Estatuto Tributario.” (fl 21 cdno ppal)

Afirmó que se quebrantó este precepto legal ya que se consideró improcedente el recurso de reconsideración contra la factura de cobro tributo del servicio objeto de demanda, en la medida en que nos encontramos ante unos actos de liquidación de un impuesto administrado por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales.

3.4.3 “Transgresión del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005, por cuanto Codensa S.A. ESP, no es sujeto pasivo de la obligación tributaria” (fl 21 cdno ppal)

Adujo que la demandante no tenía la calidad de sujeto pasivo del arancel de alumbrado público de conformidad con el Acuerdo Municipal Nº 020 del 10 de septiembre de 2002 modificado por el artículo 1 del Acuerdo Nº 010 del 8 de septiembre de 2005, toda vez que la entidad prestadora no era ni usuario ni suscriptor del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Girardot y tampoco era propietaria o poseedor de predios no incorporados como suscriptores del servicio (urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados), por lo que señaló, que Codensa no estaba sujeta a la contribución pluricitada.

Aclaró, que el artículo 1 del Acuerdo Municipal Nº 015 del 11 de diciembre de 2007, solo adicionó el artículo segundo del acuerdo referido única y exclusivamente en cuanto a la tarifa del gravamen sin que se pueda extender al sujeto pasivo de la obligación.

3.4.4 “Infracción del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005. – Codensa no utiliza el servicio de Alumbrado Público del Municipio de Girardot Cundinamarca.” (fl 23 cdno ppal)

Afirmó que la demandante no utilizó el servicio de alumbrado público del ente territorial de Girardot en la medida en que no tiene domicilio comercial en el Municipio, no es usuaria del servicio público de energía eléctrica, como tampoco es propietaria o poseedor de ningún predio en ese lugar, ni realiza ninguna actividad en el mismo.

3.5 Quinto Cargo. “Excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad”. (fl 23 cdno ppal)

Sostuvo la accionante, que si bien los Acuerdos Municipales que crearon y reglamentaron el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot, gozan de presunción de legalidad porque no han sido declarados nulos, respecto de ellos es viable aplicar la excepción en comento y por ello solicitó su aplicación y por consiguiente la declaratoria de nulidad del acto demandado.

A continuación manifestó las razones por las que debe darse aplicación a la referida excepción:  

“Indeterminación del hecho generador en la ley creadora del Tributo de Alumbrado público – Infracción a las normas en que debía fundarse”: (fl 24 cdno ppal)

En lo atinente, señaló que la actual jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente Ligia López Díaz, 17 de julio de 2008, radicado No. 07001-23-31-5000-2005-00203(16170)) introdujo en materia de impuesto de alumbrado lo que ella misma denominó “indeterminación del hecho generador”, sustentada en que las disposiciones legales que le dieron vigencia o aplicabilidad al arancel, no permiten identificar el objeto del gravamen, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone, ni tampoco hace posible identificar el vínculo que puede unir al sujeto pasivo de la tasa para que resulte obligado a sufragar la contribución.

De este modo indicó que existe una total indeterminación del hecho generador del tributo del alumbrado público, situación que se manifiesta cuando el Municipio de Girardot delimita el presupuesto productor en “la utilización del servicio de alumbrado público”, lo que crea incertidumbre sobre lo que se pretende gravar.  

Por lo anterior, agregó que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la expedición de las facturas acusadas, vulneraron el artículo 338 de la Constitución Política en la medida de que quien reglamentó el arancel de alumbrado público no determinó el hecho generador del mismo, situación por la que los actos demandados deben ser anulados.

“Haber sido expedido el acto acusado, por funcionario u organismos incompetentes – falta de competencia derivada del Concejo Municipal de Girardot”. (fl 26 cdno ppal)

Acotó que el Concejo Municipal de Girardot al establecer el tributo de alumbrado público en un acuerdo, lo hizo sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros para determinar los elementos propios de la ley que crea el gravamen y que  ante la ausencia de la reglamentación legal de los elementos estructurales del impuesto, el ente colegiado carecería de competencia para desarrollarlo y cita jurisprudencia al respecto.   

“Vulneración al principio de equidad en materia tributaria”. (fl 29 cdno ppal)

Afirmó que el artículo 363 de la Constitución Política, señaló que el sistema tributario se debe fundar en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Precisó, que el principio de equidad se vulneró al fijarse a cargo de la empresa propietaria u operadora de línea de transmisión de 115 Kv, un tributo fijo de $15.000.000 mensuales, cuando los demás sujetos pasivos o contribuyentes, como se observa del Acuerdo Nº 010 del 8 de septiembre de 2005, no alcanzan siquiera a tributar $1.000.000, es decir,  una diferencia porcentual del 1.500%, a lo que se suma que el acuerdo no fija el sistema y método de la forma como se calculan los costos, y de hacer su distribución entre los contribuyentes.

3.6 Sexto Cargo. “Existencia del Silencio Administrativo Positivo” (fl 29 cdno ppal)

La actora señaló, que operó del silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 734 del Estatuto Tributario a favor de la demandante respecto de los recursos de reconsideración propuestos contra las facturas de abril,  mayo y junio de 2008, el cual protocolizó a través de las escrituras públicas Nos. 02145 de 28 de julio de 2009, 2422 de 19 de agosto de 2009 y la 02421 de 19 de agosto de 2009 de la Notaría Cuarenta de Bogotá D.C, argumento con el que solicitó se declare la nulidad del acto administrativo  (Resolución No. 323 de 14 de octubre de  2009) que resolvió tales recursos por existir previamente la configuración de mencionado fenómeno jurídico.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho se instauró el 4 de mayo de 201, admitida por auto calendado el 8 de julio de 201, notificad a la Sociedad Iluminaciones del alto Magdalena S.A. IAMSA el 13 de agosto de 2010 y  al Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Girardo el 19 del mismo mes y anualidad, quienes contestaron de la siguiente manera:

4.1. MUNICIPIO DE GIRARDOT (fl 90-108 cdno ppal):

El demandado contestó la demanda el 2 de septiembre de 2010 en la que manifestó su oposición a las pretensiones de la actora.

En cuanto a la falsa motivación, expresó que resulta inaceptable predicarla de actos proferidos por particulares como el de IAMSA S.A., al considerar que las facturas que le presenta ésta sociedad a la demandante no tienen el carácter de actos administrativos y en consecuencia no existe condicionamiento para aplicar el procedimiento administrativo, en la medida que el ejercicio de la contratista a efectos de recaudar el impuesto de alumbrado público, no es más que ejercer ante Codensa S.A. la recolección de su obligación tributaria. Así entonces concluyó que la presunta vulneración en referencia a la falsa motivación no puede enrostrarse a un acto particular.

En relación con la violación al derecho de defensa y al debido proceso, señaló que la persona jurídica de derecho privado IAMSA es la que emite la cuenta de cobro y no factura alguna, reglada al tenor del Código de Comercio y del E.T, razón por la cual, contra el particular que expidió los documentos no existen recursos aptos para su impugnación, como si los son en estricto sentido contra los actos administrativos de que tratan los artículos 49 y 50 del C.C.A, cuyo agotamiento reglado es de procedibilidad en el tránsito de la vía contencioso administrativo.

En cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, acotó que los acuerdos municipales gozan de presunción de legalidad.

Respecto a la violación del debido proceso al proferir dos actos administrativos para resolver los recursos de reconsideración en lo concerniente a que la factura expedida  para el mes de abril de 2009 indicó, que esta no constituye un acto administrativo es estricto derecho  e ahí que no pueda tipificarse cono uno de los enunciados  en el artículo 720 del Estatuto Tributario Nacional.

4.2. IAMSA S.A (Fls. 164-179 Cdno. Ppal.)

La Sociedad accionada expresó su opción a todas y a cada una de las pretensiones  formuladas por  la accionante.

Precisó que la pretensión de la parte demandante dentro de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente, pues si bien en virtud del literal “a” del parágrafo 1 de la cláusula 18 del contrato de concesión 001-2006 celebrado entre el Municipio Girardot y la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A.– IAMSA S.A., el Concesionario se encuentra facultado para llevar a cabo el proceso de facturación y cobro del impuesto, tramites, que indicó, difieren del proceso de liquidación del gravamen, el cual únicamente puede ser adelantado por la autoridad administrativa profiriendo los respectivos actos administrativos (liquidaciones oficiales) para tal evento.

Explicó que no se puede confundir el proceso de facturación y el cobro, con el de liquidación, ya que no es lo mismo adelantar las gestiones de pago, que fijar la suma a cobrar; y señaló que para lo primero existen dos vías, la primera es avanzar en el cobro coactivo mediante título que preste mérito ejecutivo, agotando de esta forma la vía gubernativa, o la segunda es la senda ordinaria o civil constituyendo un justo título, en ambos procesos existe un punto en común que consiste en la determinación del impuesto a cobrar, facultad que solamente esta delegada en la administración pública, en cumplimiento de las delegaciones constitucionales respecto a la representación del pueblo como se consagra en el artículo 318 de la Constitución Política, y los artículos análogos para los niveles Departamentales y Municipales.

Advirtió, que en múltiples oportunidades se le ha manifestado al contribuyente que el recurso de reconsideración no procede contra las cuentas de cobro que emite el particular, ya que, éstas no pueden catalogarse como un acto administrativo en el sentido de que no contienen una decisión de la administración, que cree, modifique o extinga un deber jurídico, en la medida que el referido documento solo tiene el objetivo de informar el compromiso que tiene la parte actora para con el Municipio demandado pero no generan obligación alguna sobre su contenido.

Sostuvo, que la liquidación de aforo no está contenida en las cuentas de cobro enviadas por el Municipio a través del contratista mes a mes como lo señala el demandante, precisando que la sociedad remite las mismas que no son  facturas y es el Municipio de Girardot quien elabora las liquidaciones de aforo de los contribuyentes del impuesto de alumbrado que estén en mora y que si bien IAMSA efectúa las correspondientes cuentas lo hace por sus propios medios sin vincular de dicha forma al Municipio.

Afirmó, que las cuentas de cobro CC. AP. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP.162-127-2009 del 5 de mayo de 2009, se alaboraron con base en el contrato de concesión No. 001-2006 y los respectivos Acuerdos Municipales que regulan lo concerniente al impuesto de Alumbrado Público en el Municipio de Girardot (Cundinamarca), como son: Acuerdo 020 de 2002, 011 y 038 de 2004, 010 y 012 de 2005 y el Acuerdo 015 de 2007 que fueron creados a su vez en virtud de la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, 72 de 1926 y 89 de 1936 al igual que de conformidad con la Constitución Nacional e indicó que estas normas están vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de preceptos posteriores, como lo ha reconocido la  Corte Constitucional en diversos pronunciamiento y sus literales d) e i) se declararon exequibles mediante sentencia C-504 del 3 de julio de 2002 salvo la expresión “y análogas” contenida en este último literal. En esta providencia, la Corte Constitucional declaró la norma ajustada a los artículos 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política.

Reiteró que las cuentas de cobro no vulneraron lo consagrado en los artículos 35 y 36 del C.C.A, ni los artículos 712 y 719, ya que las mismas no son  actos de liquidación del tributo, toda vez que es el ente territorial demandado quien expide éste decisión que debe reunir los requisitos de los referidos preceptos dentro del proceso de cobro coactivo de conformidad con el Estatuto Tributario.

De esta manera señaló la demandada, que no existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso por no indicar en las cuentas de cobro que recursos proceden contra las mismas, pues como ya se acotó se emitieron un particular y por tanto no son actos administrativos.

En relación a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionante, manifestó que los acuerdos municipales que regulan lo relacionado al impuesto de alumbrado gozan de presunción de legalidad y además son ajustados a la ley y a la Constitución como se expuso en precedencia.

En lo referente al argumento de la parte actora, en cuanto  a la infracción del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005 bajo el entendido  que la misma no cuenta con la calidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria, esgrimió que si bien en virtud del Acuerdo 010 de 2005, Codensa no posee la calidad de contribuyente del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot, refirió que el mismo fue modificado por el Acuerdo 015 de 2007 que de manera expresa consagra que las personas naturales y jurídicas que hagan uso de las líneas de transmisión y subtransmisión con niveles de tensión de 110 a 115 KV, 220 a 230 KV, y de sistemas a 500 KV, si son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Añadió, que en ningún momento la Administración Municipal desnaturalizó el hecho generador del tributo con lo consagrado en el Acuerdo 015 de 2007 como lo señala el accionante y que considerando  que el mismo  acuerdo expedido por el Consejo Municipal de Girardot Cundinamarca, no se encuentra derogado por orden judicial o acuerdo posterior, este goza de la presunción de legalidad y su aplicación es de obligación cumplimiento.

Agregó, que el silencio administrativo positivo de conformidad con el artículo 41 del C.C.A. aplica únicamente para los recursos de reconsideración, y al haberse declarado improcedentes los propuestos por la  accionante  por ser actos emitidos por  un particular  no es posible darle alcance de normas especiales como las consagradas en el artículo 734  del Estatuto Tributario.

Finalmente acotó, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente, ya que esta solo se puede ejercer por la persona cuyo derecho se ha violado en virtud de un acto administrativo y la sociedad  IAMSA S.A. no expide  actos  con tal calidad.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot – Sección Primera, en providencia del 7 de febrero de 2012 (Fls. 535-552 Cdno. No. 2), concedió las súplicas de la demanda instaurada en su oportunidad por Codensa S.A ESP, con fundamento en las razones que seguidamente se sintetizan.

Citó, los artículos  1 de la Ley 97 de 1913, el 1 de la Ley  84 de 1915 y el  365 de la Constitución Política para indicar que los servicios públicos  son inherentes a la finalidad social el estado recayendo  sobre él la responsabilidad  de su prestación  eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, así como otorgó competencia al legislador para que éste fije el régimen jurídico al que están sometidos y abre la posibilidad  de que su  servicio se haga  por entidades públicas por comunidades organizadas o por particulares de forma directa  o indirecta.

Agregó, que  la  Comisión de  Regulación  de Energía y Gas a través del artículo 1 de  la Resolución No. 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006 en su artículo 2 definió  el servicio de alumbrado, preceptos de los que el A quo manifestó, que dadas las particularidades de la actividad, el régimen del servicio de alumbrado público, no coincide con el de los denominados servicios públicos domiciliarios, no obstante el Estado se convierte en responsable  directo de su asistencia.

Indicó, que de acuerdo al artículo 2 de la Resolución CREG No. 043 de 1995 y el artículo 4 del Decreto 2424 de 2006  el Municipio  de Girardot es el  responsable  de proporcionar el servicio de alumbrado público en el ámbito de su jurisdicción  y tienen  expresas facultades para establecer el monto de la tarifa que cobra a los usuarios.

Precisó, que la figura contractual del caso sub judice, opera como una delegación en la gestión del Municipio, mas no implica un traslado de la titularidad sobre la actividad, como lo afirmó la parte accionante. No obstante, indicó el A-quo que la gestión conlleva una transferencia transitoria de potestades públicas.

Afirmó el Fallador de Primera Instancia, que aunque la titularidad sobre la actividad continúe perteneciendo al ente territorial, la gestión  ha sido confiada a un operador, quien, por la connotación de interés general que es consustancial al correcto funcionamiento del servicio es responsable conjuntamente con la  administración frente a los usuarios.

Expresó, que de acuerdo con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario  para colegir, que la ley a previsto como sanción para la actuación extemporánea o dilatoria de la administración en relación con los recursos interpuestos ante ella, la figura de silencio administrativo con efectos positivos y agregó, que si en el término de un año no se ha tomado decisión alguna las peticiones presentadas con ocasión del recurso se entienden resueltas favorablemente al contribuyente.

En relación al sub examine manifestó, que en el procedimiento de notificación adelantado por el Tesorero del Municipio de Girardot de la Resolución No. 323 de 14 de octubre de 2009 a través de edicto fijado el 18 de diciembre de 2009 y desfijado el 4 de enero de 2001 se configuró la ocurrencia del silencio administrativo positivo a favor del contribuyente en frente a los recursos de reconsideración elevados los días  8 y 30 de julio de 2008.

Resaltó que la posibilidad de invocar en la demanda la pretensión de reconocer en sede  judicial el silencio administrativo positivo, es simplemente la garantía procesal que se le otorga al contribuyente para preservar que la figura del acto ficto a favor del mismo  no sea inocua, en los casos  en que por controversias surgidas a raíz de la decisión del recurso gubernativo, no sea posible solicitarla ante el ente fiscal, razón por que abrió paso a la pretensión de declarar que en relación a los recursos de reconsideración presentados en contra de las cuentas  de cobro CC. AP 130-2008, CC. AP.191-2008, CC. AP. 162-2008 operó el fenómeno jurídico del silencio administrativo  positivo.

Indicó, que al ser excluido del mundo jurídico el Acuerdo 015 de 11 de noviembre de 2007 el acto administrativo contenido en las Cuentas de Cobro No. CCAP.130-2008 del 6 mayo 2008, CC.AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP. 191-2008 del 4  de julio de 2008, CCAP: 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución No. 323 del 14 de octubre de 2009, son ilegales toda vez que estas se apoyan y tienen como fundamento el precitado  Acuerdo Municipal.

De conformidad con lo expuesto el Juez de Primera Instancia accedió a las pretensiones de la accionante y declaró la nulidad de las cuentas de Cobro Nos. CCAP. 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC.AP.162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP 191-2008 del 4 de julio de 2008, CC AP. 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución 323 del 14 de octubre de 2009 y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Municipio de Girardot el reintegro a la Sociedad Codensa S.A. E.S.P. de la suma  de dinero correspondiente al valor de prima de la Póliza de Seguro de Caución Judicial así como no condenó en costas a la demandada.

En consecuencia, declaró la  nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó el restablecimiento del derecho.

6. CONCILIACIÓN DEL ARTÍCULO 70 DE LA LEY 1385 DE 2010

El 18 de  abril de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación declarada fallido por falta de ánimo conciliatorio entre las partes.(fl 663 cdno No.2)

7. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

En contra de la providencia de primera instancia la parte accionada conformada por  el Municipio de Girardot y la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. IAMSA S.A. y interpusieron recurso de apelación el 29 de febrero de 2012 (fl 554-579 y 581-585) los cuales fueron concedidos mediante proveído de 18 de abril de 2012. (Fl. 663 -664 Cdno. Ppal.), la accionante apeló adhesivamente el 29 de agosto de 2012 (fl 679-683 cdno ppal), recursos admitidos por esta Corporación el 18 de diciembre de 2012 (fl 684-685).

8. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

8.1. Municipio de Girardot (fl 554-574cdno No. 2)

El accionado manifestó, que el Acuerdo 020 de 2002 se declaró ajustado a la Constitución  y la ley de acuerdo a lo dispuesto por el H. Tribunal  Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010.

Señaló  que la sentencia de 21 de octubre de 2010, carece de eficacia jurídica, por cuanto el Acuerdo  015  había cumplido su misión  y ya estaba  incorporado en el Acuerdo No. 020  de 2002,  es decir no tenía vida jurídica propia.

Transcribió algunos apartes de pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado, en sentencias del 9 de julio de 2009 y el 6 de agosto del mismo año, hizo referencia al Contrato de Concesión  No. 001 del 27 de enero de 2006 suscrito entre el Municipio de Girardot y IAMSA S.A E.S.P e indicó que en el literal a) del parágrafo uno de la cláusula 18 se autorizó la facturación del impuesto de alumbrado público dentro de los cuales Codensa S.A. es uno de los sujetos pasivos destinatarios del gravamen, contrato que no ha sido anulado , rescindido o resuelto encontrándose vigente.

Dijo, que el fallo proferido por la Sección Cuarta del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 24 de noviembre de 2010 radicado No. 2500023270002000900005-01 ponencia de la Dr. Stella Jeannette Carvajal Basto esta debidamente ejecutoriado pues hizo transito a cosa juzgada no aplicándose por parte el A quo el precedente jurisprudencial  de obligatorio cumplimiento, ya que se sustentó en la eficacia  del fallo de 21 de octubre de 2010 con radicado No. 25000232700020090054-01 que declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 11 de diciembre de 2007 con ponencia de la mencionada Magistrada de la que recalcó ha perdido su eficacia.

Opinó, que el sustento de la actora sobre la existencia de silencio administrativo positivo  esta construido  en base  y presunción  que la sociedad  iluminaciones  del Alto Magdalena IAMSA S.A. es una empresa de carácter oficial y reiteró, que esta emitió actos de genuina extracción particular de derecho privado los que pese a que el objeto cobrado es referente al impuesto estas cuentas no requieren el procedimiento administrativo de la discusión de los actos públicos, por tanto la estructura jurídica de la emisora es de derecho privado no operando en sus actuaciones el silencio  administrativo positivo.

Concluyó, que no se probó la falsa motivación alegada por la demandante, ya que los actos acusados tienen origen en su gran mayoría en actos de derecho privado  emitidos por un particular.

Razones por la que solicitó,  sea revocada la sentencia apelada.

8.2 Sociedad Iluminaciones  del Alto Magdalena  S.A. IAMSA S.A (fl 581-585 cdno No.2)

La demandada manifestó, no compartir lo expuesto por el fallador de primera instancia en relación a dar un carácter  de acto administrativo a las cuentas de cobro expedidas por el concesionario ni a que se haga referencia a facturas, dado que la cuenta de cobro mensual es emitida por un particular en procura de recaudar los dineros correspondientes al Impuesto de Alumbrado Público del Municipio de Girardot en virtud del contrato de concesión.

Mencionó que las cuentas de  cobro no son un acto de liquidación, porque el Municipio si se encarga a través de una decisión administrativa oficial para efectos de iniciar el procedimiento coactivo a los contribuyentes en mora del impuesto de alumbrado público.

Agregó, que  el literal a) del parágrafo 1 de la cláusula 18 de contrato  de concesión 001-2006 celebrado entre el Municipio de Girardot y la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena el concesionario esta facultado para expedir cuentas de cobro tramite que es diferente al proceso de liquidación del impuesto.

Adujo, no estar de acuerdo con lo manifestado por el A quo frente a la configuración del silencio administrativo positivo a favor de Codensa S.A. ya que no puede darse aplicación  a lo consagrado en los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, toda vez, que este  no procede contra las cuentas de cobro expedidas por una entidad privada no siendo posible darle el alcance de normas especiales como las consagradas en el artículo 734 del Estatuto  Tributario Nacional.

Afirmó, no compartir lo manifestado por el Juez de primera instancia  en relación a que el Acuerdo Municipal No. 015 de 2007 no goza de presunción de legalidad, que las cuentas de cobro y resolución expedidos son ilegales porque se apoyan en el acuerdo  mencionado e hizo énfasis  en la providencia de  24 de noviembre de 2010  radicado No. 20050002327000200900005-01 donde se había solicitado la nulidad del Acuerdo 020 de 2002 con todos los acuerdos que lo modifican entre estos el 015 de 2007.

Advirtió, que en el Despacho de la  Juez Primera Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot reposa incidente de nulidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la Empresa de Energía de Cundinamarca, dentro del expediente No. 25307-3331001-2008-0192 el cual a la fecha no ha sido resuelto y en el que  se  pretende la anulación de todos los actos proferidos.

 Codensa. S.A. (679-683 cdno No. 2)

La  parte accionante  presentó apelación adhesiva el  29 de agosto de 2012 contra el fallo de primera instancia únicamente  en lo que se refiere a la decisión de negar la condena en costas en contra de la accionada y solicitó que en su lugar sea reconocido a cargo del Municipio los gastos en que incurrió Codensa en relación con la actuación administrativa adelantada al igual que la realizada en el proceso, toda vez, que la conducta asumida por la demandada es arbitraria e irregular ya que sostener el litigio y apelar el fallo de primera instancia conociendo a plenitud que el Acuerdo No. 015 de 2001 en el que basó la emisión de los actos acusados se había anulado, lo que hace evidente la conducta temeraria, y dolosa de la accionada constituyéndose un comportamiento claramente reprochable.

9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto proferido el día 30 de enero de 2013 (Fl. 687 Cdno. No.2l.), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión quienes no se pronunciaron en esta etapa procesal.

10. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro de la oportunidad procesal no se pronunció el Agente del Ministerio Público.

11. CONSIDERACIONES

La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de primera instancia.

11.1 PROBLEMA JURIDICO

El problema jurídico en esta instancia se contrae a ¿Se debe revocar el fallo de primera instancia emitido por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, que concedió las pretensiones de la actora, porque según las recurrentes: i) El A-quo no consideró que los actos demandados gozaban de fuerza vinculante y de presunción de legalidad desde la fecha de su expedición y hasta la decadencia del Acuerdo 015 de 2007, esto es el 6 de octubre de 2010 sin  tener presente la sentencia de 24 de noviembre de 2010 dentro del expediente No. 250002327000200900005-01, de la Sección Cuarta – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en demanda de nulidad interpuesta por CODENSA S.A. contra el Acuerdo Municipal de Girardot No. 020 del 10 de septiembre de 2002 junto con sus acuerdos modificatorios, fallo que negó las suplicas de la libelo introductoria de la acción?

Segundo

El Juez de Primera Instancia omitió que al ser la cuentas de cobro emitidas por  IAMSA S.A. no son susceptibles de recurso de reconsideración, ya que no le aplica lo reglado por los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario, dado, que dicha entidad es privada y a sus actuaciones no es posible darle el alcance de las referidas normas no configurándose el fenómeno jurídico del silencio administrativo positivo?

Tercero

Estudia la Sala si es procedente modificar el fallo de primera instancia en relación a lo expuesto por el apelante adhesivo en lo referente a la condena en costas a la parte accionada por negarse a aceptar que operó la fuerza de ejecutoría de los actos acusados y ante su conducta reprochable de apelar el fallo de primera instancia?

11.2. Argumentos de la Alzada

La Sala entrará a analizar en relación a cada uno de los motivos de impugnación propuestos por las partes dentro de los recursos en consideración lo siguiente:

11.2.1. En cuanto al recurso de apelación propuesto por el Municipio de Girardot.

11.2.1.1 Las líneas jurisprudenciales en los Fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, frente a la validez del Acuerdo N° 015 de 2007:

Se Advierte, que la sustentación a la impugnación se basa en la disconformidad por el desconocimiento del precedente jurisprudencial contenido en la providencia de 24 de noviembre de 2010 radicado No. 2500023270002000900005-01 ponencia de la Dra. Stella  Jeannette Carvajal Basto por lo que estima adecuado realizar el siguiente análisis con motivo de dilucidar si le asiste razón al A-quo al haber declarado la nulidad de los actos demandados, al considerar que por ser excluido del mundo jurídico el Acuerdo  015 de 11 de noviembre de 2007 los actos administrativos contenidos en las cuentas de  cobro Nos. CC. AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP.191 -2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución No. 323 de 14 de octubre de  2009 son ilegales por tener como sustento el acotado acuerdo  y corren su misma suerte. :

Entra la Sala, a analizar las consideraciones de la precitada sentencia del 24 de noviembre de 201, en virtud de la cual esta Corporación sostuvo:

“La responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, para lo cual el municipio tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades determinando la responsabilidad en la prestación del servicio y previo Acuerdo del Concejo Municipal que establezca el tributo.

El municipio es responsable del pago a las empresas prestadoras, de acuerdo con la facturación que éstas suministren, sin que los particulares resulten obligados frente a las empresas que prestan el servicio de alumbrado público.

De esta manera, es claro que una vez creado el impuesto sobre el alumbrado público, al Municipio de Girardot le asistía la facultad de implementarlo en su jurisdicción, y adicionalmente, con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política, fijar los elementos para poder administrarlo.

En este orden de ideas, se equivoca la parte actora cuando afirma que el Concejo Municipal de Girardot se abrogó competencia legislativa para la creación del citado impuesto, pues, se insiste, este impuesto es de creación legal y en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 el legislador fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público.

Queda definido entonces que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye la autorización del legislador para crear el impuesto sobre el alumbrado público en el municipio de Bogotá, que posteriormente se hizo extensivo a los demás municipios del país mediante la Ley 84 de 1915, y que el hecho de que esta norma no haya previsto todos los elementos del tributo (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), no desconoce el contenido de los artículos 313-4 y 338 de la CP.

Aunado a lo anterior y como quiera que la norma que le sirve de sustento al Concejo Municipal de Girardot para adoptar el impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción fue declarada exequible por la Corte Constitucional, es evidente la ausencia de argumentos válidos para acceder a la prosperidad de los cargos aquí planteados.” (Resalta la Sala)

Jurisprudencia de la que se colige, que los Concejos Municipales tiene la potestad para celebrar contratos o convenios con empresas con motivo de prestar el servicio de alumbrado público, así como que el impuesto goza de legalidad por estar sustentado en la Ley 97 de 1913, norma que autorizó la imposición de dicho gravamen y que se declaró exequible por la Honorable Corte Constitucional, de ahí que no accediera el A-quo a los cargos de nulidad que recaían sobre el Acuerdo No. 020 de 2002 “por medio del cual se crea y reglamenta el impuesto de alumbrado publico, se establecen sus tarifas, se fija su destino y se dictan otras disposiciones” y sus acuerdos modificatorios 011 de 12 de marzo de 2004; 038 de 24 de diciembre de 2004; y 010 de 8 de septiembre de 2005; este último modificado por los Acuerdos Municipales 012 de 27 de septiembre de 2005 y 015 de 11 de diciembre de 2007.

Del mismo modo, el Honorable Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 201, también declaró la legalidad del Acuerdo Nº 20, con fundamento en lo siguiente:

“También señaló la providencia de la Corte Constitucional que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional, en lo relacionado con los tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos y puede establecer algunos de sus elementos, al tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, preservando la autonomía fiscal que la Constitución les otorga.

De lo anterior concluyó la Sección, en la sentencia 18141, que la Corte admitió que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que medie autorización del legislador para la imposición del gravamen y que la ley contenga la delimitación del hecho gravado con el respectivo impuesto o contribución.

(...)

 Olvida el apelante que en el artículo primero del acto señalado se indica: “Créase  el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el Municipio de Girardot, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y demás normas concordantes.” Por lo tanto, es claro que el tributo creado corresponde al impuesto sobre el servicio de alumbrado público y que la omisión en que se incurrió en el encabezado no conlleva la nulidad del acto, como se pretende.

Dice también la parte demandante que en el acuerdo cuestionado no se fijan correctamente los elementos del tributo.

Precisa la Sala que no es cierta tal afirmación, pues en el artículo 1° del Acuerdo 020, demandado, se observa claramente la indicación de cada uno de los elementos del tributo. Es así como se señala que i) el sujeto activo es el municipio de Girardot que tiene la vocación de exigibilidad del tributo; ii) el sujeto pasivo son todos los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, clasificados en los sectores residencial, diferenciando entre vivienda  rural y urbana y las categorías comercial, industrial, oficial y no regulados; iii) el hecho generador es la utilización del servicio de alumbrado público; iv) la base gravable es el valor facturado por el consumo mensual de energía eléctrica y v) la tarifa es una suma fija mensual en pesos sobre el valor del consumo de energía eléctrica, que se aumentará anual y automáticamente con la variación del índice de precios al consumidor fijado por las autoridades competentes. (...)

El acuerdo municipal no quebranta la unidad de materia porque de la sola lectura de su texto se observa que únicamente regula lo concerniente al impuesto por el servicio de alumbrado público y es errado pensar que por referirse a los distintos elementos y diferentes aspectos del tributo que debían ser tratados, se rompa el principio a que se alude.(...)

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda.” (Resalta la Sala)

Línea jurisprudencial de la que se extrae, que ya hay pronunciamientos sobre la legalidad del Acuerdo 020 de 2002, que creó el impuesto de alumbrado público, cuyos fundamentos, contenidos principalmente en el fallo del 24 de noviembre de 2010 del Honorable Tribunal Administrativo, se dirigen básicamente a la legalidad en la creación del tributo, no existiendo duda que el citado Acuerdo está vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

Precisa la Sala, que carece de asidero jurídico lo pretendido por el Municipio de Girardot, es decir que una decisión que resuelve la presunción de legalidad del pluricitado Acuerdo 020, produzca el efecto de hacer recobrar la vigencia del Acuerdo 015 que ya se había declarado nulo.

Advierte la Sala, que los mencionados acuerdos si bien hacen referencia al impuesto de alumbrado público, regulan circunstancias completamente diferentes, como lo son las decisiones que frente a uno y otro ha adoptado esta Corporación.

Por ende, no hay discusión acerca de la vigencia del Acuerdo No. 020 de 2002, ya que es un tema que hace tránsito a cosa juzgada, no obstante lo mismo no ocurre con el Acuerdo No. 015 del 11 de diciembre de 2007, como se procede a explicar:

En primer lugar, la Sentencia de 6 de octubre de 2007 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expresó:

“Esclarecido lo anterior, debe señalar la Sala que no sólo basta con clasificar al sujeto pasivo en grupos homogéneos y aplicar una variable en común para evitar la inequidad; toda vez que, en impuestos como este, es indispensable que además de atenderse los principios del sistema tributario, se consulten algunos criterios de orden técnico que le permitan al contribuyente percibir que se le está dando un trato justo en materia impositiva, dado que, se trata de un impuesto cuyo hecho imponible lo constituye el servicio de iluminación “de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”

Así las cosas, de las pruebas aportadas al expediente no es posible inferir que el Concejo Municipal de Girardot para expedir el Acuerdo 15 de 2007, atendió el parámetro establecido por la Comisión  de Regulación de Energía y Gas en la Resolución No. 043 de 1995 para fijar las tarifas del impuesto de alumbrado público en ese municipio y respecto de las actividades allí referidas, como tampoco se colige que la estructura tarifaria establecida  en el prenotado acuerdo, atienda los principios tributarios de equidad y progresividad.

En consideración a lo expuesto, este cargo de ilegalidad está llamado a prosperar de manera parcial, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda en relación con la pretendida nulidad de los Acuerdos 020 de 10 de septiembre de 2002 y  010 de 8 de septiembre de 2005, respecto de los cargos de ilegalidad planteados por la parte actora.

Por su parte, se declarará la nulidad del Acuerdo 015 de 11 de diciembre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, razón por la cual, la Sala se abstiene de estudiar los cargos de ilegalidad planteados en relación con el numeral 2.5 del artículo 2º del prenotado acuerdo. (Subraya la Sala).

Pronunciamiento, que es enfático en declarar la nulidad del Acuerdo 015 de 11 de diciembre de 2011, y sin entrar en las consideraciones de orden tributario que llevaron a la sección cuarta a decidir en ese sentido, la Sala debe respetar lo allí declarado.

Posteriormente, se profirió la sentencia del 21 de octubre de 2010, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del Acuerdo 015 del 11 de diciembre de 2007, en la que señaló:

“..(..)..La Sala advierte que los Acuerdos Nos. 020 de 2002 y 010 de 2005, fijaron la Tarifa en pesos sobre el valor de lo consumido en energía eléctrica y su respectivo aumento cada año, en el mismo porcentaje igual al índice de precios al consumidor (IPC) que certifique la autoridad competente. No obstante, con la expedición del Acuerdo No. 015 de 2007, se señalaron unos nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, como son: Subestaciones de Energía Eléctrica, Líneas de Transmisión y Subtransmisión de Energía Eléctrica, Torres de Transmisión y Recepción de Telefonía Móvil (Celular), Telefonía Fija y Señal de Televisión, Concesiones Viales, Oleoductos, Gasoductos y/o Poliductos de Conducción Nacional o Intermunicipal, Comercializadores y/o distribuidores de Energía Eléctrica, y Entidades Financieras y/o Bancarias, y fija la tarifa a unos de acuerdo con la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual implica que el artículo demandado no solo modificó el artículo 2 del Acuerdo No. 010 de 2005, sino que fijó nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Y respecto a la Tarifa, señaló sujetos y aspectos que no guardan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público, cual es la utilización del servicio de alumbrado público, es decir, presenta deficiencias que lo alejan de la naturaleza del hecho generador del citado impuesto.

De acuerdo a lo anterior se tiene que la imposición del impuesto por alumbrado público, como el recaudo y la destinación de los recursos por concepto del mismo, son aspectos que deben regirse por el respectivo Acuerdo Municipal, el cual debe estar sujeto a la Constitución y a la Ley, y en el caso en estudio, no hay elementos que permitan concluir en el Acuerdo demandado en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina.

La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual no tiene relación alguna con el hecho generador, por cuanto no se precisa si es la acción, los bienes o los derechos a los que se le impone el gravamen.

Y el monto del gravamen fijado, para la Sala resulta inequitativo y desproporcionado frente a los demás obligados, no tiene en la norma relación alguna con la prestación del servicio, ni con su expansión y mantenimiento, por lo que el Concejo terminó estableciendo un nuevo tributo distinto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y en consecuencia excedió sus potestades impositivas, vulnerando los artículos 338 y 363 de la Constitución Política y el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913.

En este orden de ideas, resulta obligado concluir que la norma cuestionada debe ser retirada del ordenamiento jurídico, por ser contraria a la Constitución y a la ley, a lo que se procederá sin más consideraciones. (Resalta la Sala).

Jurisprudencia de la que se deduce, que la normatividad puesta en tela de legalidad, fue retirada del ordenamiento jurídico, por ser contraria a la Constitución y la Ley, razones aun mayores que no permiten a la Sala revivir el Acuerdo 015 de 2007, y darle aplicación en el sub examine.

De lo anteriormente expuesto queda claro para la Sala, la existencia de un pronunciamiento unánime sobre la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, basado en un estudio que concluye que el Concejo Municipal de Girardot extralimitó su potestad al fijar unas tarifas que no hallan respaldo jurídico, resultando inequitativo y desproporcionado.

En ese sentido el Fallador de Primera Instancia fue acertado  el determinar la exclusión del mundo jurídico del Acuerdo 015 de 2007, ya que obra en derecho al restarle validez al pluricitado acto, en el caso  bajo análisis.

Se advierte, que aunque en el fallo del 24 de noviembre de 2010 la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió la legalidad del Acuerdo 020 de 2002 incluidos sus Acuerdos Modificatorios, entre los que está el 015 de 2007, como ya se anotó, el estudio se ubicó en la potestad que le asiste a los Concejos Municipales para la creación e imposición de impuestos, pero no se refirió a los preceptos normativos del Acuerdo 015 de 2007, que ya se habían estudiado en sentencias anteriores, que hacían tránsito a cosa juzgada, y que se vienen a ratificar con el último fallo de esa misma Sala, el 9 de febrero de 2012 en la que dijo claramente que no hay elementos que permitan concluir en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina, que devino en la decisión de declararlo nulo, de tal manera, que no puede ésta Sala desconocer la existencia del precedente horizontal ya fijado en la materia, que reitera la ilegalidad del Acuerdo 015 de 2007.

Se indica que como para la fecha de la declaratoria de nulidad del citado Acuerdo No. 15 de 2007, respecto de los actos acusados NO se estaba frente a una situación consolidada, dicha providencia incide en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades jurisdiccionales (como ocurrió en este asunto) por lo que se concluye que ante la declaratoria de nulidad de la mencionada disposición los actos acusados carecen de sustento jurídico, aspecto que de suyo determina la nulidad de los mismos.

Así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado según el siguiente tenor:

“Siguiendo la posición fijada por esta Sala, los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, no se afecta la situación jurídica. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el efecto es inmediato, lo que quiere decir que para el sublite, en el que se define una situación particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para el efecto, según el debate aquí planteado, es decir, el  literal “b” del parágrafo 2 del artículo 1 del acuerdo 105 de 2003, expedido por el Concejo de Bogotá D.C, es inaplicable porque fue declarado nulo.

En ese sentido, es evidente que al no existir sustento legal para que se establezcan los parámetros porcentuales sobre construcción y avalúo para determinar si un predio se considera edificado o no para efectos de la tarifa del impuesto predial, se declarará la nulidad de los actos demandados. (Resalta la Sala).

Cita de la que se infiere, que los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.

En efecto, declarada la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, opera el fenómeno del decaimiento y se presenta la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados, por desaparecer su fundamento de derecho como resultado de la nulidad declarada, de conformidad con los precisos términos del numeral 2 del artículo 66 citado con anterioridad.

Sobre la figura jurídica del decaimiento del acto, ha dicho el H. Consejo de Estado:

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992 , pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.(...)

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha Resolución.

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el 'decaimiento' del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de 'decaimiento subsiguiente'. Ha dicho la Corporación sobre este particular:

'En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico.

Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el sólo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que sólo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento.

…'Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba. En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto.'

Con esta misma perspectiva la Sección Quinta ha entendido que si bien cuando el fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr éste último, pero sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación:

'En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente.'

Por manera que, no existe en principio una 'nulidad ex officio' como tampoco una 'nulidad consecuencial o por consecuencia', toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A” (Resalta la Sala)

De todo lo expresado se puede concluir, que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico, evento que ocurrió en el caso sub examine.

Por consiguiente, se evidencia para la fecha de la declaratoria de nulidad del citado Acuerdo No. 15 de 2007, en referencia de las cuentas de cobro que interesa a esta actuación no se estaba frente a una situación consolidada, y por lo tanto la declaratoria de nulidad de la norma en que se fundamentan los actos aquí sometidos a control judicial tiene total incidencia en las situaciones que aquí se ventilan, en tanto se hallan en discusión ante las autoridades jurisdiccionales.

Por las razones expuestas, se despacha de manera negativa el cargo, y se reafirman los efectos de nulidad sobre el Acuerdo N° 015 de 2007.

11.2.1.2 Las facturas emitidas por IAMSA S.A no son actos administrativos, tuvieron como sujeto pasivo a Codensa S.A y el hecho de no contestar en términos los recursos de reconsideración formulados por la actora no supone la configuración del silencio administrativo positivo:

El apelante alegó que la Sociedad IAMSA S.A, cobró el servicio de alumbrado público a la demandante, en virtud del Contrato de Concesión No. 001 del 27 de enero de 2006, acto jurídico privado, y que no valoró la Juez de Primera Instancia, al tener como función pública la delegación hecha por el Municipio a dicha empresa, así mismo señaló que los actos acusados no reúnen la calidad de acto administrativo y por ello no le es aplicable la configuración  del silencio administrativo a los recursos con ocasión a ellos formulados por la demandante.

Aunado a lo anterior estima la Sala que no le asiste razón al apelante, ya que es evidente que en ningún momento se negó que el convenio celebrado entre los demandados careciera de legalidad, al contrario su suscripción obedeció a criterios normativos que concedieron la facultad al Municipio de Girardot de acudir al sistema de concesión.

Con el fin de dilucidar la naturaleza jurídica de las actos emitidos por la empresa IAMSA, en las que se cobró el impuesto de alumbrado público a Codensa S.A, precisa la Sala entrar a estudiar lo fallado por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Girardot, y si su decisión fue acorde a derecho:

“..(..).. las empresas prestadoras de servicios públicos realizan  una verdadera  función administrativa y ello trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho publico. Es el caso de los actos de facturación, los cuales tiene el carácter de actos administrativos contra los cuales los ciudadanos, ejercen el control de la relación de los usuarios con los Municipios mediante las acciones contencioso administrativas y/o el recurso de reconsideración ante las autoridades tributarías.

Adicionalmente, debe señalarse que la labor confiada a IAMSA SA constituye  el ejercicio de una verdadera función administrativa, toda vez,  que se le trasladó a dicha empresa el desarrollo de varias de las manifestaciones  más importantes de la potestad impositiva, como quiera que ésta no solo se limita al establecimiento en normas generales de los elementos de la obligación tributaria, sino que comprenden también las labores de determinar caso por caso el monto a cancelar así como su recaudo. Por este motivo,  aún cuando el Municipio de Girardot  no se encargue  directamente  de la liquidación  no ha renunciado  en ningún momento  a la titularidad de esta actividad sino que simplemente  ha confiado  a un tercero  su ejercicio. De  igual modo, como se desprende de lo demostrado en el proceso, el impuesto  de alumbrado público se recauda a favor  del ente territorial para que éste asuma  los gastos  que genera la prestación del servicio  y es su responsabilidad directa en cobro coactivo de la cartera morosa.

En tal sentido, el Juzgado  concluye que las  facturas y/o cuentas de cobro emitidas por la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena  S.A. – IAMSA S.A., son actos administrativos contra los cuales  es procedente ejercer el control de legalidad a través  del recurso de reconsideración ante la autoridad  tributaria competente, por lo tanto la posición asumida por el Municipio de Girardot  y por IAMSA S.A.  al declarar  improcedente  el recurso de reconsideración contra las cuentas de cobro No. CC.A.P.130-2008, CC. AP.162 2008, CC AP. 191-2008 y CC. AP. 127 -2009 violaron  el derecho de defensa , contradicción y otros principios inherentes al derecho fundamental al Debido proceso, en consecuencia se estima que el acto acusado es contrario a la Constitución  y la ley, situación que desvirtúa su presunción de legalidad….(..)::” (fl 547-548 Cdno No.2)

De la lectura anterior se infiere que es acertada la Juez A Quo y lo que hizo en su decisión fue darle la estricta connotación de actuación administrativa a la relación entre IAMSA S.A. y el Municipio y al cobro del impuesto de alumbrado público al afirmar que aunque la prestación del servicio es asumida por particulares  no varia  en nada el sometimiento de la actividad de prestación del servicio de alumbrado público a las normas de derecho administrativo  o publico.

Afirma la Sala, que el Municipio de Girardot podía contratar la facturación y cobro del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, en el entendido que no se trata de recaudar un servicio consumido por el usuario, sino del cobro de un tributo con la obligatoriedad de ceñirse a las regulaciones establecidas.

Resalta la Sala que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2424 de 2006, concordante con el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, se reitera que la naturaleza de la facturación realizada por concepto de alumbrado público, por tratarse de servicios públicos, reviste del carácter de acto administrativo porque dicho documento, como lo sostiene la Corte Constitucional, (Sentencia No. C-558 de 31 de mayo de 2001 M-P. Jaime Araujo Renteria), tiene una naturaleza compleja porque ostenta conjuntamente las calidades de cuenta de cobro, título ejecutivo y acto administrativo, precedente que viene siendo reconocido por el Consejo de Estado (Sentencia de 25 de noviembre de 1994, expediente 9575, C.P. Carlos Betancourt Jaramillo).

Se expresa que el sustento de las facultades que tiene la Administración, se hallan enmarcadas el artículo del Decreto 2424 de 2006 “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público” que indica:

“Artículo 4°. Prestación del Servicio. Los Municipios o Distritos son los responsables de la prestación del servicio de alumbrado público. El municipio o distrito lo podrá prestar directa o indirectamente, a través de empresas de servicios públicos domiciliarios u otros prestadores del servicio de alumbrado público”.(Destaca la Sala)

Disposición de la que deduce, que la facultad de celebrar convenios con empresas privadas para la prestación de servicios públicos está enmarcada en el ordenamiento jurídico, por ende es válido que se adoptara por el Municipio de Girardot.

En lo atinente a que si las cuentas de cobro son de proceder privado y no es adecuado considerarlas como actos administrativos, y ya que a la entidad que las emitió no puede endilgársele que realizó funciones públicas al ser un particular, no siendo procedente el resolver recursos al tenor del procedimiento administrativo.

Para la Sala es necesario traer en mención Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, que en relación al tema, ha expuesto:

“En primer término se advierte que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de indicar que las cuentas de cobro son actos administrativos susceptibles de ser demandados ante esta jurisdicció

, lo cual no excluye el análisis propio que en el caso deba realizarse respecto de las cuentas que han sido demandadas por la sociedad actora para determinar la procedibilidad de la acción interpuesta.

 (Subraya la Sala)

Corporación, que en Sentencia del  9 de noviembre de 2006, dispuso:

“Así mismo, con base en estas disposiciones locales, determinó el impuesto a pagar mediante la cuenta de cobro 310780 del 4 de octubre de 1996, liquidándolo según la capacidad instalada por Kilovatio, expresando el monto de reajuste de la tarifa de $5 por Kilovatio según el Índice de Precios al Consumidor. (fls. 56 y 57)

Este documento constituye un acto administrativo de liquidación oficial del impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica, pues contiene la manifestación de voluntad expresa de la administración capaz de producir efectos jurídicos, toda vez que determina la existencia de la obligación tributaria definitiva, el obligado y la cuantía a pagar. Esta cuenta de cobro puede ser objeto de control de legalidad a través de la jurisdicción contencioso administrativa. (Destaca la Sala).

Otra jurisprudencia que es del caso traer en cita señala:

“En síntesis, en el caso concreto, las facturas mediante las cuales se cobraba el impuesto de alumbrado público en el municipio de Ibagué y, en particular, el valor correspondiente al mes de julio de 2000 eran actos administrativos para esos efectos, en cuanto contenían la liquidación de un tributo impuesto mediante un acto general, cuya tarifa debía ser liquidada por la Electrificadora del Tolima S.A., en cumplimiento del convenio suscrito con el Instituto para el Fomento de Ibagué -INFIBAGUÉ y, por lo tanto, a través de esos actos, la autoridad competente, por intermedio de la empresa contratista expresaba su voluntad unilateral, que gozaba de presunción de legalidad y de fuerza ejecutoria. (Subraya la Sala)

Con las decisiones anteriores, queda claro que tratándose de cuentas de cobro, éstas adquieren la connotación de actos administrativos por cuanto envuelven una manifestación de voluntad de la administración al establecer el impuesto gravable a los usuarios.

Precisa la Sala, que la actividad de facturación llevada a cabo por un particular como IAMSA S.A, en delegación de funciones del Municipio de Girardot, se configura en una actividad que comporta el ejercicio de lo que se denomina función administrativa, entendida, como bien lo hace el doctrinante Alberto Montañ, la administración pública desde el punto de vista funcional, es decir el desarrollo de aquellas actividades orientadas a satisfacer los fines esenciales del Estado, bien sea por un sujeto público o un particular habilitado por aquél.

Significa lo expresado, que no se podría entender la administración pública desde un punto de vista orgánico o subjetivo, en virtud del cual, por el hecho de haber sido expedida la factura por un particular, no pudiera ser debatible en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la naturaleza de un acto emitido en desarrollo de función administrativa, no se determina por el sujeto que lo expida, sino por estar materialmente satisfaciendo fines del estado, en el caso sub examine, para la prestación efectiva de un servicio público.

En conclusión, las facturas emitidas por IAMSA, tienen el carácter de acto administrativo, susceptibles de ser controvertidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Respecto a quienes son sujetos pasivos del tributo al alumbrado público, el Acuerdo 020 de 2002, emanado por el Concejo Municipal de Girardo, del que ya se concluyó su validez dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en su artículo primero señaló:

“ARTÍCULO PRIMERO.- Crease el Impuesto sobre el servicio de alumbrado Público en el Municipio de Girardot, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y demás normas complementarias,

El sujeto activo (el ente territorial beneficiario del impuesto), es el Municipio de Girardot que tiene la vocación de exigibilidad del tributo.

El sujeto pasivo (el contribuyente que paga el tributo), son todas los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, clasificados en los sectores residencial (estratificación socioeconómica rural y urbana), categorías comercial, industrial, oficial y no regulados.

El hecho generador, imponible o gravable (el suceso o actividad económica que se grava con el impuesto), es la utilización del servicio de alumbrado público.

La base gravable o imponible (el parámetro dentro del hecho generador, sobre el cual se aplica la tarifa impositiva), es el consumo facturado de cada usuario para el que aplica quien utiliza dicho servicio; esto es el valor facturado de cada usuario para el que aplica quien utiliza dicho servicio; esto es el valor facturado por el consumo mensual de energía (...)” (Destaca la Sala).

De lo expuesto, se confirma que ésta reglamentación tuvo como sujeto pasivo del alumbrado público a los usuarios de la energía eléctrica indistintamente de la categoría a que pertenezca, siempre que se beneficie del acotado servicio, por ende, la empresa demandante se configura en este grupo de contribuyentes.

Debe tenerse en cuenta que el servicio de alumbrado público se rige por normas de derecho administrativo, circunstancia que no varía cuando su prestación es asumida por los particulares, y en consecuencia las predichas cuentas deben entenderse como un acto administrativo, puesto que se presentó en el caso sub examine en la cláusula décima octava del No.001 de 2006, y lo reafirmó el Honorable Consejo de Estad, la liquidación de un impuesto constituye una verdadera manifestación unilateral de la voluntad de la administración que afecta situaciones jurídicas concretas. Así mismo se reitera que el Acuerdo 020 de 2002 y los modificatorios se encuentran vigentes en cuanto a la potestad que le asiste a los Concejos Municipales frente al impuesto de alumbrado público, así las cosas  parte el Acuerdo 015 de 2007 carece de legitimidad al haber sido declarado nulo.

El contrato de concesión celebrado entre IAMSA S.A. y el Municipio de Girardot goza de eficacia jurídica y soporta la expedición de la Cuentas de Cobro Nos. CC. AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP.191 -2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución No. 323 de 14 de octubre de  2009, al haber concluido que Codensa S.A era sujeto pasivo del mencionado tributo, sin embargo, se entiende que en sub judice, para la fecha de la declaratoria de nulidad del citado Acuerdo No. 15 de 2007, no se estaba frente a una situación consolidada, y en consecuencia la figura del decaimiento del acto administrativo fue objeto de estudio por los efectos que produjo durante su vigencia.

Ahora en relación a la configuración del silencio administrativo positivo al tenerse claro que las facturas demandas son actos administrativos sujetos de recurso es preciso traer a colación lo contemplado en el artículo 732 del Estatuto Tributario que estipula:

“ARTICULO 732. TERMINO PARA RESOLVER LOS RECURSOS. La Administración de Impuestos tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración o reposición, contado a partir de su interposición en debida forma.”

Disposición de la que infiere, que una vez propuestos los recursos de reconsideración la accionada contó con un término de un (1) año para  resolverlos, en el caso en concreto la Sala  encuentra que en el expediente reposa:

-Recurso de reconsideración contra la cuenta de cobro  No. CC. AP 127-2009 de 5 de mayo de 2009 expedida por IAMSA S.A. calendado el  8 de junio de 2009 y con  fecha de recibido de  9 de junio de 2009.(fl 384-418 cdno ppal) en el que solicita:

“1.1. Se revoque  o se deje sin efectos la cuenta de cobro número CC. AP.127 -2009 del 5 de mayo de 2009, por medio de  la cual se liquida y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. E.S.P. para el mes de abril de 2009 en el municipio de Girardot Cundinamarca

1.2. Se declare que CODENSA S.A. E.S.P., no es sujeto pasivo del tributo  de alumbrado público, y no utiliza  el servicio de alumbrado publico del Municipio”

- Recurso de reconsideración respecto de la cuenta de cobro No. CC. AP. 130-2008 de 6 de mayo de 2008 emitida por IAMSA S.A. radicado el 08 de julio de 2008  en el requirió (fl 420-449 cdno ppal):

“1.1. Se revoque  o se deje sin efectos la cuenta de cobro número CC CC. AP. 130-2008 de 6 de mayo de 2008, por medio de  la cual se liquida y cobra el impuesto de alumbrado público a cargo de CODENSA S.A. E.S.P. para el mes de abril de 2008 en el Municipio de Girardot Cundinamarca…

1.2. Se declare que CODENSA S.A. E.S.P., no es sujeto pasivo del tributo  de alumbrado público, y no utiliza  el servicio de alumbrado público del Municipio

1.3 Se omita expedir nueva  cuenta de cobro a   CODENSA S.A. E.S.P. POR CONCEPTO DEL COBRO  DEL IMPUESTO DE ALUMRADO  PÚBLICO QUE REGULA EL Acuerdo Municipal 020 de 2002 y demás normas que  los modifiquen o adicionen”

- Recurso de reconsideración frente a la cuenta de cobro  No. CC. AP. 191-2008 de 4 de julio de 2008 proferida por IAMSA S.A. (fl 450-477 cdno ppal) enviado según consta en copia de recibo de la empresa Envía  el 29 de julio de 2008 con sello de recibido de iluminaciones   del Alto Magdalena.(fl 450 cdno ppal) .

- Recurso de reconsideración  dirigido hacia la Cuenta de Cobro No. CC. AP. 162-2008 emanada de IAMSA S.A. el 30 de julio de 2008 con fecha de recibido de 31 de julio de 2008 (fl 487-507 Cdno ppal)

Del análisis de la referida norma y de los recursos presentados infiere la Sala que la demandada contó con las siguientes fechas para contestarlos:

fecha de interposición recurso	Cuenta de Cobro recurrida	Fecha límite para resolver recurso.
9 de junio de 2009	CC. AP 127-2009 de 5 de mayo de 2009	9 de junio de 2010
8 de julio de 2008	CC. AP. 130-2008 de 6 de mayo de 2008	8 de julio de 2009
29 de julio de 2008	CC. AP. 191-2008 de 4 de julio de 2008	29 de julio de 2009
31 de julio de 2008	CC. AP. 162-2008 de 4 de junio de 2008	31 de julio de 2009

Una vez precisado el lapso que tuvo la administración para proferir respuesta a los respectivos actos  se observa, que la Resolución No. 323 de 14 de octubre de 2009 (fl 40-48 cdno ppal) contestó los acotados recursos y fue notificada por edicto de 18 de  diciembre de 2009  desfijado el 4 de enero de 2010 día a partir del cual se hizo obligatoria tal y como lo advirtió el A quo.

Por ende las reconsideraciones formuladas contra las Cuentas de Cobro Nos. CC. AP. 130-2008 de 6 de mayo de 2008, CC. AP. 191-2008 de 4 de julio de 2008 y CC. AP. 162-2008 de 30 de julio de 2008 se resolvieron extemporáneamente excediendo el plazo de un año con el que contaba la administración para pronunciarse configurándose el fenómeno jurídico del silencio administrativo contenido en el artículo  73 732 del Estatuto Tributario normatividad aplicable dada la naturaleza administrativa de los actos mencionados.

Así las cosas se advierte la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derech de  la referencia, dado, que los actos acusados reúnen la  calidad de administrativos y pueden ser demandados ante esta jurisdicción, por quien se crea lesionado en un derecho como en este caso Codensa S.A.

A tono con lo anotado se entiende afincada a derecho la decisión del A-quo de haber declarado la nulidad de los actos  administrativos contenidos en las cuentas de cobro  de tributo del servicio Nos. CC. AP. 130- 2008 del 6 de mayo de 2008, CC.AP. 162-208 de 4 de junio de 2008, CC. AP. 191-2008 del 4 de julio de 2008, CC.AP. 127-2009 del 5 de mayo de 2009, y la Resolución No. 323 del 14 de octubre de 2009.

En consecuencia, carecen de asidero legal las argumentaciones del apelante, por lo que se despachan de manera negativa sus motivos de alzada.

11.2.2. En relación al recurso de apelación propuesto por la Sociedad IAMSA S.A.

En cuanto a la impugnación  formulada por  la empresa demandada  la Sala reitera todos los argumentos planteados  al resolver el recurso de apelación propuesto por el Municipio de Girardot en el numeral 11.2.1. y agrega, que como sujeto pasivo del alumbrado público se tiene a los usuarios de la energía eléctrica indistintamente de la categoría a la que pertenezcan, desde que este se beneficie mismo, figurando Codensa S.A. en  dicho grupo de contribuyentes.

Aduce la Sala, que el contrato de concesión llevado a cabo entre IAMSA S.A. y el Municipio de Girardot goza de eficacia jurídica y soporta la expedición de la Cuentas de Cobro Nos. CC. AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP.191 -2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución No. 323 de 14 de octubre de  2009, al haber concluido que Codensa S.A era sujeto pasivo del mencionado tributo, no obstante en el sub examine, para la fecha de la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 15 de 2007, no se hallaban frente a una situación asegurada, y por tanto la figura del decaimiento del acto administrativo fue objeto de estudio por los efectos que ocasionó durante su vigencia por lo que ante su  exclusión del ámbito jurídico  los actos demandados  contaron con su misma suerte.

Aunado a lo anterior reitera la Sala que  para la fecha de la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 15 de 2007, acerca de las cuentas de cobro objeto de debate no se estaba ante un entorno consolidado, y por consiguiente la declaratoria de nulidad de la norma en que se fundamentan los actos aquí sometidos a control judicial tiene total incidencia en las situaciones ventiladas, en tanto están en discusión ante las autoridades jurisdiccionales.

Referente a la naturaleza de acto administrativo de las cuentas de cobro del tributo por alumbrado público realizadas por IAMSA S.A. se reafirma los fundamentos expuestos al estudiar el recurso de alzada propuesto por el Municipio accionado para concluir que estas manifestaciones reúnen la calidad de actos administrativos, luego le son aplicables las normas a la que estos se hallan sujetos siendo susceptibles de recurso de reconsideración y de la ocurrencia del silencio administrativo como en el caso se dio.

En relación a lo expresado por la apelante en referencia a que el Despacho de la Juez Primera Administrativa de Descongestión del Circuito de Girardot reposa incidente de nulidad dentro del proceso de nulidad y restablecimiento  del derecho interpuesto por IAMSA S.A. propuesto en el expediente No. 25307-3331001-2008192 el que a la fecha no ha sido resuelto y con el que pretende la anulación de todos los actos proferidos el cual obra a folios  584 a  608 del cuaderno número dos (2), advierte la Sala por el contrario que la actora en dicho proceso (CODENSA S.A.) solamente solicitó la nulidad del “parágrafo Acuerdo Municipal No. 015 de 2007, expedido  por el Concejo Municipal de Girardot, “por medio  del cual se modifica el artículo segundo (2) del Acuerdo No. 10 de septiembre de 2005 y se dictan  otras disposiciones.” ..”

Luego como ya se señaló, las facturas aquí demandadas por revestir la calidad de actos administrativos requieren que se adelante el trámite para ellos previsto en la jurisdicción Contenciosos Administrativa para la declaratoria de  su  respectiva nulidad y de la lectura del  documento a portado no infiere la Sala  que las acotadas  cuentas de Cobro Nos . CC. AP 130-2008 del 6 de mayo de 2008, CC. AP. 162-2008 del 4 de junio de 2008, CC. AP.191 -2008 del 4 de julio de 2008, CC. AP 127-2009 del 5 de mayo de 2009 y la Resolución No. 323 de 14 de octubre de  2009 se hubieran declarado nulas por la Juez Primera  de Descongestión del Circuito de Girardot, máxime si es a quien alega (recurrente) quien le corresponde  la carga de la prueba de conformidad con el artículo 17  del C.P.C.

Por consiguiente afirma la Sala que las razones de impugnación formulados por la Empresa  IAMSA S.A, carecen de asidero jurídico, no advirtiendo prosperidad en los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación.

11.2.3. En referencia al recurso de apelación incoado por Codensa S.A. E.S.P.

La actora propuso apelación adhesiva solo en el sentido que se condene en costas la parte demandada dentro del proceso por haber prosperado las pretensiones de la demanda, ya que la accionada se niega a aceptar que operó la pérdida de fuerza  ejecutoria de los actos acusados.

Al respecto la Sala infiere que los actos administrativos demandados se elaboraron así:

Cuenta de cobro No.	Fecha de  elaboración	Folios cdno ppal
CC. AP 127-2009	5 de mayo de 2009	39
CC. AP. 130-2008	6 de mayo de 2008	36
CC. AP. 191-2008	4 de julio de 2008	38
CC. AP. 162-2008	4 de junio de 2008	37

Luego el  Acuerdo  No. 015 se sancionó el 11 de diciembre de  2007 (fl 332 cdno ppal) y la providencia que lo declaró nulo se expidió  por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 2010.

Significa lo anterior, que para la fecha de emisión de los actos demandados se encontraba vigente el mencionado acuerdo por lo que es lógico que el Municipio de Girardot al no existir la referida sentencia hubiera emitido los actos acusados conducta que no se denota malintencionada por parte de esta Sala, ya que los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se hallan en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso en razón de los actos administrativos demandados, sin embargo se reitera que  la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, es decir, se retrotraen al momento en que nació el acto viciado de nulidad, excluyéndose las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.

Además se agrega, que revisada la actuación de la accionada dentro del proceso  (fl  164-508 cdno ppal y 510-688 del Cdno  No.2) no se advierte en los términos de lo reglado en el artículo 17  55    del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, se deba condenar en costas a la parte demandada, por cuanto la conducta procesal de éstas no se infiere teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto indispensable para adoptar este tipo de decisión.

Afirma la Sala, que el hecho de apelar la sentencia de primera instancia no hace que dicha conducta sea objeto de reproche por parte del fallador, toda vez, que es la materialización del derecho de defensa que le asiste como sujeto pasivo del trámite procesal.

Por las razones expuestas la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia de 7 de febrero de 2012 del Juzgado Primero Administrativo en Descongestión del Circuito de Girardot.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de siete (7) de febrero de 2012, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, Sección Primera, que concedió las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO: Absténgase de condenar en costas en esta Instancia.

TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de once (11) de marzo de 2013 según acta No.013

ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ

Magistrado

ANA MARÍA CORREA ÁNGEL                   ANA MARÍA RODRÍGUEZ ÁLAVA

Magistrada                         Magistrada

Las anteriores firmas pertenecen al proceso de la referencia donde se confirmó el fallo de primera instancia.