TCUND SI E 79 de 2013

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “C”

EN DESCONGESTIÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil trece (2013)

Magistrado Ponente : ALVARO ELOY AYALA PEREZ

REF. EXPEDIENTE : 25307-33-31-703-2010-00079-01

ACCION   : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE : CODENSA S.A.

DEMANDADO   : MUNICIPIO DE GIRARDOT Y OTRO

ASUNTO   : SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

FALLO Nº : 093

De conformidad con el Acuerdo No. PSAA11-8365 del 29 de julio del 2011, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, medida prorrogada a través de los Acuerdos No. PSAA11-8922 del 9 de diciembre del 2011, PSAA12-9524 de 21 de junio de 2012, PSAA12- 9781 del 18 de diciembre de 2012 y PSAA13-9897  de 30 de abril de 2013,  remitido con informe secretarial de reingreso del 22 de mayo de 2013 (Fl.694 Cdno. Ppal.), de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, entra al Despacho para fallo.

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y demandante contra la sentencia del  Trece (13) de septiembre  de 2012, proferida por el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Descongestión de Girardot (Fls. 525-530 Cdno. Ppal.), mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“(…) PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de 1) factura del impuesto de alumbrado público denominada cuenta de cobro tributo del servicio número CC. AP. 243-2009 del 4 de septiembre de 2009, por medio de la cual el Municipio de Girardot a través de IAMSA, factura  y cobra impuesto  de alumbrado público a cargo de la parte actora para el mes de agosto de 2009 por valor de $16.150.000 y; 2) Auto interlocutorio de fecha 6 de octubre de 2009, por medio del cual, la Tesorería del Municipio, inadmite  recurso de reconsideración interpuesto contra el acto acusado, de conformidad con la parte motiva  de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE al MUNICIPIO DE GIRARDOT y a su concesionario SOCIEDAD ILUMINACIONES DEL ALTO MAGDALENA – S.A-  IAMSA, a integrar a la sociedad CODENSA S.A. E.S.P, la suma de dinero cancelada para el otorgamiento de Póliza de Seguro de Caución Judicial presentada dentro del proceso.

TERCERO: Se dará cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidas en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: No se condena en costas. (…)”

1. PRETENSIONES:

La Empresa CODENSA S.A. E.S.P, a través de apoderado judicial instauro demanda contra el Municipio de Girardot y la sociedad ILUMINACIONES DEL ALTO MAGDALENA S.A. – IAMSA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando como pretensiones:

“1.Se declare la nulidad de los siguientes actos:

-Factura del impuesto de alumbrado público denominado cuenta de cobro tributo del servicio número CC.AP. 243- 2009 del  4 DE SEPTIEMBRE DE 2009, por medio del cual el Municipio de Girardot a  través del contratista  IAMSA , factura  y cobra el impuesto de alumbrado público  a cargo de CONDENSA S.A E.S.P para el mes de agosto de 2009 en el Municipio de Girardot, por valor de $16.150.500.

- Auto del 6 de octubre de 2009, por medio del cual la Tesorería  del Municipio, declaró improcedente  el recurso de reconsideración interpuesto por CONDENSA  en contra de la cuenta de cobro CC. AP. 243-2009 del 4 de septiembre de 2009.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se establezca que Codensa, no está obligada a pagar el impuesto de alumbrado público en el Municipio para el mes de agosto  de 2009, facturado en los actos demandados.

3. Se ordene reconocer a Codensa a título de restablecimiento del derecho, el valor de la prima de la póliza judicial aportada como caución, o el valor de la prima que en el futuro se cancele en caso de ser modificada la misma.

4. En caso que Codensa haya pagado el impuesto liquidado, se ordene la devolución de tales dineros teniendo en cuenta la indexación desde el día en que se hizo efectivo el pago.

5. Aplicar la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad propuesta en los cargos de nulidad de esta demanda.

6. Que la condena sea actualizada según lo dispone el artículo 178 del C.C.A.

7. Que se ordene el pago de los intereses correspondientes, según el artículo 177 del C.C.A., desde la ejecutoria del fallo hasta cuando se haga efectivo el pago de la sentencia.

8. Que se condene en costas a la parte demandada.”

2. HECHOS

En síntesis la parte actora expuso los siguientes argumentos fácticos obrantes a folio 78 a 81 del cuaderno principal:

2.1. Del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot Cundinamarca.

2.1.1 Con fundamento en el literal D del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, principalmente, el Concejo Municipal de Girardot Cundinamarca, creó y reglamentó el impuesto de alumbrado público a través del Acuerdo Municipal Nº 020 de 2002, en el cual determinó los elementos configurativos del tributo.

2.1.2 El Acuerdo Nº 038 del 24 de diciembre de 2004 modificó el anterior en su artículo segundo en cuanto a la tarifa del gravamen.

2.1.3 Posteriormente el citado acto administrativo No. 020 fue reformado a través de la decisión Nº 010 del 8 de septiembre de 2005, en lo atinente al arancel en sus elementos estructurales, nuevamente soportado en la Ley 97 de 1913.

2.1.4 Luego el 11 de diciembre de 2007, la colegiatura profirió el Acuerdo Nº 015 por medio del cual de modificó el artículo segundo del Acuerdo Nº 010 de 2005 en lo referente a la tarifa.

2.2 Del contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Girardot y la sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. – IAMSA.

2.2.1  Con fundamento en los Acuerdos Municipales Nº 010 y 012 de 2005, entre otras normas, el ente territorial suscribió el contrato de concesión 001 – 2006 con la sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. – IAMSA.

2.2.2  Según el literal a) del parágrafo 1 de la cláusula 18 del contrato de concesión, y con el fin de mejorar la eficiencia y eficacia en el cobro y recaudo del tributo para el Municipio, IAMSA está facultada  para desarrollar la actividad de facturación y cobro del impuesto para el servicio de alumbrado público a los sujetos pasivos del gravamen.

 2.3 Del acto de liquidación del impuesto de alumbrado público contenido en la factura expedida por el Municipio de Girardot a través del contratista IAMSA a Codensa S.A. E.S.P.

2.3.1 En virtud de la potestad otorgada, el Municipio, a través de su contratista, liquidó el arancel del alumbrado público y envió a Codensa S.A. E.S.P la factura denominada cuenta de cobro tributo del servicio número CC. AP. 243-2009 del 4 de septiembre de 2009, por valor de $16.150.000, con fecha de vencimiento el 24 de septiembre de 2009, con el fin que fueran canceladas.

2.3.2 El recibo aludido fue recibido por CODENSA S.A el 14 de septiembre de 2009, según radicado interno 00699937.

2.3.3  Los documentos enviados a la prestataria no tuvieron motivación alguna ni estableció los elementos por los cuales se consideraba a la empresa como contribuyente del impuesto; tampoco permitió la interposición de recurso alguno, además no llevó firma o sello de control manual o automatizado.

2.4 De la interposición del recurso de reconsideración y el agotamiento de la vía gubernativa.

2.4.1 Contra el acto de liquidación Nº CC AP. 243– 2009 del 4 de septiembre de 2009, la demandante presentó reconsideración el 1 de octubre de 2009,  ante el Jefe de la División de Impuestos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Girardot, al igual que frente a la Sociedad IAMSA, expresando los motivos de inconformidad y solicitando la práctica de pruebas.

2.4.2 El Tesorero de la Municipalidad a través  de Auto de 6 de octubre de 2009 inadmitio el recurso, declarándolo  improcedente quedando  agotada la vía gubernativa, el que fue notificado personalmente el 21 de octubre de 2009.

2.4.4 El Municipio no hizo pronunciamiento alguno ni practicó ninguna de las pruebas solicitadas por Codensa en el recurso de reconsideración.

De acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 2 del Decreto Nacional 1716 del 14 de julio de 2009, por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 del la Ley 446 de 1998, y el capítulo V de la Ley 640 de 2001, los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario no son susceptibles de conciliación extrajudicial.

3. FUNDAMENTOS DE DERECHO

3.1 Normas Violadas

La parte actora señaló como vulneradas las siguientes disposiciones:

Constitución Política: Artículo 29, numeral 4 del artículo 313, artículo 338 y artículo 363

Estatuto Tributario Nacional: Artículos 560, 561, 688, 712, 719, 720, 728, numeral 1 del 730, 742.

Código Contencioso Administrativo: artículo 35 y 36.

Decreto Nº 2424 de 2006: artículo 9

Acuerdo Nº 010 de 2005 del Concejo del Municipio de Girardot: artículo 1.

3.2 Concepto de Violación.

Los cargos en los cuales el actor fundamentó la violación de las anteriores disposiciones se sintetizan a continuación:

3.1 PRIMER CARGO: Falsa motivación por ausencia de motivación.

Indicó que IAMSA S.A. estaba facultada para facturar el impuesto de alumbrado público de acuerdo con el mandato contenido en el literal “a” del parágrafo 1 de la cláusula 18 del contrato de concesión 001 – 2006 suscrito entre el Municipio y la referida sociedad, luego entonces la cuenta de cobro constituyó el acto de liquidación del tributo expedido por el Municipio a través de de un contratista, decisión que ahora no puede desconocer el demandado.

Precisó que las factura denominada cuentas de cobro tributo del servicio objeto de demanda, no manifesta el mecanismo que permitía establecer la cuantía de la obligación que se pretendió cobrar, es decir, existió una ausencia total de motivación, vulnerando los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo.

Hizo referencia a un precedente jurisprudencial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, MP. Dr. José Antonio Molina Torres del 18 de marzo de 2009. Expediente 25000232700020070016601. Actor Emgesa S.A. ESP Vs. Municipio El Colegio.  

Luego de citar jurisprudencia respecto a la motivación de las decisiones administrativas, expresó que en el caso sub examine, la ley tributaria ha regulado en detalle la expedición del acto de liquidación con el fin de que las potestades administrativas se ejerzan dentro del marco de competencias regladas, dando al contribuyente todas las garantías para practicar sus derechos  de intervención y contradicción de las pruebas que se obtengan en su contra y para que pueda hacer uso del derecho de defensa.

Arguyó, que la factura no tenía una explicación particular y concreta sobre la razón que llevó a la Administración a través de IAMSA a liquidar el impuesto de alumbrado público, ni la forma como se cuantificó, lo que conllevó a una ausencia total de motivación y  una clara causal de ilegalidad del acto.

Con fundamento en lo anterior, considero que las cuenta de cobros impugnadas en su criterio son nulas por carencia de motivación vulnerando los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo, junto con los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario.

3.2 SEGUNDO CARGO. Violación del derecho de defensa y con ello al debido proceso.

Expreso que los actos acusados,  desconocen el derecho de audiencia y defensa,  lo que sin duda se traduce en  violación del derecho de defensa, materializado como se pasa analizar:

3.2.1 Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, cuando el Municipio de Girardot declara improcedente  el recurso de reconsideración y no  concede el recurso de reposición.

Indicó que  al declararse improcedente  el recurso de reconsideración con el Auto de 6 de octubre de 2009, el municipio de Girardot, vulnero,  el derecho en cita,  habida cuenta que el ente no contaba con otro mecanismo adicional para ejercer su contradicción en sede administrativa.

Añadió que existe desconocimiento, en la medida en que no se notificó debidamente el auto de 6 de octubre de 2009, y tampoco permitió la interposición del recurso de reposición de acuerdo con el artículo 728 del Estatuto Tributario.

3.2.2 Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, cuando el municipio de Girardot no se pronuncia  ni practica  las pruebas  solicitadas en el escrito de recurso de reconsideración.

Adujó que la administración no practicó ninguna de las pruebas solicitadas por CONDENSA, en el recurso de reconsideración, así como tampoco se pronuncio sobre la pertinencia  o conducencia de las mismas.

3.2.3  Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, por cuanto las facturas no indican ni conceden los recursos que proceden contra los mismos.

Arguyó que en la factura que aquí se demanda, no se señalaron los recursos procedentes contra de la misma, situación que contraviene la teoría del acto administrativo que obliga a la administración informar los recursos procedentes, ya que con ello se permite que el administrado pueda hacer uso de su derecho de defensa.

Lo anterior, también se demostró en el contenido de la decisión administrativa acusada que no concedió el recurso de reposición en contravía a lo dispuesto en el artículo 728 del Estatuto Tributario.

3.2.4 Existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso, cuando la factura demandada no contiene ninguna fundamentación.

Es evidente que la falta absoluta de fundamentación conlleva en sí misma la  vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, toda vez que es imposible que el administrado y/o obligado pueda ejercer contradicción frente a los argumentos jurídicos y de hecho del referido reporte de cobro que en su momento pudo haber acogido el ente territorial a través de la contratista.

3.2.5 Violación del debido proceso por delegación de funciones en cabeza de terceros. – Falta de competencia del contratista IAMSA S.A., para proferir las facturas o cuentas de cobro objeto de demanda.

Al respecto acotó que la intervención de un “contratista” debidamente autorizado, para expedir facturas y cuentas de cobro en nombre el Municipio, va en contra de los dispuesto en los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario aplicables conforme lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y citó un pronunciamiento del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, radicación No. 66001-23-31-000-1999-0902-01 (13255).

En materia de alumbrado público y de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006, existe la posibilidad que el cobro del impuesto de alumbrado público se realice a través de la de los servicios públicos domiciliarios, como ocurre con la factura que se envía a los usuarios de la prestación de energía de Girardot.

Por lo tanto, adujo la accionante que la posibilidad que tenía IAMSA S.A para enviar factura a los sujetos pasivos del gravamen, en virtud de la facultad otorgada por el municipio, fue violatorio no solo del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006, sino también de los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario que atribuye dicha competencia – la de reportar y/o proferir acto de liquidación a los diferentes funcionarios de la propia administración.  

Así las cosas, precisó que la potestad para proferir los documentos denominadas “cuenta de cobro tributo del servicio”, por medio del cual se recaudó y cobró el impuesto de alumbrado público para el mes de julio de 2009 a cargo de Codensa, le correspondía expedirlas a los servidores de la propia administración, o al competente de acuerdo con la estructura funcional, al funcionario del nivel ejecutivo o profesional en que haya delegado tal función, y en último caso, a través del recibo del servicio de energía eléctrica de acuerdo con el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006.

3.3 TERCER CARGO. Falta de competencia de quien expidió el acto.

3.3.1 Imposibilidad de la administración municipal para delegar y/o trasladar competencias a un contratista – Sociedad IAMSA S.A. – para expedir la cuenta de cobro y realizar la facturación del impuesto de alumbrado público a Codensa S.A. E.S.P.

Detalló que se conculcaron los artículos 560 y 561 del Estatuto Tributario, al haber expedido la factura objeto de este debate la Sociedad IAMSA  contratista del Municipio de Girardot y no éste ente territorial, para indicar que como Codensa no es usuario del servicio de energía eléctrica en el municipio, la cuenta debió expedirla un funcionario de la propia administración.

3.4  CUARTO CARGO. Infracción a las normas en que debería fundarse.

3.4.1 Vulneración de los artículos 560, 561 y 688 del Estatuto Tributario, y artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006.

Sostuvo que las normas en comento indican los funcionarios y particulares competentes para expedir los actos de la administración de impuestos, tales como quienes hacen parte de la estructura funcional de la entidad, o los del nivel ejecutivo o profesional en que se haya delegado tal función.

Que excepcionalmente y para el caso de alumbrado público, el artículo 9 del Decreto Nacional 2424 de 2006, habilita que dicho cobro se realice a través de la factura de los servicios públicos, como sería respecto de la energía eléctrica, situación que no se dio en el caso de autos.

Concluyó que los actos aquí demandados fueron expedido por un contratista – IAMSA S.A.- infringiendo las disposiciones aludidas y en consecuencia debe declararse nulo de acuerdo con el numeral 1 del artículo 730 del Estatuto Tributario.

3.4.2 Infracción del artículo 720 y 728 del Estatuto Tributario.

Afirmó que se quebrantó este precepto legal ya que se consideró improcedente el recurso de reconsideración contra las facturas de cobo del tributo impugnadas, en la medida en que estaba ante un acto de liquidación de un impuesto administrado por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales.

Igualmente, se desconoció la disposición contenida en el artículo 720 del Estatuto Tributario, que consagró el recurso de reconsideración contra los actos de liquidación de los impuestos.

3.4.3 Transgresión del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005, por cuanto Codensa S.A. ESP, no es sujeto pasivo de la obligación tributaria

Adujo que la demandante no tenía la calidad de sujeto pasivo del arancel de alumbrado público de conformidad con el Acuerdo Municipal Nº 020 del 10 de septiembre de 2002 modificado por el artículo 1 del Acuerdo Nº 010 del 8 de septiembre de 2005, en razón que la entidad prestadora no era ni usuario ni suscriptor del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Girardot y tampoco era propietaria o poseedor de predios no incorporados como suscriptores del servicio (urbanizados no construidos y urbanizables no urbanizados).

En consecuencia, argumentó que Codensa no estaba sujeta a la contribución pluricitada.

Aclaró, que el artículo 1 del Acuerdo Municipal Nº 015 del 11 de diciembre de 2007, solo adicionó el artículo segundo del acuerdo referido única y exclusivamente en cuanto a la tarifa del gravamen sin que se pueda extender al sujeto pasivo de la obligación.

3.4.4 Infracción del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005. – Codensa no utiliza el servicio de Alumbrado Público del Municipio de Girardot Cundinamarca.

Afirmó que la demandante no utilizó el servicio de alumbrado público del ente territorial de Girardot en la medida en que no tiene domicilio comercial en el municipio, no es usuaria del servicio público de energía eléctrica, no es propietaria o poseedor de ningún predio en ese lugar, ni realiza ninguna actividad en el mismo.

3.5 QUINTO CARGO. Excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad.

Sostuvo el apoderado de Codensa S.A, que si bien los Acuerdos Municipales que crearon y reglamentaron el impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot, gozan de presunción de legalidad porque no han sido declarados nulos, respecto de ellos es viable aplicar la excepción en comento, con ello solicitó su aplicación y por consiguiente la declaratoria de nulidad del acto demandado.

A continuación expuso los motivos por los cuales debe darse aplicación a la referida excepción:  

Indeterminación del hecho generador en la ley creadora del Tributo de Alumbrado público – Infracción a las normas en que debía fundarse. Nueva línea jurisprudencial:

En lo atinente, señaló que la actual jurisprudencia del H. Consejo de Estado (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente Ligia López Diaz, 17 de julio de 2008, radicado No. 07001-23-31-5000-2005-00203(16170)) introdujo en materia de impuesto de alumbrado lo que ella misma denomino “indeterminación del hecho generador”, sustentada en que las disposiciones legales que le dieron vigencia o aplicabilidad al arancel, no permiten identificar el objeto del gravamen, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone, ni tampoco hace posible identificar el vínculo que puede unir al sujeto pasivo de la tasa para que resulte obligado a sufragarla.

De este modo refirió que existe una total indeterminación del hecho generador del tributo del alumbrado público, situación que se manifiesta cuando el Municipio de Girardot delimita el presupuesto productor en “la utilización del servicio de alumbrado público”, lo que crea incertidumbre sobre lo que se pretende gravar.  

Por lo anterior, indicó que las disposiciones que sirvieron de fundamento para la expedición de la facturas, vulneraron el artículo 338 de la Constitución Política en la medida de que quien reglamentó el arancel de alumbrado público no concretó el hecho generador del mismo, situación por la cual el acto demandado debe ser anulado.

Haber sido expedido el acto acusado, por funcionario u organismos incompetentes – falta de competencia derivada del Concejo Municipal de Girardot.

Entre otros asuntos, expuso lo relacionado a la transgresión de los artículos 338 y 313 numeral 4 de la Constitución Política en cuanto a si los municipios crearan directamente los impuestos sin ningún límite legal.

Al respecto, acotó que el Concejo Municipal de Girardot al instaurar el tributo de alumbrado público en un acuerdo, lo hizo sin que existiera alguna norma superior que le diera los parámetros para determinar los elementos propios de la ley que crea el gravamen y que  ante la ausencia de la reglamentación legal de la característica estructural del impuesto, el ente colegiado carecería de competencia para desarrollarlo y cita jurisprudencia al respecto.   

Vulneración al principio de equidad en materia tributaria.

Señaló que el artículo 363 de la Constitución Política, estipuló que el sistema tributario se debe fundar en los principios de equidad, eficiencia y progresividad.

Precisó, que el principio de equidad se vulneró al establecerse a cargo de la empresa propietaria u operadora de línea de transmisión de 115 Kv, un tributo fijo de $16.150.500 mensuales, cuando los demás sujetos pasivos o contribuyentes, como se observa del Acuerdo Nº 010 del 8 de septiembre de 2005, no alcanzan siquiera a tributar $1.000.000, es decir,  una diferencia porcentual del 1.500%, a eso se suma que el acuerdo no fijó el sistema y método de la forma en que se calculan los costos, y la manera de hacer su distribución entre los contribuyentes.

4. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La presente demanda de nulidad y restablecimiento se instauró el día 19 de febrero de 201, posteriormente fue admitida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, mediante auto  de 23 de septiembre de 201, y se  procedió a notificar personalmente al Alcalde del Municipio de Girardot y luego a la sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. IAMSA lo que se cumplió según avisos de notificación obrante a folios 138 y 145 del cuaderno original.

En virtud de lo anterior la parte demandada se opuso a las pretensiones expuestas y manifestó lo siguiente:

4.1. MUNICIPIO DE GIRARDO

:

Frente a la falsa motivación, resaltó que en el caso en comento la cuenta de cobro presentada por IAMSA S.A a CODENSA, no ostenta el carácter de acto administrativo por tratarse de un hecho ejecutado por un particular, luego entonces no existe condicionamiento para impedir el recaudo de dicho concepto al ser una obligación tributaria que conlleva al pago de la misma.

Sobre el desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso insistió que el reporte que pasó IAMSA a la empresa Electrificadora de Cundinamarca, se fundó en un documento privado frente este no opera ningún recurso.

A su vez resaltó la sentencia del H. Consejo de Estado del 9 de Julio de 2009, que modificó la Jurisprudencia en relación con la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva, donde se determinó la legalidad del acuerdo demandado con sustento en la decisión de la C-504 de 2002, en la que, la Corte Constitucional reconoció la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró la exequibilidad bajo el presupuesto de que corresponde a los referidos organismos gubernamentales ponderar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada normativa.

4.1. IAMSA S.A (Fls. 154-167 Cdno. Ppal.)

Precisó que la pretensión de la parte demandante dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en comento, es improcedente ya que si bien en virtud del literal “a” del parágrafo 1 de la cláusula 18 del contrato de concesión 001-2006 celebrado entre el Municipio Girardot y la Sociedad Iluminaciones del Alto Magdalena S.A. – IAMSA S.A., el Concesionario estuvo facultado para llevar a cabo el proceso de facturación y cobro del impuesto, trámites, que indicó, difieren del proceso de liquidación del gravamen, el cual únicamente puede ser adelantado por la autoridad administrativa profiriendo los respectivos actos administrativos (liquidaciones oficiales) para tal evento.

Explicó que no se puede confundir el proceso de facturación y el cobro, con el de liquidación, debido a que no es lo mismo adelantar las gestiones de pago, que fijar la suma a recaudar; y señaló que para lo primero existen dos vías, la primera es avanzar en el cobro coactivo mediante título que preste mérito ejecutivo, agotando de esta forma la vía gubernativa, o la segunda es la senda ordinaria o civil constituyendo un justo título, en ambos procesos se encuentra un punto en común que consiste en la determinación del impuesto a cobrar, facultad que solamente esta delegada en la administración pública, en cumplimiento de las delegaciones constitucionales respecto a la representación del pueblo como se consagra en el artículo 318 de la Constitución Política, y los artículos análogos para los niveles Departamentales y Municipales.

Advirtió que en múltiples oportunidades se le ha manifestado al contribuyente que el recurso de reconsideración no es procedente contra las cuentas de cobro que emite el particular, por cuanto éstas no pueden catalogarse como un acto administrativo en el sentido de que no contienen una decisión de la administración, que cree, modifique o extinga una obligación jurídica, en la medida que el referido documento solo tiene el objetivo de informar la obligación que tiene la parte actora para con el Municipio demandado pero no generan obligación alguna sobre su contenido.

Sostuvo, que la liquidación de aforo no está contenida en las cuentas de cobro enviadas por el Municipio a través del contratista mes a mes como lo señala el demandante, precisando que la sociedad remite las mismas que no son facturas y es el Municipio de Girardot quien elabora las liquidaciones de aforo de los contribuyentes del impuesto de alumbrado que estén en mora y que si bien IAMSA efectúa las correspondientes cuentas lo hace por sus propios medios sin vincular de dicha forma al Municipio.

Afirmó, que las cuentas de cobro impugnadas fueron elaboradas con base en el contrato de concesión No. 001-2006 y los respectivos Acuerdos Municipales que regulan lo concerniente al impuesto de Alumbrado Público en el Municipio de Girardot (Cundinamarca), como son: Acuerdo 020 de 2002, 011 y 038 de 2004, 010 y 012 de 2005 y el Acuerdo 015 de 2007 que fueron creados a su vez en virtud de la Ley 97 de 1913, Ley 84 de 1915, 72 de 1926 y 89 de 1936 al igual que de conformidad con la Constitución Nacional e indicó que estas normas están vigentes con las modificaciones expresas y tácitas de preceptos posteriores, como lo ha reconocido la  Corte Constitucional en diversos pronunciamiento y sus literales d) e i) fueron declarados exequibles mediante sentencia C-504 del 3 de julio de 2002 salvo la expresión “y análogas” contenida en este último literal. En esta providencia, la Corte Constitucional declaró la norma ajustada a los artículos 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política.

Reiteró que los reportes de recaudo acusados no vulneraron lo consagrado en los artículos 35 y 36 del C.C.A, ni los artículos 712 y 719, en razón a que la misma no es un acto de liquidación del tributo, resaltó que es el ente territorial demandado quien expide éste decisión que debe reunir los requisitos de los artículos 712 y 719 dentro del proceso de cobro coactivo de conformidad con el Estatuto Tributario.

De esta manera no existe violación al derecho de defensa y con ello al debido proceso por no indicar en la cuenta de cobro que recursos procedían en su contra, pues como ya se indicó esta fue emitida por un particular y en consecuencia no es un acto administrativo, advirtiendo que contra la liquidación oficial practicada por el municipio si era viable el recurso de reconsideración de conformidad con el artículo 720 del Estatuto Tributario.

Ahora bien, frente a la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionante, manifestó que los acuerdos municipales que regulan lo relacionado al impuesto de alumbrado gozan de presunción de legalidad y además se ajustan a la ley y a la Constitución como se expuso en precedencia.

A continuación hizo un análisis jurisprudencial del arancel que se estudia en el sub lite relacionado con su reglamentación, su imposición, la autorización para crear tributos (artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y 313-4 y 338 de la Constitucional) y respecto a la falta de incorporación de elementos de la obligación tributaria autorizada a los concejos desde 1913 a lo que la Corte señaló que si bien la Ley 97 de 1913 no los señaló es viable constitucionalmente que lo hagan los entes colegiados municipales o distritales.

Para probar la autonomía de los Municipios respecto a la determinación de los elementos de la contribución hizo mención de algunos pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Santander y del H. Consejo de Estado que admiten tal facultad e indicó que el hecho generador según el Acuerdo 020 de 2002 del Concejo Municipal de Girardot modificado por el Acuerdo 010 de 2005 es la utilización del servicio de alumbrado y transcribe la definición de tributo.

Sobre la infracción de las normas en que debía fundarse, luego de reiterar que la cuenta de cobro no corresponde a una liquidación oficial, así las cosas no es un acto administrativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no procede en este caso.

Posteriormente, en lo que tiene que ver con el argumento de la parte actora, en cuanto a la infracción del artículo 1 del Acuerdo 010 de 2005, bajo el entendido que la misma no cuenta con la calidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria, esgrimió que si bien en virtud del Acuerdo 010 de 2005, Codensa no posee la calidad de contribuyente del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Girardot, refirió que el mismo fue modificado por el Acuerdo 015 de 2007 que de manera expresa consagra que las personas naturales y jurídicas que hagan uso de las líneas de transmisión y subtransmisión con niveles de tensión de 110 a 115 KV, 220 a 230 KV, y de sistemas a 500 KV, si son sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Afirmó que en ningún momento la Administración Municipal desnaturalizó el hecho generador del tributo con lo consagrado en el Acuerdo 015 de 2007, como lo señala el accionante y mencionó que fue el mismo acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Girardot Cundinamarca, no se encuentra derogado por orden judicial o disposición posterior, este goza de la presunción de legalidad y su aplicación es de obligatorio cumplimiento.

Finalmente acotó que como no procede la nulidad de la cuenta de cobro CC. AP. 127-2009 expedida por IAMSA S.A y no se ha lesionado ningún derecho amparado en disposición alguna, es improcedente determinar que se debe restablecer un derecho que no ha sido lesionado y menos ser obligada la entidad IAMSA S.A. a reparar un daño que no se ha causado.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, en providencia del 13 de septiembre de 2012 (Fls. 525-531 Cdno. Ppal.), concedió las súplicas de la demanda presentada en su oportunidad por Codensa S.A ESP, con fundamento en las argumentaciones que seguidamente se sintetizan:

Resaltó frente al caso concreto que en materia de servicios públicos domiciliarios a dicho la jurisprudencia de la máxima autoridad de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que las facturas tienen el carácter de acto administrativo; debido a que por su naturaleza compleja ostenta conjuntamente las calidades de cuenta de cobro, titulo ejecutivo y acto administrativo.

En esa manera, dijo que los parámetros adelantados por IAMSA S.A., en relación con la facturación, son verdaderas actuaciones administrativas, que se compilan en decisiones de la administración, frente a los que se pueden impetrar las acciones pertinentes y/o los recursos de reconsideración ante las autoridades tributarias.

Detalló que de acuerdo a los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que, tanto las Asambleas como los Concejos pueden definir los tributos y los gastos locales.

Sostuvo, que con la Ley 97 de 1913, se autorizó al Concejo Municipal, la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá y organizar su recaudo, entre otros, posteriormente, por disposición de la Ley 84 de 1915 (art. 1 lit a), dicha facultad se hizo extensiva a todos los entes territoriales, frente a esto trascribió apartes de la sentencia C-504 de 2002.

Enfatizó que la anterior circunstancia, conllevó a que el Concejo Municipal de Girardot, expidiera los Acuerdos No. 020 del 10 de septiembre de 2002, "por medio del cual se crea y reglamenta el impuesto de alumbrado público, se establecen sus tarifas, se fija su destino y se distan otras disposiciones”  y el No. 010 del 8 de septiembre de 2005, "por medio del cual se modifican los acuerdos No 020 de 2002 y el 038 de 2004 y se dictan otras disposiciones"', se contempla la tarifa del impuesto a cobrar por el servicio de alumbrado público, se faculta al Alcalde Municipal para celebrar los contratos y convenios necesarios para el suministro, mantenimiento y expansión de energía para servicio de alumbrado público”.

También autorizó la posibilidad de celebrar contratos de concesión para recaudar el impuesto bajo los parámetros normativos en la materia.

Posteriormente, se expidió el Acuerdo 015 del 11 de diciembre del 2007, el cual modifico el artículo 2 o del Acuerdo 010 del 2005, en el siguiente sentido:

 "(…) ARTÍCULO SEGUNDO.- Dado que en el municipio de Girardot existen sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público que actualmente no se encuentran tributando, se aplicarán las siguientes tarifas según el caso:

(....)

2.6 COMERCIALIZADORES Y/O DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA:

Establézcase para las personas naturales o jurídicas de estas características, una tasa mensual equivalente al 1,5% del valor total de su facturación mensual por la venta de energía eléctrica a los usuarios ubicados en la jurisdicción del Municipio de Girardot (…)”

Situación que contrajo en considerar a CODENSA S.A., contribuyente del impuesto de alumbrado público, por lo que se le comenzó a pasar las cuentas de cobro, objeto de estudio en la presente acción.

Respecto a este punto, resaltó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia del 21 de octubre de 2010, declaró la nulidad del Acuerdo No. 015 de 2007, expedido por la Concejo Municipal de Girardot, “Por medio del cual se modifica el artículo 2° del Acuerdo No. 010 de septiembre de 2005, por encontrarlo contrario a la Constitución y la ley, en los siguientes términos:

“(…) La Sala advierte que los Acuerdos Nos. 020 de 2002 y 010 de 2005, fijaron la Tarifa en pesos sobre el valor de lo consumido en energía eléctrica y su respectivo aumento cada año... No obstante, con la expedición del Acuerdo No. 015 de 2007, se señalaron unos nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público como son: Subestaciones de Energía Eléctrica, Líneas de transmisión y Subtransmisión de Energía eléctrica, Torres de Trasmisión y Recepción de telefonía Móvil (celular), telefonía fija y señal de televisión, concesiones viales, oleoductos, gasoductos y/o poliductos de conducción nacional o intermunicipal, comercializadores y/o distribuidores de energía eléctrica, y entidades financieras y/o bancarias, y fija la tarifa de acuerdo a la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada Kilómetro de red instalada, o por venta de energía eléctrica, o por razón social, lo cual implica que el artículo demandado no solo modificó el artículo 2 del Acuerdo No. 010 de 2005, sino que fijó nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Y respecto a la Tarifa, señaló sujetos y aspectos que no guardan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público, cual es la utilización del servicio de alumbrado público, es decir, presenta deficiencias que lo alejan de la naturaleza del hecho generador del citado impuesto.

De acuerdo a lo anterior se tiene que la imposición del impuesto por alumbrado público, como recaudo y la destinación de los recursos por concepto del mismo, son aspectos que deben regirse por el respectivo Acuerdo municipal, el cual debe estar sujeto a la Constitución y a la Ley, y en el caso en estudio, no hay elementos que permitan concluir en el Acuerdo demandado en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina.

La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual tiene relación alguna con el hecho generador, por cuanto no se precisa si es la acción, los bienes o los derechos a los que se le impone el gravamen.

Y el monto del gravamen fijado, para la sala resulta inequitativo y desproporcionado frente a los demás obligados, no tiene en la norma relación alguna con la prestación del servicio, ni con su expansión y mantenimiento, por lo que el concejo terminó estableciendo un nuevo tributo distinto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y en consecuencia excedió sus potestades impositivas (...)"

Así las cosas, el fallador de primera instancia con fundamento en los artículos 66, numeral 2 y 175 del C.C.A, decidió que como quiera que el Acuerdo 015 del 2007, fue excluido del mundo jurídico, desvirtuando el principio de legalidad, por tanto los actos administrativos contenidos en las Cuentas de Cobro, que fueron expedidos con fundamento en la anterior norma, resultan ilegales, por lo que corren la misma suerte del sustento normativo, habida cuenta que perdieron su fuerza ejecutoria.

6. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia proferida en primera instancia, el municipio de Girardot interpuso recurso de apelació,  también CODENSA lo hizo  de  forma adhesiv, mediante escrito radicado el  7 de febrero de 2013.  Las partes expusieron como motivo de su disenso:

6.1 Municipio de Girardot:

Adujó que el A quo fundamentó su fallo anulatorio en la sentencia del 21 de octubre de 2010, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta- Subsección A, con ponencia de la doctora Stella Jeannette Carvajal Bastos, en el proceso No. 2009-00054-01, que declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, sin embargo, pasó inadvertido y guardó silencio respecto a la providencia subsiguiente de segunda instancia de fecha 24 de noviembre del mismo año, proferida por el Despacho en comento, donde negó las súplicas perseguidas por CODENSA S.A. y que se relaciona con el tema sometido a debate en este diligenciamiento.

Expuso  que las facturas no están dirigidas a determinar un gravamen, constituyen una vía de recaudo de una obligación tributaria a cargo de Codensa S.A.,  que el impuesto se conformó en los Acuerdos  Municipales Nos. 020 de 2002, 010 de 2005 y 015  de 2007 junto con sus modificatorios, todos emitidos por el Concejo Municipal de Girardot, por lo que agregó, no entender como una entidad como IAMSA en ejercicio de un contrato de concesión puede expedir una cuanta de cobro que se convierta de facto en un  acto de estricto derecho administrativo y se le dispongan los recursos de dicho trámite.

Resaltó que cuando existen dos sentencias contradictorias frente al mismo tema, la Corte Constitucional, se pronunció con respecto a la importancia de la regla de vinculación de la ratio decidendi y el respeto por el precedente horizontal de la sentencia.

Añadió que no se encontraron las razones serias para que el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca pasara por alto el procedente jurisprudencial, contenido en la providencia del 9 de julio de 2009, Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, en la que se reconoció la facultad de los Concejos municipales para establecer los elementos del impuesto a través de la Ley 97 de 1913.

Sostuvo de los diferentes fallos emitidos por el H. Consejo de Estado, que sus lineamientos siguen lo consignado en la decisión de la Corte Constitucional  C-0504 del 2002, que dejo claro que el artículo 1 de la Ley anotada en el párrafo que antecede, creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los gravámenes respectivos, y dicha potestad por disposición de la Ley 84 de 1915, se hizo extensiva a todos los municipios.

Indicó que al denegar las súplicas de la demanda del proceso ya referenciado, el pluricitado Tribunal dejó incólume el Acuerdo 015 del 11 de diciembre del 2007, significando esto, que la ley municipal primigenia del 020 de 2002, se encuentra vigente, con la misma validez y eficacia de las disposiciones reglamentarias incluido el 015 antes citado.

Con fundamento en lo anterior, solicito revocar la sentencia de 3 de septiembre  de 2012,  y en su  lugar proceder a negar las suplicas de la demanda.

6.2.  Apelación Adhesiva de CODENSA S.A. E.S.

Manifestó que el motivo de inconformidad con el fallo proferido en primera instancia se centra puntualmente en el reconocimiento del valor de las costas en las que incurrió como extremo activo en el presente asunto, por lo que  invoca se adicione el fallo apelado en este sentido y se confirme  en los demás aspectos.

Adujó que no se valoró una conducta arbitraria y temeraria de parte del Municipio, ya que la razón fundamental detallada por el A quo para anular los actos administrativos fue la sentencia de 21 de octubre de 2010, radicado Nº 2009-0054, en la cual el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró  la nulidad del artículo primero del Acuerdo Nº 015  de 2007,  norma jurídica que sirvió de sustento  al Municipio de Girardot,  para expedir los actos demandados en el presente caso.

Detalló, que llama la atención que el ente territorial demandado insista en la ilegalidad de su actuación, al apelar la sentencia de primera instancia sobre la base de una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Expresó que la conducta asumida por  la demandada durante la  actuación administrativa,  es absolutamente arbitraria e irregular,  ya que de la simple  lectura  de los hechos de la demanda, se establece que ellos consisten  en que  la administración  violó  sistemáticamente  los derechos de Codensa, al permitir la expedición de los actos administrativos sin fundamento alguno y desconociendo el derecho de defensa de la demandante.

7. TRÁMITE Y ALEGACIONES CONCLUSORIAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA:

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, el día 7 de febrero de 2013, llevó a cabo diligencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la que se declaró fallida por ausencia de ánimo conciliatorio entre las parte.

El recurso de apelación presentado por la parte demandada fue concedido por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot en el efecto suspensivo, tal como consta en Auto de 15 de febrero de 201, a su vez el extremo activo presentó impugnación adhesiva en lo relacionado con el tema de las costas.

Posteriormente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Primera – Subsección “C”, admitió las impugnaciones por estar debidamente sustentada y por reunir los requisitos legales, mediante providencia del 13  de marzo de 201, y por auto del 17 de abril de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión  (Fl.  687 Cndo ppal).

Dentro del término de traslado de la demanda  presentó alegatos el Apoderado de CONDENSA (Fl. 688-693 Cndo Ppal), en el que reitero los fundamento expuestos en el recurso de apelación adhesiva.

De otra parte el Apoderado del Municipio de Girardot, no presentó  alegaciones finales.

8. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En esta oportunidad procesal el Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo al respecto de la presente controversia, conforme se indica  en constancia secretarial de 22 de mayo  (Fl. 694 Cndo ppal).

9. CONSIDERACIONES

La Sala encontrando surtido el trámite procesal y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede a proferir sentencia de primera instancia, con el siguiente derrotero:

9.1 Problema Jurídico

9.2 Análisis de la impugnación

10. Costas

9.1 PROBLEMA JURIDICO

Como quiera  que en el  presente asunto, presentaron alzada tanto la parte actora  solicitando se condene en costas a la accionada, y está a su vez, depreca se revoque  en todo el fallo proferido por el A-quo,  es evidente que no nos encontramos ante la situación de apelante único,  en consecuencia los límites de la Sala no  están  circunscritos, a la  exigencia de un único impugnante.

Conforme lo anterior, se considera que el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar el fallo de primera instancia, conforme lo argumentos que se pasan a exponer:

9.1.1 Municipio de Girardot.

La  Sala entra a analizar de acuerdo a lo expuesto por la recurrente  sí ¢¯Debe revocarse la Sentencia de Primera Instancia del 13 de septiembre de 2012 proferida por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito de Girardot, que accedió a  las pretensiones de la demanda, por cuanto según lo manifestado por el Municipio de Girardot, el A quo al adoptar la decisión: (i) se fundamentó solo en la sentencia del 21 de octubre de 2010, emitida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A” Magistrada Ponente Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto, en el proceso No. 200900054-01 de Oscar Alberto Mariño Estupiñan contra los impuestos municipales de Girardot, decisión que declaró la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, y guardo silencio frente a la providencia subsiguiente de segunda instancia de fecha 24 de noviembre de 2010 proferida por la misma Corporación dentro del expediente No. 250002327000200900005-01, en la misma Sección Cuarta – Subsección “A” en demanda de nulidad interpuesta por CODENSA S.A. contra el Acuerdo Municipal de Girardot No. 020 del 10 de septiembre de 2002 junto con sus acuerdos modificatorios, fallo que negó las suplicas de la demanda. (ii) erró al no considerar  que las facturas no están dirigidas a determinar un gravamen, ya que la cuenta de cobro emitida por IAMSA persona de derecho  privado en ejercicio de un contrato de concesión no pueden ser catalogados como actos administrativos.(iii) En sus consideraciones no observó el lineamiento jurisprudencial de la H. Corte Constitucional que enfatiza que cuando existen dos sentencias contradictorias frente al mismo tema, se debe aplicar la importancia de la regla de vinculación de la ratio decidendi y el respeto por el precedente horizontal. (iv) Desconoció los antecedentes jurisprudenciales, como la expedida por el máximo órgano  de la Jurisdicción Contenciosa de fecha 9 de julio de 2009, que reconoció la facultad impositiva de los concejos municipales para determinar  los elementos del gravamen a través de la Ley 97 de 1913. ?

9.1.2  Condensa S.A E.S.P

De otra parte respecto de la apelación adhesiva, se deberá  verificar  si es procedente modificar el  la sentencia proferida en primera instancia, únicamente en lo relacionado con la condena en costas, por cuanto considera  el impugnante que la conducta desplegada  por la accionada  desde el inicio del trámite administrativo, torna en maliciosa y temeraria.?

9.2. Argumentos de la Alzada

La Sala entrará a analizar respecto a cada uno de los motivos de impugnación propuestos por las partes impugnantes dentro del  recurso de apelación principal y el adhesivo en consideración de lo siguiente:

9.2.1. Recurso de apelación propuesto por el Municipio de Girardot.

9.2.1.1 Discrepancias frente al silencio del fallador de instancia sobre la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2010, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, relacionada con la vigencia el Acuerdo 015 de 2007, que fue posterior al referente en el cual sustentó la providencia impugnada:

Precisa la Sala que  en este punto es necesario establecer si fue acertado el Juez de Primer Grado declarar la nulidad de los actos demandados, teniendo en cuenta el fallo proferido el 21 de octubre de 201, que anuló el referido Acuerdo y las providencias del 24 de noviembre de 2010 y 30 de noviembre de 2011, que negaron las pretensiones alusivas al Acuerdo N° 020 del 10 de septiembre de 2002 y sus modificatorios, o si por el contrario, como lo pretende el recurrente el Acuerdo goza de plena validez y por ende los actos demandados deben declararse ajustados a derecho, en razón a ello se proceda a analizar las consideraciones de la precitada sentencia del 24 de noviembre de 201, en virtud de la cual esa Corporación sostuvo:

“La responsabilidad en la prestación del servicio de alumbrado público dentro del perímetro urbano y el área rural corresponde al municipio, y puede prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, para lo cual el municipio tiene la facultad de celebrar contratos o convenios con tales entidades determinando la responsabilidad en la prestación del servicio y previo Acuerdo del Concejo Municipal que establezca el tributo.

El municipio es responsable del pago a las empresas prestadoras, de acuerdo con la facturación que éstas suministren, sin que los particulares resulten obligados frente a las empresas que prestan el servicio de alumbrado público.

De esta manera, es claro que una vez creado el impuesto sobre el alumbrado público, al Municipio de Girardot le asistía la facultad de implementarlo en su jurisdicción, y adicionalmente, con fundamento en el artículo 338 de la Constitución Política, fijar los elementos para poder administrarlo.

En este orden de ideas, se equivoca la parte actora cuando afirma que el Concejo Municipal de Girardot se abrogó competencia legislativa para la creación del citado impuesto, pues, se insiste, este impuesto es de creación legal y en el artículo 1º de la Ley 97 de 1913 el legislador fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público.  

Queda definido entonces que el literal d) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 constituye la autorización del legislador para crear el impuesto sobre el alumbrado público en el municipio de Bogotá, que posteriormente se hizo extensivo a los demás municipios del país mediante la Ley 84 de 1915, y que el hecho de que esta norma no haya previsto todos los elementos del tributo (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), no desconoce el contenido de los artículos 313-4 y 338 de la CP.

Aunado a lo anterior y como quiera que la norma que le sirve de sustento al Concejo Municipal de Girardot para adoptar el impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción fue declarada exequible por la Corte Constitucional, es evidente la ausencia de argumentos válidos para acceder a la prosperidad de los cargos aquí planteados.” (Resalta la Sala).

La jurisprudencia en cita, reafirmó las potestades que tienen los Concejos Municipales para celebrar contratos o convenios con empresas a fin de prestar el servicio de alumbrado público, así como que el impuesto  en cita goza de legalidad por estar sustentado en la Ley 97 de 1913, norma que autorizó la imposición de dicho gravamen y que  fue declarada exequible por la Honorable Corte Constitucional, de ahí que no accediera el A-quo a los cargos de nulidad que recaían sobre el Acuerdo No. 020 de 2002 “por medio del cual se crea y reglamenta el impuesto de alumbrado publico, se establecen sus tarifas, se fija su destino y se dictan otras disposiciones” y sus normas modificatorias 011 de 12 de marzo de 2004; 038 de 24 de diciembre de 2004; y 010 de 8 de septiembre de 2005, modificado por los Acuerdos Municipales 012 de 27 de septiembre de 2005 y 015 de 11 de diciembre de 2007.

Aunado a lo anterior, el Honorable Consejo de Estado en providencia de 19 de julio de 201, también declaró la legalidad del Acuerdo Nº 20 expedido por el Consejo de Girardot, fundado en los siguientes argumentos:

“También señaló la providencia de la Corte Constitucional que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional, en lo relacionado con los tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos y puede establecer algunos de sus elementos, al tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, preservando la autonomía fiscal que la Constitución les otorga.

De lo anterior concluyó la Sección, en la sentencia 18141, que la Corte admitió que los concejos distritales y municipales pueden determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que medie autorización del legislador para la imposición del gravamen y que la ley contenga la delimitación del hecho gravado con el respectivo impuesto o contribución.

(...)

 Olvida el apelante que en el artículo primero del acto señalado se indica: “Créase  el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en el Municipio de Girardot, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, 84 de 1915 y demás normas concordantes.” Por lo tanto, es claro que el tributo creado corresponde al impuesto sobre el servicio de alumbrado público y que la omisión en que se incurrió en el encabezado no conlleva la nulidad del acto, como se pretende.

Dice también la parte demandante que en el acuerdo cuestionado no se fijan correctamente los elementos del tributo.

Precisa la Sala que no es cierta tal afirmación, pues en el artículo 1° del Acuerdo 020, demandado, se observa claramente la indicación de cada uno de los elementos del tributo. Es así como se señala que i) el sujeto activo es el municipio de Girardot que tiene la vocación de exigibilidad del tributo; ii) el sujeto pasivo son todos los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, clasificados en los sectores residencial, diferenciando entre vivienda  rural y urbana y las categorías comercial, industrial, oficial y no regulados; iii) el hecho generador es la utilización del servicio de alumbrado público; iv) la base gravable es el valor facturado por el consumo mensual de energía eléctrica y v) la tarifa es una suma fija mensual en pesos sobre el valor del consumo de energía eléctrica, que se aumentará anual y automáticamente con la variación del índice de precios al consumidor fijado por las autoridades competentes.

(...)

El acuerdo municipal no quebranta la unidad de materia porque de la sola lectura de su texto se observa que únicamente regula lo concerniente al impuesto por el servicio de alumbrado público y es errado pensar que por referirse a los distintos elementos y diferentes aspectos del tributo que debían ser tratados, se rompa el principio a que se alude.

(...)

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda.” (Resalta la Sala)

De la posición jurisprudencial en cita, se desprende que hay pronunciamientos sobre la legalidad del Acuerdo 020 de 2002, que creó el impuesto de alumbrado público en la localidad de Girardot, cuyos fundamentos se encuentran contenidos principalmente en el fallo del 24 de noviembre de 2010 del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se orientan especialmente a la legalidad en la creación del tributo, por lo que no hay duda que el citado acto está vigente en nuestro ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, no tiene cabida la tesis planteada por el recurrente, esta es, que una decisión que resuelve la presunción de legalidad del Acuerdo 020, conlleva el efecto de hacer recobrar la vigencia del Acuerdo 015 que ya se había declarado nulo.

Sobre este punto, aclara la Sala que se hace alusión a dos disposiciones diferentes ya que en el primer, fijó la tarifa del impuesto a cobrar por el servicio de alumbrado público y se facultó al Alcalde Municipal a celebrar los contratos y convenios necesarios para el suministro, mantenimiento y expansión de energía que requiera el alumbrado público, también autorizó la celebración de convenios de concesión para recaudar el gravamen bajo los parámetros normativos de la materia y el segundo esto es el Acuerdo 015 del 11 de diciembre de 2007, modificó el Artículo 2 del Acuerdo 010 por lo que se consideró a Codensa S.A. contribuyente del gravamen de alumbrado y se comenzó a cobrar mediante cuentas de cobro, asunto objeto de  la presente acción.

De lo descrito, se concluye que sin bien las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallos de 21 de octubre y 24 de noviembre de 2010,  tratan el tema del impuesto al alumbrado público, regulan situaciones completamente distintas, en consecuencia, para esta instancia no hay discusión acerca de la vigencia del Acuerdo No. 020 de 2002, ya que es un tema que hace tránsito a cosa juzgada.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con el Acto No. 015 del 11 de diciembre de 2007, ya que en primer lugar la Sentencia de 6 de octubre de 2007, emanada del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tiene como antecedente de la declaratoria  de nulidad del acto en cita, expresó:

“Esclarecido lo anterior, debe señalar la Sala que no sólo basta con clasificar al sujeto pasivo en grupos homogéneos y aplicar una variable en común para evitar la inequidad; toda vez que, en impuestos como este, es indispensable que además de atenderse los principios del sistema tributario, se consulten algunos criterios de orden técnico que le permitan al contribuyente percibir que se le está dando un trato justo en materia impositiva, dado que, se trata de un impuesto cuyo hecho imponible lo constituye el servicio de iluminación “de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales”

Así las cosas, de las pruebas aportadas al expediente no es posible inferir que el Concejo Municipal de Girardot para expedir el Acuerdo 15 de 2007, atendió el parámetro establecido por la Comisión  de Regulación de Energía y Gas en la Resolución No. 043 de 1995 para fijar las tarifas del impuesto de alumbrado público en ese municipio y respecto de las actividades allí referidas, como tampoco se colige que la estructura tarifaria establecida  en el prenotado acuerdo, atienda los principios tributarios de equidad y progresividad.

En consideración a lo expuesto, este cargo de ilegalidad está llamado a prosperar de manera parcial, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda en relación con la pretendida nulidad de los Acuerdos 020 de 10 de septiembre de 2002 y  010 de 8 de septiembre de 2005, respecto de los cargos de ilegalidad planteados por la parte actora.

Por su parte, se declarará la nulidad del Acuerdo 015 de 11 de diciembre de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, razón por la cual, la Sala se abstiene de estudiar los cargos de ilegalidad planteados en relación con el numeral 2.5 del artículo 2º del prenotado acuerdo. (Subraya la Sala).

El pronunciamiento aludido, es enfático en declarar la nulidad del Acuerdo 015 de 11 de diciembre de 2011, y sin entrar en las consideraciones de orden tributario que llevaron a la Sección Cuarta a decidir en ese sentido, la Sala debe respetar lo allí declarado.

Posteriormente, en segundo lugar, se emitió la sentencia del 21 de octubre de 2010, aludida por el recurrente, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad del Acuerdo 015 del 11 de diciembre de 2007, con los siguientes argumentos:

“La Sala advierte que los Acuerdos Nos. 020 de 2002 y 010 de 2005, fijaron la Tarifa en pesos sobre el valor de lo consumido en energía eléctrica y su respectivo aumento cada año, en el mismo porcentaje igual al índice de precios al consumidor (IPC) que certifique la autoridad competente. No obstante, con la expedición del Acuerdo No. 015 de 2007, se señalaron unos nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, como son: Subestaciones de Energía Eléctrica, Líneas de Transmisión y Subtransmisión de Energía Eléctrica, Torres de Transmisión y Recepción de Telefonía Móvil (Celular), Telefonía Fija y Señal de Televisión, Concesiones Viales, Oleoductos, Gasoductos y/o Poliductos de Conducción Nacional o Intermunicipal, Comercializadores y/o distribuidores de Energía Eléctrica, y Entidades Financieras y/o Bancarias, y fija la tarifa a unos de acuerdo con la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual implica que el artículo demandado no solo modificó el artículo 2 del Acuerdo No. 010 de 2005, sino que fijó nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público.

Y respecto a la Tarifa, señaló sujetos y aspectos que no guardan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público, cual es la utilización del servicio de alumbrado público, es decir, presenta deficiencias que lo alejan de la naturaleza del hecho generador del citado impuesto.

De acuerdo a lo anterior se tiene que la imposición del impuesto por alumbrado público, como el recaudo y la destinación de los recursos por concepto del mismo, son aspectos que deben regirse por el respectivo Acuerdo Municipal, el cual debe estar sujeto a la Constitución y a la Ley, y en el caso en estudio, no hay elementos que permitan concluir en el Acuerdo demandado en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina.

La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual no tiene relación alguna con el hecho generador, por cuanto no se precisa si es la acción, los bienes o los derechos a los que se le impone el gravamen.

Y el monto del gravamen fijado, para la Sala resulta inequitativo y desproporcionado frente a los demás obligados, no tiene en la norma relación alguna con la prestación del servicio, ni con su expansión y mantenimiento, por lo que el Concejo terminó estableciendo un nuevo tributo distinto del impuesto sobre el servicio de alumbrado público y en consecuencia excedió sus potestades impositivas, vulnerando los artículos 338 y 363 de la Constitución Política y el literal d) del artículo 1° de la Ley 97 de 1913.

En este orden de ideas, resulta obligado concluir que la norma cuestionada debe ser retirada del ordenamiento jurídico, por ser contraria a la Constitución y a la ley, a lo que se procederá sin más consideraciones. (Resalta la Sala).

Del referente en cita, se desprende a todas luces, que la normatividad puesta en tela de legalidad, fue retirada del ordenamiento jurídico, por ser contraria a la Constitución y la Ley, razones aún mayores que impiden a la Corporación revivir el Acuerdo 015 de 2007, y darle aplicación al caso en concreto.

Por último, cabe hacer alusión a un pronunciamiento reciente del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”,  que en Sentencia del 9 de febrero de 2012, que al igual que las dos anteriores providencias, declaró nulo el Acuerdo 015 de 2007, expresando:

“La Sala advierte que los Acuerdos Nos. 020 de 2002 y 010 de 2005, fijaron la Tarifa en pesos sobre el valor de lo consumido en energía eléctrica y su respectivo aumento cada año, en el mismo porcentaje igual al índice de precios al consumidor (IPC) que certifique la autoridad competente. No obstante, con la expedición del Acuerdo No. 015 de 2007, se señalaron unos nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público, como son: Subestaciones de Energía Eléctrica, Líneas de Transmisión y Subtransmisión de Energía Eléctrica, Torres de Transmisión y Recepción de Telefonía Móvil (Celular), Telefonía Fija y Señal de Televisión, Concesiones Viales, Oleoductos, Gasoductos y/o Poliductos de Conducción Nacional o Intermunicipal, Comercializadores y/o distribuidores de Energía Eléctrica, y Entidades Financieras y/o Bancarias, y fija la tarifa a unos de acuerdo con la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual implica que el artículo demandado no solo modificó el artículo 2 del Acuerdo No. 010 de 2005, sino que fijó nuevos sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público. Y respecto a la Tarifa, señaló sujetos y aspectos que no guardan relación con el hecho generador del impuesto de alumbrado público, cual es la utilización del servicio de alumbrado público, es decir, presenta deficiencias que lo alejan de la naturaleza del hecho generador del citado impuesto.

De acuerdo a lo anterior se tiene que la imposición del impuesto por alumbrado público, como el recaudo y la destinación de los recursos por concepto del mismo, son aspectos que deben regirse por el respectivo Acuerdo Municipal, el cual debe estar sujeto a la Constitución y a la Ley, y en el caso en estudio, no hay elementos que permitan concluir en el artículo que se analiza del Acuerdo demandado en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina.

La norma demandada desvirtuó la naturaleza del gravamen cuando estableció como indicador la capacidad instalada por subestación, a otros en salarios mensuales legales vigentes por cada torre instalada o por cada kilómetro de red instalada, o por la venta de energía eléctrica, o por cada razón social, lo cual no tiene relación alguna con el hecho generador, por cuanto no se precisa si es la acción, los bienes o los derechos a los que se le impone el gravamen.

 (...)

En este orden de ideas, resulta obligado concluir que la norma cuestionada debe ser retirada del ordenamiento jurídico, por ser contraria a la Constitución y a la ley, a lo que se procederá sin más consideraciones (Destaca la Sala)

Una vez realizado el anterior recuento jurisprudencial, para la Sala es claro que existe un pronunciamiento unánime sobre la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, basado en un estudio que concluye que el Concejo Municipal de Girardot extralimitó su potestad al fijar unas tarifas que no tienen respaldo jurídico, resultando inequitativo y desproporcionado.

Así las cosas, se considera que la decisión adoptada  por el fallador de Primera Instancia, no queda inmersa en un equívoco, por cuanto su decisión se ajusto  a la legalidad, al restarle validez al pluricitado Acuerdo, y  en consecuencia cesar los efectos del mismo en el mundo jurídico.

Estima la Sala, que si bien en el fallo del 24 de noviembre de 2010 de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se resolvió la legalidad del Acuerdo 020 de 2002 incluidos sus actos modificatorios, entre los que se integra el 015 de 2007, como ya se anotó, el análisis se ubicó en la potestad que le asiste a los Concejos Municipales para la creación e imposición de impuestos, pero no se refirió a los preceptos normativos del Acuerdo 015 de 2007, que ya se habían estudiado en sentencias anteriores, que hacían tránsito a cosa juzgada, y que se vienen a ratificar con el último fallo de esa misma Sala, el 9 de febrero de 2012 en la que se expresó claramente que no hay elementos que permitan concluir en qué consiste el impuesto de alumbrado público, los costos incurridos, ni la fuente que lo origina, que devino en la decisión de declararlo nulo.

En este orden de ideas, no puede ésta Corporación desconocer la existencia del precedente horizontal ya fijado en la materia, que reitera la ilegalidad del Acuerdo 015 de 2007.

Finalmente, se advierte que como para la fecha de la declaratoria de nulidad del citado Acuerdo No. 15 de 2007, frente a los actos acusados No se estaba frente a una situación consolidada, dicha providencia incide en las situaciones que están en discusión ante las autoridades jurisdiccionales (como ocurrió en el sublite) por lo que se concluye que ante la nulitación  de la mencionada disposición los actos acusados carecen de sustento jurídico; aspecto que de suyo determina la nulidad de los mismos.

En efecto, declarada la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, opera el fenómeno del decaimiento y se configura la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos  acusados, por desaparecer su fundamento de derecho como resultado de la nulidad declarada, de conformidad con los precisos términos del numeral 2 del artículo 66 citado con anterioridad.

Además, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones discutidas ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se dijo que ocurre en el caso en relación de los actos controvertidos, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.

Así lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado según el siguiente tenor:

“Siguiendo la posición fijada por esta Sala, los efectos de un fallo de nulidad de un acto de carácter general son ex nunc, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, no se afecta la situación jurídica. En cuanto a las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el efecto es inmediato, lo que quiere decir que para el sublite, en el que se define una situación particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para el efecto, según el debate aquí planteado, es decir, el  literal “b” del parágrafo 2 del artículo 1 del acuerdo 105 de 2003, expedido por el Concejo de Bogotá D.C, es inaplicable porque fue declarado nulo.

En ese sentido, es evidente que al no existir sustento legal para que se establezcan los parámetros porcentuales sobre construcción y avalúo para determinar si un predio se considera edificado o no para efectos de la tarifa del impuesto predial, se declarará la nulidad de los actos demandados. (Resalta la Sala).

Y en relación con el decaimiento del acto administrativo ha considerado que:

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 1992, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

(...)

Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo. Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir.

Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha Resolución.

En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el 'decaimiento' del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de 'decaimiento subsiguiente'. Ha dicho la Corporación sobre este particular:

'En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico.

Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el sólo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que sólo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1. La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento.

Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del C.C.A. con ocasión de su subrogación por el artículo 9º del Decreto Ley 2304 de 1989. No es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el juez de lo contencioso administrativo sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por la misma administración.

'Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba. En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto.'

Con esta misma perspectiva la Sección Quinta ha entendido que si bien cuando el fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr éste último, pero sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación:

'En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente.'

Por manera que, no existe en principio una 'nulidad ex officio' como tampoco una 'nulidad consecuencial o por consecuencia', toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A”

 (Resalta la Sala).

De todo lo expuesto, se puede concluir que para la fecha de la declaratoria de nulidad del citado Acuerdo No. 15 de 2007,  proferido el  21 de octubre de 2010,  la cuenta que interesa a esta actuación, elaborada el 4 de septiembre de 200, no  estaba frente a una situación consolidada,  ya que el principio de legalidad que  ampara el acuerdo en cita se encontraba sometido a un proceso que cuestionaba su contenido, y por lo tanto ante la declaratoria de nulidad de la norma en que se fundamentan los actos aquí sometidos a control judicial tiene total incidencia en las situaciones ventiladas en el sub-judice, en tanto se encuentran en discusión ante las autoridades jurisdiccionales y en consecuencia no pueden  tener los efectos en el tiempo que solicita el recurrente.

Por las razones citadas, se despacha de manera negativa el motivo de discrepancia anotado.

9.2.1.2 Erró el  A quo al no considerar que las facturas no están dirigidas a determinar un gravamen, ya que la cuenta de cobro emitida por IAMSA persona de derecho  privado en ejercicio de un contrato de concesión no pueden ser catalogados como actos administrativos:

Con el fin de dilucidar la naturaleza jurídica del acto emitido por la empresa IAMSA, en la que se cobró el impuesto de alumbrado público a Codensa S.A, precisa la Sala entrar a estudiar lo fallado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Girardot, y si su decisión fue acorde a derecho:

“..(..).. En materia de servicios públicos domiciliarios a dicho la jurisprudencia, que las facturas tienen el carácter de actos administrativos; pues por su naturaleza  compleja  ostenta conjuntamente las calidades de cuenta de cobro, título  ejecutivo y acto administrativo..(…).. En esa mediad podemos decir que los procedimientos que adelanta la empresa IAMSA S.A., con respecto  a la facturación, son verdaderos procedimientos administrativos, que se compilan en actos administrativos, frente a los cuales se pueden impetrar acciones ante la  jurisdicción contenciosos administrativa y/o los recursos de reconsideración ante las autoridades tributarias(..)..(fl 397 vto Cdno ppal)

De la lectura anterior se infiere que es acertada la Juez A Quo y lo que hizo en su determinación fue darle la estricta connotación de actuación administrativa a la relación entre IAMSA S.A. y el Municipio y al cobro del impuesto de alumbrado público ya que aunque la prestación del servicio es asumida por particulares no varia en nada el sometimiento de la actividad de prestación del servicio de alumbrado público a las normas de derecho administrativo  o publico.

Afirma la Sala, que el Municipio de Girardot podí  

 contratar la facturación y recaudo del tributo por intermedio de la empresa distribuidora, en el entendido que no se trata de recaudar un servicio consumido por el usuario, sino del cobro de un tributo con la obligatoriedad de ceñirse a las regulaciones aplicables.

Resalta la Sala que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2424 de 2006, concordante con el artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, se reitera que la naturaleza de la facturación realizada por concepto de alumbrado público, por tratarse de servicios públicos, tiene el carácter de acto administrativo porque dicho documento, como lo sostiene la Corte Constitucional, (Sentencia No. C-558 de 31 de mayo de 2001 M-P. Jaime Araujo Renteria), tiene una naturaleza compleja al ostentar de manera conjunta las calidades de cuenta de cobro, título ejecutivo y acto administrativo, precedente que viene siendo reconocido por el Consejo de Estado (Sentencia de 25 de noviembre de 1994, expediente 9575, C.P. Carlos Betancourt Jaramillo).

Precisa la Sala que la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en relación a la naturaleza de las cuentas de cobro ha señalado:

“En primer término se advierte que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de indicar que las cuentas de cobro son actos administrativos susceptibles de ser demandados ante esta jurisdicció

, lo cual no excluye el análisis propio que en el caso deba realizarse respecto de las cuentas que han sido demandadas por la sociedad actora para determinar la procedibilidad de la acción interpuesta.

 (Subraya la Sala)

Corporación, que en Sentencia del  9 de noviembre de 2006, dispuso:

“Así mismo, con base en estas disposiciones locales, determinó el impuesto a pagar mediante la cuenta de cobro 310780 del 4 de octubre de 1996, liquidándolo según la capacidad instalada por Kilovatio, expresando el monto de reajuste de la tarifa de $5 por Kilovatio según el Índice de Precios al Consumidor. (fls. 56 y 57)

Este documento constituye un acto administrativo de liquidación oficial del impuesto de industria y comercio por la actividad industrial de generación de energía eléctrica, pues contiene la manifestación de voluntad expresa de la administración capaz de producir efectos jurídicos, toda vez que determina la existencia de la obligación tributaria definitiva, el obligado y la cuantía a pagar. Esta cuenta de cobro puede ser objeto de control de legalidad a través de la jurisdicción contencioso administrativa. (Destaca la Sala).

Otra jurisprudencia que es del caso traer en cita señala:

“En síntesis, en el caso concreto, las facturas mediante las cuales se cobraba el impuesto de alumbrado público en el municipio de Ibagué y, en particular, el valor correspondiente al mes de julio de 2000 eran actos administrativos para esos efectos, en cuanto contenían la liquidación de un tributo impuesto mediante un acto general, cuya tarifa debía ser liquidada por la Electrificadora del Tolima S.A., en cumplimiento del convenio suscrito con el Instituto para el Fomento de Ibagué -INFIBAGUÉ y, por lo tanto, a través de esos actos, la autoridad competente, por intermedio de la empresa contratista expresaba su voluntad unilateral, que gozaba de presunción de legalidad y de fuerza ejecutoria. (Subraya la Sala)

Con las decisiones anteriores, queda claro que tratándose de cuentas de cobro, éstas adquieren la connotación de actos administrativos toda vez, que contienen una manifestación de voluntad de la administración al fijar el impuesto gravable a los usuarios.

En conclusión, las facturas emitidas por IAMSA, tienen el carácter de acto administrativo, susceptibles de ser controvertidas en la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

9.2.1.3 Inconformidad respecto al no reconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional que determina la importancia vinculación de la ratio decidendi y el respeto por el precedente horizontal, cuando existen dos decisiones contradictorias proferidas por un mismo órgano judicial.

Enfatiza la Sala que en el proceso objeto de debate existe un lineamiento uniforme sobre la nulidad del Acuerdo 015 de 2007, por lo que tal presupuesto constituye la ratio vinculant

, derivada de la extralimitación de funciones por parte del ente de gobierno al fijar unas tarifas que no se respaldan sobre un piso jurídico vigente bajo criterios de equidad y proporción, ya que a todas luces no se evidenció una situación jurídica consolidada.

En consecuencia, la Sala no estima una inobservancia de los antecedentes horizontales por parte del fallador de primera instancia, ya que los pronunciamientos contenidos en las providencias del 24 de noviembre de 2010 y la del 21 de octubre del mismo año, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, tocaron aristas diferentes dado que en el primero, delimitó la controversia exclusivamente frente al Acuerdo 020 de 2002,que instituyo  el impuesto de alumbrado público, parámetros que no se relacionan con el 015 de 2007, el cual fue objeto de análisis de la segunda sentencia del 24 de noviembre de 2010, en consecuencia al dejarse incólume el Acuerdo 020 no puede predicarse la vigencia del 015.

En consecuencia no es de recibo, la divergencia respecto al desconocimiento del precedente, habida cuenta que Jurisdicción Contenciosa Administrativa ya sentó su posición declarando la legalidad del Acuerdo 020 de 2002,  y los fundamentos recogidos en el fallo del 24 de noviembre de 2010 del Honorable Tribunal Administrativo, se dirigen básicamente a esa misma presunción, por lo que no hay duda que el citado Acuerdo está vigente en nuestro ordenamiento jurídico, como tampoco la hay respecto a que es una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, resaltado la Sala la facultad con la que cuentan los Concejos Municipales respecto al impuesto de alumbrado público, tema sobre el que la Honorable Corte Constitucional ha dado claridad en el caso concreto diciendo que la tarifa no es una ocurrencia de la concesionaria IAMSA S.A., sino que es producto de la ley municipal y los acuerdos citados.

Así las cosas, adolece de sustentación jurídica las argumentaciones del apelante, ya que el A quo estudio las decisiones ya expedidas, siguiendo el presupuesto que determina que el fallador debe analizar las pautas adoptadas no solo por el mismo sino también por cualquier otro funcionario judicial de igual jerarquía funcional en aras de garantizar la seguridad jurídica dentro del sub lite, siguiendo las reglas jurisprudenciales unificadas como efectivamente se evidenció.

9.2.1.4 Desconocimiento de la facultad impositiva de los Concejos Municipales en la decisión acusada.

Considera la Sala que el A quo no desconoció la autonomía tributaria de las entidades territoriales, adoptada en la sentencia de 9 de julio de 2009, contentiva de la modificación del criterio jurisprudencial que reafirmó que los Concejos Municipales, a la luz de la Constitución Política de 1991, tienen plenas facultades para determinar los elementos de los tributos creados por el Legislador, sino que su decisión se orientó, a la exclusión del mundo jurídico del Acuerdo 015 de 2007, que dejó sin piso legal la cuenta de cobro objeto de debate al tener como fundamento normativo tal disposición.

Luego entonces, se debe enfatizar que esta instancia advierte que si bien que los Concejos Municipales gozan de potestad de fijar los elementos del impuesto, en este caso los sujetos pasivos del alumbrado público, como lo ha expresado de manera clara el Consejo de Estad no debe obviarse la diferenciación en los pronunciamientos jurisprudenciales, en relación con estos.

Así las cosas, cabe resaltar que una de las tesis centra su contenido en exponer la posición que considera que los sujetos pasivos fijados por el ente territorial no guardan relación con el hecho generador  cual es “la utilización del alumbrado público” y  de otro lado se encuentra la posición que estableció, que si bien el Acuerdo 015 de 2007 toma como parámetros la capacidad de generación de energía y de las líneas de transmisión teniendo estas relación en general con la energía eléctrica y no particularmente con el servicio público de alumbrado, lo cierto es que esos factores son referentes idóneos para determinar la tarifa del impuesto.

Respecto a lo anotado, el máximo órgano de decisión en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha sostenid

 que una cosa es la interpretación a la fijación del hecho gravable y los consiguientes sujetos pasivos y otro el análisis que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando por vía de acción de simple nulidad, encontró que el establecimiento del hecho gravable, rompía con el principio de  igualdad.

Corolario de lo anterior, la Sala se permite trascribir apartes de la sentencia acusada donde el operador judicial en comento se refirió de manera expresa a las potestades de los entes territoriales así:

“(…) Ahora bien, de acuerdo a los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, por lo que, tanto las Asambleas como los Concejos pueden definir los tributos y los gastos locales.

Con la Ley 97 de 1913, se autorizó al Concejo Municipal, la creación del impuesto de alumbrado público en la ciudad de Bogotá y organizar su recaudo, entre otros, posteriormente, por disposición de la Ley 84 de 1915 (art. 1 lit a), dicha facultad se hizo extensiva a todos los entes territoriales, frente a esto trascribió apartes de la sentencia C-504 de 2002. (...)”.

Así las cosas, no hay lugar a considerar la sustentación argumentativa expuestas por el apelante, por lo que en ningún momento el titular judicial desconoció las atribuciones de los Concejos Municipales, sino que su fallo se realizó bajo las consecuencias de la nulidad de la disposición objeto de estudio.

9.2.2 En referencia al recurso de apelación adhesiva incoado por Codensa S.A. E.S.P.

La apoderada de Codensa S.A., delimitó una discrepancia sobre la providencia apelada, adhiriendo la impugnación de la demandada solo en el sentido que se condene en costas al extremo pasivo de la litis dentro del proceso por haber prosperado las pretensiones de la demanda, toda vez que la accionada se niega a  aceptar que operó  la pérdida de fuerza  ejecutoria de los actos acusados.

Al respecto, cabe anotar que el Acuerdo No. 015 se sancionó el 11 de diciembre de  2007 y la providencia que los declaró nulos se expidió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 2010.

Significa lo anterior, que para la fecha de emisión de los  actos demandados  esto es el 4 de septiembre de 2009 (Fl. 1 Cndo Ppal), se encontraba vigente el mencionado acuerdo por lo que es lógico que el Municipio de Girardot al no existir la referida sentencia hubiera emitido los actos acusados conducta que no se denota malintencionada por parte de esta Sala.

Los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, como ya se manifestó que ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados sin embargo se reitera que la declaratoria de nulidad produce efectos ex-tunc, es decir, se retrotraen al momento en que nació el acto viciado de nulidad, excluyéndose las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica.

Además se agrega que revisada la  actuación  de la accionada dentro del proceso, no se advierte en los términos de lo reglado en el artículo 17  55    del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, se deba condenar en costas a la parte demandada, por cuanto la conducta procesal de éstas no se infiere teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto indispensable para adoptar este tipo de decisión.

Afirma la Sala que el hecho de apelar la sentencia de primera instancia no hace que dicha conducta se torne en maliciosa y sea objeto de reproche por parte del fallador, toda vez, que es la materialización del derecho de defensa que le asiste como sujeto pasivo de la controversia.

Conforme lo expuesto, se concluye que  al no desvirtuarse los fundamentos  que tuvo el Juez A-quo, para proferir la sentencia impugnada, la  Sala procederá  a confirmar el fallo de primera instancia del 13 de septiembre de 2012 del Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito de Girardot.

10. COSTAS

Pese a no prosperar los recursos de apelación interpuestos, en los términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no está teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa ni malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisión.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, Sección Primera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del trece (13) de septiembre  de 2012, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot, que concedió las súplicas de la demanda, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Absténgase de condenar en costas en esta Instancia.

TERCERO: DEVUELVASE a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia por Secretaria devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión del veintisiete (27) de mayo de 2013 según acta No.029.

ÁLVARO ELOY AYALA PÉREZ

Magistrado

ANA MARÍA CORREA ÁNGEL            ANA MARIA RODRÍGUEZ ÁLAVA

          Magistrada                                         Magistrada