TCUND SIII E 173 de 2016

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRA – Al expedir las resoluciones por las cuales declaro el siniestro respecto del contrato entre la empresa sistemas integrales Ltda y la Empresa de Aguas Acueducto y Alcantarillado de Zipaquirá – EPS – El anterior siniestro fue declarado por calidad del producto del Contrato de Suministros Ger 001 de Enero 28 de 2010 por haberse expedido con falsa motivación y vulneración del debido proceso / LEGITIMACION EN LA CAUSA / DE LA FACULTAD DE DECLARARATORIA DE SINIESTRO CON POSTERIORIDAD A LA TERMINACIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO – De la falsa motivación – Condena en costas – Confirma fallo de primera instancia que negó pretensiones de la demanda

De la legitimación en la causa por activa

Sistemas Integrales Ltda., se encuentra debidamente legitimada para actuar en el proceso por cuanto acreditó su calidad mediante el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., es decir, la sociedad afectada con la expedición de las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, por las cuales la EAAAZ ESP declaró el siniestro respecto del contrato Ger. 001 del 2010 suscrito entre aquellas, además, confirió poder general en debida forma.

De la legitimación en la causa por pasiva

La parte demandada la constituye la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP, entidad descentralizada del orden municipal constituida mediante escritura pública No. 461 del 17 de marzo de 1987, dotada de personería jurídica, quien profirió los actos administrativos demandados, fue notificada de la demanda mediante correo electrónico y confirió poder en debida forma por conducto de su Gerente, quien en virtud de fungir como su representante legal, puede designar apoderados a fin de salvaguardar los intereses de aquella.

De Seguros del Estado (Llamado en garantía)

La llamada en garantía se encuentra constituida por la sociedad Seguros del Estado, sociedad comercial anónima de carácter privado, cuyo control y vigilancia se encuentra a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia, se constituyó mediante escritura pública No. 4395 del 17 de agosto de 1956, notificada de la demanda, confirió poder en debida forma a través del presidente suplente, y ha participado en cada una de las etapas procesales de la presente litis.

PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA

El problema jurídico que se plantea para decidir la segunda instancia se contrae a establecer si ¿Son nulas las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, por las cuales la EAAAZ ESP declaró el siniestro por calidad del producto del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010, suscrito entre aquella y Sistemas Integrales Ltda., al haber sido expedida con falsa motivación y vulneración del debido proceso?

La tesis que sostendrá la sala consiste en que no se demostró el vicio de nulidad de falsa motivación, así como la vulneración al debido proceso por parte del funcionario que la profirió.

De los hechos probados

El 28 de enero del 2010, (…), en su calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, y (…), como representante legal de Sistemas Integrales Ltda., suscribieron el contrato de suministro Ger. No. 001 que tenía como objeto “suministrar a título de venta e implantar en la misma, una licencia empresarial del sistema de información Solin para servicios públicos domiciliarios, el cual, entre otros servicios debe incluir, la gestión contable, administrativa y comercial Solin, para este tipo de empresas, compuesto por subsistemas de contabilidad, tesorería, cuentas por pagar, presupuesto, compras, activos fijos, inventarios y bodega, ventas, costos ABC, nómina y recurso humano, facturación, cartera y atención al usuario. El sistema quedará instalado en los equipos de la empresa, con una fase de definición, organización y plantación, una fase de puesta en producción, servicio para la implantación y puesta en marcha del sistema, y servicios de post implantación, capacitando el personal de la empresa para el uso de la aplicación” y las cláusulas que vale la pena relacionar así.

De la facultad de declaratoria de siniestro con posterioridad a la terminación y liquidación del contrato

El artículo 7º de la ley 1150 del 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” dispone respecto de las pólizas de seguro lo que pasa a referirse:

Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Reglamentado por el Decreto Nacional 4828 de 2008, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1430 de 2010. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes. (Subrayado fuera del texto).

De la norma en cita se desprende que la póliza de seguro es una garantía a favor del contratante y a cargo del contratista que asegura el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, las cuales no son obligatorias en los siguientes casos:

Contratos de empréstito.

Contratos interadministrativos.

Contratos de seguro.

Contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía.

Ahora bien, en lo que respecta a la noción de la declaratoria del siniestro, el Consejo de Estado ha entendido:

[…] es la realización del riesgo asegurado, y, por tanto, “incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado.”  

En ese orden de ideas, en un contrato de seguro de cumplimiento, el nacimiento de la obligación a cargo del asegurador está subordinado al acaecimiento del evento dañoso previsto por las partes. Por ende, el siniestro constituye el origen de la obligación de pagar las correspondientes indemnizaciones. El nacimiento de la obligación no puede confundirse con la exigibilidad de la misma. La obligación (sic) nace por la realización del riesgo asegurado. La obligación (sic) es exigible a partir del momento en que el asegurador está obligado a pagar la indemnización, derivada de la ocurrencia del siniestro.

[…]

Por tanto, se concluye que una vez verificado el siniestro, no nace, sino que se consolida el derecho del asegurado a obtener del asegurador el cumplimiento de la prestación, que no es otra que el pago de la correspondiente indemnización. (Subrayado fuera del texto)

Sobre el tema de la declaratoria del siniestro la mencionada corporación ha precisado:

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido dentro de las prerrogativas de la administración, precisamente, la de declarar mediante acto administrativo motivado el siniestro del riesgo de cumplimiento de las obligaciones o de estabilidad de la obra y calidad de los bienes suministrados, asegurados mediante las garantías del contrato, con las cuales se salvaguarda el interés público y se protege patrimonialmente a la administración.

La Administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro o riesgo y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro (riesgo) o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comercio, que establece los términos de prescripción del contrato de seguros. (Subrayado fuera del texto)

De la falsa motivación

La falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos de carácter particular de conformidad a lo normado en los artículos 137 y 138 del CPACA, respecto de la cual el Consejo de Estado ha entendido:

[…], la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen, desconocen la realidad.

[…]” (Subrayado fuera del texto).

En ese sentido, esa Corporación ha señalado:

La falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Pública.

En síntesis, los inconvenientes en el software se venían desarrollando antes de que (…) llegara a la dirección de la entidad demandada, situación que además trajo inconvenientes para efectuar labores tan importantes como el pago a tiempo de las vacaciones de empleados y la no entrega de informes a los entes de control gracias a las fallas en el módulo presupuestal y de contabilidad.

De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario se acreditó que los motivos que llevaron a la declaratoria del siniestro fueron las fallas de las cuales adolecía el sistema Solin y que se reflejaron en inconvenientes y problemas en la contabilidad de la entidad accionada, además de la grave imposibilidad de rendir los respectivos informes a los entes de control, situación de urgencia que pese a los reiterados pedimentos de ayuda y solución definitiva de aquellos que se hicieron por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá a Sistemas Integrales los últimos no pudieron subsanar.

En conclusión, la decisión de declarar el siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 se debió a las fallas presentadas en el software Solin que generaron problemas tan graves para la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá como la no entrega de los informes a las entidades de control, motivo por el cual el cargo por falsa motivación no prosperará.

De la violación al debido proceso

Como se vio en el acápite de hechos probados de la presente providencia, entre el 1 de agosto del 2011 y el 13 de enero del 2012 ocurrieron distintos inconvenientes con el sistema Solin, de los cuales, pese al acompañamiento de Sistemas Integrales Ltda, no se daba solución definitiva, así mismo que mediante oficio del 26 de enero del 2012 la Jefe de Presupuesto y Contabilidad de la EAAAZ ESP puso en conocimiento del Gerente Luis Jairo Galeano Pedraza distintas fallas en dicho software.

En razón de lo anterior, la Junta directiva de la EAAAZ ESP celebró sesión ordinaria el 25 de enero del 2012, en la cual se hicieron diferentes propuestas a efectos de subsanar el problema atinente al funcionamiento del software Solin, tales como contratar una auditoría externa que emitiera un concepto técnico sobre el mismo y en caso de ser necesario hacer efectiva la póliza única de garantía No. 18-44-101013380.

El 27 de enero del 2012, se efectuó una reunión en la gerencia de la EAAAZ ESP a la cual asistieron además de funcionarios de aquella empresa, representantes de Sistemas Integrales Ltda., en donde ambas partes pudieron exponer sus consideraciones respecto de los inconvenientes presentados con el software Solin.

Posteriormente, a través de oficio fechado el 22 de febrero del 2012 (…) Gerente de la EAAAZ ESP comunicó al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. la apertura del trámite por incumplimiento del mencionado contrato. Además de ello fue realizada una autoría externa por Cosistel Ltda., que verificó las fallas de las que adolecía el software Solin, frente a lo cual el representante legal de Sistemas Integrales Ltda. se pronunció el 29 de febrero del 2012.

A través de oficio fechado el 1 de marzo del 2012, el Gerente de la aludida empresa amplió el término para que la parte accionante ampliara sus alegatos, dentro del cual Sistemas Integrales Ltda. adicionó los argumentos inicialmente expuestos.

En la audiencia llevada a cabo el 29 de marzo del 2012, nuevamente la EAAAZ ESP dio la oportunidad al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. para que se pronunciara sobre los fallos presentados en el software Solin. Después del trámite en precedencia, el 2 de abril del 2012, el Gerente de la EAAAZ ESP profirió la resolución No. 153 por la cual declaró el siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010, la cual fue notificada mediante edicto fijado el 17 de abril del 2012 y desfijado el 19 de abril del 2012 y respecto de la cual la parte actora presentó recurso de reposición que fue confirmado mediante la resolución No. 180 del 2 de abril del 2012.

De acuerdo a lo anterior, durante el trámite de declaratoria del siniestro y las audiencias realizadas la parte demandante tuvo la oportunidad de participar y exponer sus argumentos, como se hizo relación en acápites precedentes, pues incluso pudo presentar sus consideraciones por escrito, fue notificada debidamente de cada una de las decisiones y procedimientos realizados en virtud de dicha resolución y finalmente interpuso los recursos de ley contra la determinación tomada por la entidad accionada.

Si bien la declaratoria de siniestro por incumplimiento se hizo de forma ágil dadas las fallas que se estaban presentando frente a la generación de informes a los entes de control, se respetó el debido proceso que le asistía a la parte actora, ya que fue escuchada en audiencias y en los traslados, incluso tuvo la oportunidad de demostrar que el software Solin no presentaba inconvenientes, sin embargo, no lo hizo.

En pocas palabras, en el curso de la declaración del siniestro del contrato de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá dio cumplimiento al debido proceso de Sistemas Integrales Ltda., pues garantizó su participación en todas las etapas y audiencias realizadas dentro de dicho trámite.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la solicitud, decreto y práctica del interrogatorio de parte del Gerente de la EAAAZ ESP la sala recuerda que la parte demandante la requirió de la siguiente forma en el libelo de la demanda:

INTERROGATORIO DE PARTE

Sirva señor juez decretar y fijar fecha y hora para el interrogatorio de parte del señor representante legal de la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRA E.S.P. “EAAAZ”.

La prueba en mención fue decretada en la audiencia del 5 de febrero del 2015, celebrada por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, así:

INTERROGATORIO DE PARTE: Se decreta el interrogatorio de parte del Representante legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, señor (…), conforme lo solicita la parte demandante.

De acuerdo a lo anterior, los representantes de las entidades públicas no pueden declarar en interrogatorios de partes ni testimonios, pues su confesión no es válida, sin embargo, puede pedirse que aquellos mientras ostentan dicha calidad presenten un informe por escrito en el cual expongan lo que les consta sobre los hechos objeto de la litis.

Si bien en el presente caso se recepcionó el interrogatorio de parte de Luis Jairo Galeano, quien para la época en que se realizó la audiencia no se desempeñaba como Gerente de la EAAAZ ESP, dicha situación aun siendo advertida por la parte actora en la audiencia no fue puesta en consideración del juez al momento de la realización de su declaración, comportamiento procesal que subsanó esa irregularidad y por tanto no puede alegar en la segunda instancia un acto que se llevó a cabo por su propia desidia.

En razón de lo anterior, la sala hace un llamado de atención a las partes para que actúen con lealtad procesal y no pretendan beneficiarse de sus propias omisiones dentro del proceso.

Por otra parte, en lo que respecta a la valoración efectuada por el a quo de la auditoría presentada por Cosistel Ltda. dentro del trámite del siniestro ya referido, la sala no observa ninguna vulneración al debido proceso puesto que dicha prueba fue aportada al proceso sin que fuera objetada, además del estudio detenido de la misma se observa que aquella resalta varios errores en el software Solin que los funcionarios de la EAAAZ ESP habían referido con anterioridad y en diferentes ocasiones, situación que permite entrever que dicho medio probatorio junto con los demás obrantes en el plenario permiten demostrar que en efecto, el sistema Solin estaba presentando inconvenientes en diferentes módulos, en especial con la generación de reportes a los entes de control, circunstancia que ocasionó que la entidad demandada tomara la decisión de resolver el siniestro del contrato Ger No. 001 del 28 de enero del 2010.

Así mismo, la sala considera que contrario a lo expuesto por el recurrente, el análisis probatorio efectuado por el juez de primera instancia se hizo teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos probatorios obrantes en el proceso y en aplicación de la sana crítica, pues como se concluye ahora la parte accionada acreditó que se estaban presentando fallas técnicas en la generación de los módulos de presupuesto, contabilidad, etc. y que la decisión de declaratoria del siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 se debió a esa situación, además con respeto del debido proceso que a Sistemas Integrales Ltda. Asistía.

La sala precisa que de los hechos probados en el proceso no se desprende que la accionada hubiera declarado el siniestro a fin de favorecer a la competencia de Sistemas Integrales Ltda., situación que también impide la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas.

CONCLUSIÓN

Para la sala, debe confirmarse el fallo impugnado en la medida que contrario a lo sostenido por el recurrente, no demostró la falsa motivación y la falta al debido proceso respecto de las resoluciones tachadas de ilegales, es decir, deben negarse las pretensiones de la demanda.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Habrá lugar a condenar en costas en segunda instancia a la parte accionante, en su calidad de recurrente por cuanto su recurso no prosperó, de conformidad a los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP.

Respecto de las agencias en derecho, que fueron reguladas mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinando que en los procesos administrativos de segunda instancia con cuantía, corresponden hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

Teniendo en cuenta que el reconocimiento de las agencias en derecho es de carácter objetivo, la sala reconocerá por este concepto, en segunda instancia, en a favor de la parte accionada y contra la parte actora el 2% de la suma equivalente al total de las pretensiones solicitadas en la demanda, la cual será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN

Bogotá, D.C., Veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Radicado: 25899 – 33 – 33 – 001– 2012– 00173– 01

Actor: SISTEMAS INTEGRALES LTDA

Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRÁ

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Instancia: SEGUNDA

Sistema: ORALIDAD

Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte accionante contra la sentencia del once (11) de junio de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá (Cundinamarca) la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda

El 17 de octubre del 2012 (fs. 374-399 cppal1), la empresa Sistemas Integrales Ltda., por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá – en adelante – EAAAZ ESP y para el efecto solicitó se acceda a las siguientes pretensiones.

De las pretensiones

Se solicitaron de la siguiente forma en el libelo demandatorio:

PRIMERA: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 153 de fecha abril 2 de 2012, proferida por el señor Representante Legal  de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRA E.S.P. “EAAAZ”, mediante la cual se declaró la ocurrencia del siniestro por configurarse la realización del riesgo asegurado, con respecto al amparo de “calidad del Servicio”, amparado en la póliza única de seguros de cumplimiento entidad estatal No 18-44-1010133800 expedida por SEGUROS DEL ESTADO S.A. del contrato Ger. 001 de 2010, para el suministro a título de Venta, e implantación de una Licencia Empresarial del Sistema de información SOLIN. Y se ordenó a dicha Aseguradora pagar el valor del amparo afectado, por la suma de $34.800.000= (sic), notificada personalmente a la parte demandante el día 13 de abril de 2012.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 180 de fecha Mayo 9 de 2012 proferida por el señor Representante Legal  de la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRA E.S.P.  “EAAAZ”, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución No.153 de fecha abril 2 de 2012, notificada personalmente  a la parte demandante el día 14 de mayo de 2012.

TERCERA: Consecuencialmente el señor juez se servirá ordenar a título de Restablecimiento del Derecho se declare que la sociedad SISTEMAS INTEGRALES LTDA, con Nit: No. 800.243.576 -5, ni la Cía de Seguros del Estado S.A., estaban obligadas a pagar el valor del amparo de calidad del servició, cubierto por la póliza de Cumplimiento para Entidades Estatales No. 18-44-101013380 expedida por la Compañía Aseguradora Seguros del Estado, por la suma de Treinta y Cuatro Millones de pesos ($34.800.000) pesos m/c. por no configurarse ninguna de las causales mencionadas en los actos administrativos demandados.

CUARTA: Por consiguiente, y en virtud al pago efectuado por la demandante SISTEMAS INTEGRALES LTDA, dicha suma debe ser reintegrada por la Entidad demandada EAAAZ, debidamente actualizada y con los respectivos intereses moratorios comerciales hasta el día en que se realice el pago efectivo.

QUINTA: Que como consecuencia de las anteriores determinaciones se condene a la empresa demandada, Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P. “EAAAZ”, a pagar a la demandante y afectada, en los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ocasionados, a favor de SISTEMAS INTEGRALES LTDA, los Perjuicios económicos ocasionados por:

a-.) El desmonte del sistema SOLIN en la EAAAZ los cuales estimamos razonadamente en la suma de $100.000.000= por cuanto la demandante SISTEMAS INTEGRALES LTDA, dejo (sic) de percibir el valor del servicio mensual.

b-.) La lesión enorme al BUEN NOMBRE del producto SOLIN por la propaganda publica en su contra, los cuales estimamos razonadamente en la suma de $150.000.000= (sic)

c-.) Por pérdida potencial de nuevos negocios y la indebida exposición frente a la competencia, del diseño, estructura del sistema, documentación y demás componentes protegidos por los derechos de autor, los cuales estimamos razonadamente en la suma de $250.000.000= (sic)

Sumas que serán objeto de estimación pericial, por perito experto en los temas contemplados en los literales a, b y c, sin perjuicio de ser ampliados en el momento de decretarse esta prueba, conforme al cuestionario que para tal fin se le presentara al auxiliar de la justicia que el despacho designe.

QUINTA: Se condene en costas a la parte demandada, incluyendo las agencias en derecho correspondientes.

De los hechos

El fundamento fáctico de la demanda (fs. 376-382 cppal1), es el que a continuación se sintetiza:

El 28 de enero del 2010, Sistemas Integrales Ltda. suscribió con la EAAAZ ESP el contrato Ger No. 001 de 2010, que tenía por objeto suministrar a título de venta e implantar en la última una licencia empresarial (softwar                Solin) del sistema de información Solin para servicios públicos domiciliarios, cuyo plazo inicial era de 6 meses y por valor de $348.000.000,oo.

Sistemas Integrales Ltda. hizo entrega a satisfacción a la EAAAZ ESP  la licencia empresarial y su respectiva implantación, con la totalidad de sus elementos funcionando correctamente.

El 4 de mayo del 2011, se suscribió de mutuo acuerdo el acta de liquidación final, en el cual se indicó que el sistema de licencia empresarial se encontraba instalado, implementado y en funcionamiento, motivo por el cual la EAAAZ ESP pagó la totalidad del valor estipulado en el contrato.

El 28 de junio del 2011, Sistemas Integrales Ltda. y la EAAAZ ESP celebraron el contrato No. 022 de 2011, que tenía por objeto la prestación del servicio de actualización, soporte, mantenimiento y capacitaciones para el software Solin anteriormente implantado, se fijó el plazo de 6 meses y valor determinado en $27.990.800,oo mensuales, a fin de suplir las deficiencias de la entidad, al no contar con soporte técnico de primer nivel, es decir, un ingeniero de sistemas especializado, contrato que fue desarrollado sin ningún reclamo por dicha empresa de servicios públicos.

En razón a la llegada de una nueva administración a la EAAAZ ESP en cabeza del representante legal Luis Jairo Galeano Pedraza y el cambio de algunos cargos en aquella, se comenzaron a endilgar fallas al software Solin.

El 1 de febrero del 2012 y en razón de lo anterior, la gerencia de Sistemas Integrales Ltda solicitó al representante legal de la EAAAZ ESP disponer lo necesario a fin de capacitar al nuevo personal en el adecuado manejo del programa Solin, cuya capacitación no tenía ningún costo.

La entrante administración de la Empresa demandada, inició el trámite administrativo de incumplimiento del contrato, después de un supuesto análisis minucioso de cada componente de sus sistemas de información (software aplicativo Solin y hardwar   equipo       ), procesos, la información y su confiabilidad y el recurso humano que lo soportaba, del cual concluyó que las fallas se encontraban en el software Solin.

En razón de lo precedente, la accionada contrató una auditoría de sistemas con Cosistel Ltda., empresa que no es especializada en ese tipo de investigaciones, tenía su matrícula mercantil vencida y es asociada de la firma Sysman Software, que fue desplazada por el aplicativo Solin, que tenía como objeto encontrar de forma afanosa falencias en él, y olvidó que los procesos, hardware, comunicaciones, datos y el recurso humano son parte integral del sistema de información y por ello no podían excluirse de un proceso de auditoría de sistemas presentado en 7 días, como en efecto ocurrió.

El mencionado informe de auditoría sirvió de soporte para que el representante legal de la EAAAZ ESP de la época expidiera la resolución No. 153 del 12 de abril del 2012, por la cual declaró la ocurrencia del siniestro “por calidad del servicio” del contrato Ger No. 001 de 2010 y resolviera el pago del valor de $34.800.000,oo amparado por la póliza No. 18-44-1010133800 adquirido por Sistemas Integrales Ltda. y expedida por Seguros del Estado S.A., decisión objeto de reposición por la accionante y confirmada en su integridad a través de la resolución No. 180 del 9 de mayo del 2012.

1.3. De los argumentos de la parte actora

Los cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados se establecieron de la siguiente forma:

Infracción de las normas en que debería fundarse la resolución No. 153 del 2 de abril del 2012: La decisión de la EAAAZ ESP de declarar el siniestro respecto del contrato No. 01 del 2010, suscrito entre aquella y Sistemas Integrales Ltda. vulneró los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, puesto que la apertura del trámite administrativo en su contra resultó sorpresivo. De igual forma, indica que fueron vulnerados los artículos 2, 34, 51, 58, 59, 60, 64, 83 y 90 de la Carta Magna, en tanto el ente demandado no ejerció sus facultades dentro las disposiciones supralegales, ni dio cumplimiento a sus deberes, puesto que decretó el siniestro cuando el dictamen que sirvió de fundamento para esa determinación no era serio ni confiable.

Falsa motivación: Destaca que se configura esta causal de nulidad en tanto “Los actos administrativos cuestionados llevan impreso el vicio de haber sido iniciados y tramitados en forma irregular, porque no se observaron las normas a que se contrae el acápite de preceptos violados y el concepto de la violación y, además, porque se incurrió en falsa motivación, ya que no se ciñó al procedimiento administrativo de citar y notificar legalmente a la persona con interés legítimo en la prueba solicitada para declarar la ocurrencia del siniestro de la póliza luego de terminado, liquidado y cancelado el contrato, todo lo cual conllevó a la violación de los derechos fundamentales del aquí demandante como el debido proceso, derecho de defensa, y se le ocasionaron perjuicios comprobados al despojarlo de sus recursos mediante el ejercicio indebido de un procedimiento viciado de nulidad todo por desatender los postulados antes enunciados, siendo notoria la falsedad en su motivación.

Destaca que el procedimiento llevado a cabo para declarar el siniestro por fallas en la calidad del servicio del contrato Ger. 01 de 2010 es violatorio del debido proceso, por cuanto fue adelantado por la administración contra Sistemas Integrales Ltda. con fundamento en el incumplimiento del contrato en mención, sin embargo, Sistemas Integrales Ltda. además de efectuar cada uno de sus deberes contractuales a cabalidad fue más allá de lo estipulado en el contrato.

Señala que hay una clara violación del debido proceso, dado que la entidad demandada no valoró en su conjunto la prueba aportada por Sistemas Integrales Ltda. en los descargos y en la audiencia pública, situación que reviste de ilegalidad las resoluciones acusadas.

Haber sido proferida con desviación de poder: La acción llevada a cabo por los funcionarios del ente demandado y reflejada a través de los actos acusados, tenía como objeto disfrazar la vinculación de otra empresa dentro del esquema de la nueva administración, competidora que efectuó la auditoría sin la citación, ni participación de la accionante.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

De la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá

Guardó silencio.

Seguros del Estado S.A. (litis consorte necesario)

Señala que no comparte pero tampoco se opone a las pretensiones de la demanda

De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado

Guardó silencio.

DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia del 11 de junio del 2015, el Juez Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá (fs. 1085-1102 cppal4) resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos atacados, que resolvieron declarar el siniestro del contrato Ger. 001 del 2010, no habían infringido el debido proceso.

Previa síntesis de las etapas procesales, la posición jurídica de las partes, los presupuestos procesales de la acción y las pruebas relevantes al proceso, analiza lo referente a la sustentación de las resoluciones No. 159 del 2 de abril del 2012 y 180 del 2 de mayo del 2012, e indica que aquellos se encuentran debida y razonadamente soportados, luego de haber agotado el respectivo procedimiento administrativo del cual notificaron al contratista y a su aseguradora, quienes pudieron agotar los recursos de ley.

Manifiesta lo siguiente en lo relativo a la inexistencia de la violación al debido proceso por parte de los actos administrativos acusados:

[…] la demandada no violó el derecho al debido proceso de la parte actora, representado bajo la figura de tres de sus principios integrantes: i) el derecho a impugnar la decisión desfavorable; ii) el derecho de defensa y iii) el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertir las allegadas en su contra, teniendo en cuenta que el debido proceso no sólo protege la verdad – desde luego que ese también es su fin-, sino igualmente la dignidad del contratista y la oportunidad de ser oído, aunque al final se concluya que no tiene la razón. Tanto es así que una decisión administrativa puede ser correcta en su contenido pero nula en su formación, no por falta de razones, sino por violar algunas garantías del debido proceso que no admiten de su disposición, lo cual no ocurrió en el presente proceso, […]

En virtud de lo anterior, resolvió:

PRIMERO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

DEL TRÁMITE PROCESAL

La sentencia de primera instancia fue notificada a través de correo electrónico el 12 de junio del 2015 (fs. 1108-1110 cppal4). El apoderado de la parte accionante presentó recurso de apelación el 30 de junio del 2015 (fs. 1111-1172 cppal4), y mediante providencia del 9 de julio del 2015 el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito judicial de Zipquirá concedió la alzada (f. 1173 cppal4)

El proceso fue remitido para el trámite ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo asignado al despacho del magistrado sustanciador (f. 1176 cppal4); a través de auto fechado el 20 de enero del 2016 (fs. 1179-1181 cppal4) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y mediante proveído del 17 de febrero del 2016 (f. 1192 cppal4) se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y procede la sala a dictar el fallo que en derecho corresponde.  

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora manifiesta oponerse a la sentencia de primera instancia en tanto considera que aquella vulneró el debido proceso que le asiste, teniendo en cuenta que:

Manifiesta que el análisis probatorio llevado a cabo por el a quo no aplicó la sana crítica y vulneró lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, dado que nada señaló de las pruebas documentales y testimoniales aportadas por la parte demandante.

Resalta que la sentencia de primera instancia violó el derecho fundamental del debido proceso en tanto dio valor probatorio al concepto “Auditoría Técnica al Sistema SOLIN”, que sirvió de fundamento para la expedición de los actos administrativos acusados y del cual no es posible concluir certeramente que el mencionado programa hubiera presentado fallas por calidad del servicio en el término del contrato y su ejecución, ya que ni si quiera explica en qué consiste la mala calidad, hecho que no se desprende de ningún otro medio probatorio obrante en el proceso y para el efecto resalta que el Gerente de la EAAAZ ESP, Luis Jairo Galeano Pedraza, incorporó nuevos funcionarios, quienes carecían de los conocimientos idóneos para el adecuado y correcto manejo del Sistema Operativo Solin, que empezó a generar inconvenientes, no por mala calidad, sino por la inadecuada manipulación e instrucción, situación que el mencionado gerente utilizó para considerar que el sistema carecía de la calidad para el servicio que había sido adquirido.

Arguye que:

4.- El A-Quo viola el debido proceso al recepcionar y valorar la prueba testimonial no solicitada por las partes, menos aún, decretada en el auto de pruebas, al autorizar en audiencia pública, el interrogatorio al exgerente de la EAAAZ señor LUIS JAIRO GALEANO PEDRAZA, prueba que es ilegal y por consiguiente inocua.

La Empresa ha debido llevar al Gerente en ejercicio para surtir con dicho funcionario, el interrogatorio solicitado por la parte demandante, el operador judicial en vez de aplicar los correctivos del caso, procede a interrogar a quien estaba legalmente impedido para reemplazar al Representante Legal de la Empresa.

El señor Juez de instancia, en la sentencia, ha debido reconocer la confesión ficta o presunta de que trata el art. 210 Modf. D.E. 2282/89, art., 1, Núm. 101. Modificado L.794/2003, art. 22. C.P.C., por la inasistencia del Representante Legal de la Empresa demandada, respecto de los hechos de la demanda, que en su totalidad, son hechos que admiten la confesión de ser ciertos. (Negrilla del texto original)

Subraya que el a quo no fue imparcial en tanto ignoró el hecho de que para que la entidad demandada determinara las fallas del programa Solin, era necesario que Sistemas Integrales Ltda. participara de la auditoría y colaborara con ella, a fin de garantizar que se estudiaran todos los aspectos y componentes integrantes del sistema en mención.

Por lo anterior indica que debe revocarse el fallo apelado, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

De la parte accionante

Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

De la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP (Demandado)

Solicita confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto no se demostró durante el transcurso del proceso la existencia de una violación al debido proceso respecto de la expedición de los actos administrativos acusados.

Destaca que las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012 no deben ser declaradas nulas por cuanto se expidieron dentro de la vigencia de la póliza de seguro No. 18-44-1010-13380 cuya cobertura se extendía desde el 28 de enero del 2010 al 30 de noviembre del 2013, expedida por Seguros del Estado S.A., además la sociedad demandante tuvo la oportunidad de participar en todas y cada una de las etapas integrantes del trámite previo a la declaratoria del siniestro.

Arguye que no existió falsa motivación en la expedición de las resoluciones en referencia, ya que la declaratoria del siniestro tuvo como fundamento los informes de los funcionarios de la EAAAZ ESP y el concepto rendido por la firma Cosistel Ltda. y en ese sentido la decisión referida no fue arbitraria ni caprichosa.

De acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia, solicita confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado

Guardó silencio.

Del concepto del Ministerio Público

Guardó silencio.

CONSIDERACIONES

De los presupuestos procesales

De la jurisdicción y competencia

El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativ

, en adelante CPACA, consagra un criterio mixto para establecer los litigios que debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en primera medida fija el material disponiendo que las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo y particulares cuando ejerzan funciones administrativas, es decir, aquellos que se originen en el ejercicio de la función administrativa; y uno orgánico, según el cual basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta jurisdicción.

Conforme lo anterior basta que se suscite un debate jurídico en torno a la nulidad de las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012 proferidas por la EAAAZ ESP, las cuales declararon el siniestro Cer. 001 del 2010 suscrita entre aquella y Sistemas Integrales Ltda., por estar sometido al derecho público.

Este Tribunal además es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.

Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos desfavorables al recurrente, y teniendo en cuenta que la parte accionante funge como única apelante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, la sala se limitará a analizar los argumentos expuestos en la apelación.

De la oportunidad para demandar

En tratándose del medio de control de controversias contractuales, el artículo 164 del CPACA, dispone:

Artículo 164. La demanda deberá ser presentada:

[…]

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:

[…]

j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En otras palabras, la caducidad empieza correr del día siguiente a la ocurrencia del hecho fáctico o jurídico en que se funda la demanda.

En el proceso el accionante pretende la nulidad de las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, actos administrativos que fueron notificados personalmente el 14 de mayo del 2012 según obra en constancia visible a folio 742 del anexo 4 del expediente.

En ese orden de ideas, los 2 años se comienzan a contabilizar desde el 15 de mayo del 2012, es decir, podía presentar la demanda hasta el 15 de mayo del 2014, y dado que radicó el libelo demandatorio el 17 de octubre del 2012, la sala concluye que lo hizo en término.

Se advierte además que se agotó el requisito de procedibilidad dado que el 27 de julio del 2012 la parte accionante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 200 Judicial I para Asuntos Administrativos, que culminó con constancia de imposibilidad de acuerdo el 31 de agosto del 2012.

De la legitimación en la causa por activa

Sistemas Integrales Ltda., se encuentra debidamente legitimada para actuar en el proceso por cuanto acreditó su calidad mediante el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., es decir, la sociedad afectada con la expedición de las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, por las cuales la EAAAZ ESP declaró el siniestro respecto del contrato Ger. 001 del 2010 suscrito entre aquellas, además, confirió poder general en debida forma (f. 1, 362-364 cppal1).

De la legitimación en la causa por pasiva

La parte demandada la constituye la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP, entidad descentralizada del orden municipal constituida mediante escritura pública No. 461 del 17 de marzo de 1987, dotada de personería jurídica, quien profirió los actos administrativos demandados, fue notificada de la demanda mediante correo electrónico y confirió poder en debida forma por conducto de su Gerente, quien en virtud de fungir como su representante legal, puede designar apoderados a fin de salvaguardar los intereses de aquella.

De Seguros del Estado (Llamado en garantía)

La llamada en garantía se encuentra constituida por la sociedad Seguros del Estado, sociedad comercial anónima de carácter privado, cuyo control y vigilancia se encuentra a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia, se constituyó mediante escritura pública No. 4395 del 17 de agosto de 195, notificada de la demanda, confirió poder en debida forma a través del presidente suplente, y ha participado en cada una de las etapas procesales de la presente litis.

DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO

Aportadas con la demanda

Copia auténtica de la resolución No. 153 del 2 de abril del 2012, suscrita por Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 3-8 cppal1).

Copia auténtica de la resolución No. 180 del 9 de mayo del 2012, firmada por Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 10-18 cppal1).

Copia simple del oficio fechado el 22 de febrero del 2012, signado por Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 20-25 cppal1).

Copia simple de la constancia de ejecutoria del 21 de junio del 2012, suscrita por Juan Carlos Rodríguez Sastre Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo (f. 26 cppal1).

Copia simple del contrato No. Ger. 001 del 28 de enero del 2010, suscrito entre Salvador Brochero Escobar Representante Legal de Sistemas Integrales Ltda. y Nydia Yolima Corredor Hernández Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 27-32 cppal1).

Copia actas recibidos a satisfacción del 17 de abril del 2011, firmadas por diferentes funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 33-42 cppal1).

Original oficio No. SAF-331 del 8 de febrero del 2012, suscrito por Edgar Nivey Díaz Monroy Subgerente Administrativo y Financiero de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 43-48 cppal1).

Original oficio CE-0953200212 del 20 de febrero del 2012, signado por Salvador Brochero Escobar Gerente de Sistemas Integrales Ltda. (fs. 49-51 cppal1).

Original oficio fechado el 22 de febrero del 2012, suscrito por Luis Jairo Galeano Pedraza Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (f. 52 cppal1).

Original oficio CE-0931010212 del 1 de febrero del 2012, suscrito por Salvador Brochero Escobar Gerente Sistemas Integrales Ltda. (f. 53 cppal1).

Copia simple actas de consultoría y actividades realizadas a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, entre febrero del 2010 y marzo del 2011 (fs. 53-264 cppal1).

Original certificado del 30 de marzo del 2012, suscrito por Helmuth Barros Peña Secretario General de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. Findeter (fs. 265-266 cppal1).

Original certificado del 7 de marzo del 2012, signado por Hector Andrés Castro Rey Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Villavicencio (Meta) (f. 267 cppal1).

Original certificado del 7 de marzo del 2012, firmado por Carlos Humberto Cote Mendoza Director Administrativo y Financiero de Aguas Kapital Cúcuta S.A. E.S.P. (f. 268 cppal1).

Informes de profesionales integrantes de Sistemas Integrales Ltda. (fs. 269-272 cppal1).

Copia simple del certificado de derechos de autor del programa Solin No. 96000949, suscrito por Patricia Marulanda Calero Jefe de la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial del Derecho de Autor (f. 273-275 cppal1).

Original resolución No. 00096 del 2008, firmada por Juan Francisco Miranda Miranda Director General de Colciencias (f. 276 cppal1).

Original certificado de octubre del 2009, suscrita por Ricardo Llamosa Villalba (f. 277 cppal1).

Copia simple auditoría realizada por Cosistel Ltda. (fs. 278-298 cppal1).

Original oficio CE-0987290212 de 29 de febrero del 2012, suscrito por Salvador Brochero Escobar Representante Legal de Sistemas Integrales Ltda. (fs. 299-313 cppal1).

Original oficio CE-0994210312 del 21 de marzo del 2012, signado por Salvador Brochero Escobar Representante Legal de Sistemas Integrales Ltda. (fs. 323-329 cppal1).

Original recurso de reposición presentado el 20 de abril del 2012 por Salvador Brochero Escobar Representante Legal de Sistemas Integrales Ltda. contra la resolución No. 153 del 2 de abril del 2012 (fs. 342-344 cppal1).

Copia simple de la póliza de cumplimiento No. 18-44-1010133380 con vigencia del 28 de enero del 2010 hasta el 16 de abril del 2014, expedida por Seguros del Estado S.A. (f. 345 cppal1).

Original acta de audiencia de descargos celebrada el 29 de marzo del 2012 (fs. 346-350 cppal1).

Certificado de existencia y representación legal de Cosistel Ltda. (fs. 351-352 cppal1).

Copia del sitio de internet de la federación de municipios (f. 353 cppal1).

Documento explicativo de los sistemas de información (f. 354 cppal1).

Transferencia por valor de $34.800.000,oo a favor de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (f. 355 cppal1).

Copia simple del contrato No. 022 del 28 de junio del 2011, suscrito entre Salvador Brochero Escobar Representante Legal de Sistemas Integrales Ltda. y Nydia Yolima Corredor Hernández Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá (fs. 356-361 cppal1).

Certificado de existencia y representación legal de Sistemas Integrales Ltda. (fs. 362-364 cppal1)

Practicadas durante la primera instancia

Copia auténtica del expediente administrativo por el incumplimiento del contrato No. Ger. 001 del 28 de enero del 2010 y de su acta de liquidación (anexo 1, 2, 3, 4 y 5).

Interrogatorio de parte de Luis Jairo Galeano, quien aportó 2 carpetas (Tomo 1 y 2) practicado durante audiencia de pruebas del 26 de marzo del 2015 (fs. 961-965 cppal3).

Testimonio de Nydia Corredor, recepcionado durante la audiencia de pruebas del 26 de marzo del 2015 (fs. 961-965 cppal3).

Concepto pericial de determinación de perjuicios (fs. 980-1007 cppal3).

Testimonios de Yesid Vargas, practicados en la audiencia de pruebas del 30 de abril del 2015 (fs. 1011-1014 cppal3).

Si bien algunas de las pruebas señaladas obran en copia simple, cabe señalar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia de 28 de agosto de 201 unificó la jurisprudencia en torno al valor de éstas, en el sentido de que en aplicación de los principios de buena fe, lealtad procesal, prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la prueba documental aportada en copia simple tiene pleno valor, siempre y cuando las partes hubieren guardado silencio sobre éstas, pues debe entenderse que las convalidan, tesis que acoge la sala, y en consecuencia las pruebas que obran en copia simple pueden ser valoradas si no fueron objeto de tacha u objeción por la contraparte.

Aunado a lo anterior, la posición de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado se encuentra positivizada en los artículos 215 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ

 y 246 del Código General del Proces

.

PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA

El problema jurídico que se plantea para decidir la segunda instancia se contrae a establecer si ¿Son nulas las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, por las cuales la EAAAZ ESP declaró el siniestro por calidad del producto del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010, suscrito entre aquella y Sistemas Integrales Ltda., al haber sido expedida con falsa motivación y vulneración del debido proceso?

La tesis que sostendrá la sala consiste en que no se demostró el vicio de nulidad de falsa motivación, así como la vulneración al debido proceso por parte del funcionario que la profirió.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

A fin de tener una mejor comprensión del proceso, la sala hará una síntesis de los hechos probados en el proceso, y posteriormente entrará a resolver cada uno de los argumentos de la apelación interpuesta por la parte accionante.

De los hechos probados

El 28 de enero del 2010, Nydia Yolima Corredor Hernández, en su calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, y Salvador Brochero Escobar, como representante legal de Sistemas Integrales Ltda., suscribieron el contrato de suministro Ger. No. 001 que tenía como objeto “suministrar a título de venta e implantar en la misma, una licencia empresarial del sistema de información Solin para servicios públicos domiciliarios, el cual, entre otros servicios debe incluir, la gestión contable, administrativa y comercial Solin, para este tipo de empresas, compuesto por subsistemas de contabilidad, tesorería, cuentas por pagar, presupuesto, compras, activos fijos, inventarios y bodega, ventas, costos ABC, nómina y recurso humano, facturación, cartera y atención al usuario. El sistema quedará instalado en los equipos de la empresa, con una fase de definición, organización y plantación, una fase de puesta en producción, servicio para la implantación y puesta en marcha del sistema, y servicios de post implantación, capacitando el personal de la empresa para el uso de la aplicación” y las cláusulas que vale la pena relacionar así (fs. 123-127 cppal1):

[…] –CLAUSULA TERCERA- OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete con LA EMPRESA A: -1) Entregar a LA EMPRESA, a título de compraventa, los elementos descritos en la cláusula segunda del presente contrato, según las características, y términos de referencia descritos en la cotización presentada por el contratista; 2) Entregar e instalar, en los equipos de LA EMPRESA, el sistema de información comercial SOLIN para Empresas de Servicios públicos. 3) Suministrar e instalar sin ningún costo adicional las actualizaciones del sistema SOLIN, hasta dos (2) al año, mientras que el contrato esté vigente. 4) Capacitar al personal de LA EMPRESA en la operación y administración del sistema objeto del presente contrato, al inicio del proyecto realizando los esfuerzos a dicha capacitación que ameriten los cambios de procesos o actualizaciones. 5) Prestar el soporte técnico que requieran los funcionarios de LA EMPRESA durante la vigencia del contrato de acuerdo a lo ofrecido en su propuesta 0455509ª de enero 12 de 2.010. 6) Elaborar (sic) y un plan de ejecución del proyecto para revisión y aprobación de LA EMPRESA. 7) Destacar personal idóneo conocedor de los procesos, del sistema y del negocio que se requiere sistematizar, tanto para el proceso de implantación del sistema como para su posterior soporte y mantenimiento. 8) Realizar acompañamiento en los diversos procesos que lo requieran durante la etapa de implantación y puesta en marcha del sistema. 9) Realizar las sugerencias y recomendaciones a que haya lugar durante el desarrollo del contrato de acuerdo a sus conocimientos y experiencias. 9) Ofrecer tanto soporte remoto como en sitio según las necesidades y de acuerdo a su ofrecimiento en la propuesta 0455509ª de enero 12 de 2.010. 10) Pagar los aportes que le corresponden, por sus empleados, al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al SENA , Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Caja de Compensación de acuerdo al artículo 50 de la Ley 789 de 2.002 11) Legalizar el contrato dentro de los términos establecidos por LA EMPRESA 12) Las demás que le competen de acuerdo con la naturaleza del presente contrato, y las adquiridas en la oferta de servicios CLAUSULA CUARTA: OBLIGACIONES ESPECIFICAS DE LA EMPRESA- Son obligaciones de LA EMPRESA: 1) Pagar el valor del contrato según lo estipulado en la cláusula sexta. 2) Designar el gerente o responsable del proyecto e indicar el personal que está autorizado para solicitar los servicios de que trata el presente contrato, quienes no podrán ser más de dos (2) funcionarios de LA EMPRESA. 3) Asegurar la disponibilidad de la infraestructura física y lógica (hardware, software de base, red local, comunicaciones) suficiente y necesaria para el adecuado desempeño del sistema SOLIN. 4) Realizar, conjuntamente con el CONTRATISTA, el seguimiento al proyecto tomando las acciones correctivas que se requieran, eventualmente, y velando por el cumplimiento del plan de proyecto trazado 5) Capacitar con sus recursos (su personal, infraestructura y demás medios) a los nuevos funcionarios a los que ingresen luego de realizado el proceso de capacitación e implantación inicial 6) Abstenerse de: i) Realizar cualquier acto traslaticio de dominio sobre el sistema SOLIN y sus actualizaciones ii) Realizar cualquier acto que permita el uso del sistema SOLIN y sus actualizaciones a terceros no autorizados por el contratista, sea cual fuere el título: arrendamiento, licencia de uso, comodato, etc) iii) apropiarse, cualesquiera (sic) que sea el propósito, de la ingeniería del Sistema para crean uno similar o mejor iiii) (sic) Entregar o ceder los diskettes, discos, cintas y demás soportes magnéticos donde se encuentre grabado el sistema y, así mismo, sus respectivos manuales y documentos confidenciales 7) garantizar la no violación de derechos de autor, o propiedad industrial de terceros en general (enseñanzas, marcas y patentes). 8) Participar conjuntamente con el CONTRATISTA en la realización del cronograma de actividades para mantenimientos que impliquen nuevas parametrizaciones de las funcionalidades de los módulos del sistema SOLIN 9) Mantener confidencialidad sobre aspectos técnicos del Sistema y su respectiva documentación 10) Evitar el acceder al sistema por medios distintos a los proporcionados por las aplicaciones desarrolladas por el CONTRATISTA 11) Las demás que le correspondan de acuerdo con la naturaleza del contrato. CLAUSULA QUINTA: PLAZO: El plazo máximo para la ejecución del presente contrato será de SEIS (06) MESES CALENDARIO o hasta AGOTAR MONTO DEL PRESENTE CONTRATO, contados a partir de la fecha de legalización del mismo. CLAUSULA SEXTA: VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato será hasta por la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL Y CORRIENTE ($348.000.000,oo). INCLUIDO IVA. CLAUSULA SEPTIMA: FORMA DE PAGO- LA EMPRESA se compromete a pagar a EL CONTRATISTA el valor del contrato así: i) Un primer pago del 40% del valor total del contrato, es decir, la suma de Ciento Treinta y Nueve Millones Doscientos Mil Pesos ($139.200.000) incluido IVA, una vez instalado el sistema en los equipos de LA EMPRESA y entregada, por parte del CONTRATISTA, la respectiva licencia de uso del mismo, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro, e informe de actividades. ii) Un segundo pago equivalente al 30% del valor total del contrato, es decir, la suma de Ciento Cuatro Millones Cuatrocientos Mil Pesos Mct. ($104.400.000,oo) incluido iva, a los 60 días después del primer pago, siempre y cuando el sistema esté en producción y se haya realizado la primera facturación; previa presentación de la respectiva cuenta de cobro aprobada por el Supervisor del Contrato, e informe de actividades-. iii) Un tercer y último pago, por el saldo restante, es decir, el 30%, del valor total del contrato, o sea, la suma de Ciento Cuatro Millones Cuatrocientos Mil Pesos Mct. ($104.400.000,oo). Incluido iva, a la entrega del sistema en total producción, previa presentación de la cuenta de cobro, acompañada por el recibo final del sistema y la aprobación del Supervisor del Contrato, junto con el informe final de actividades, de todo lo actuado.- PARAGRAFO 1: EL CONTRATISTA debe presentar las facturas correspondientes, para cada pago pactado, el supervisor del contrato, por su parte, deberá expedir acta de recibo a satisfacción parcial y total […] CLAUSULA OCTAVA: GARANTÍAS.- EL CONTRATISTA se obliga a que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al perfeccionamiento del presente contrato, constituya en favor de LA EMPRESA, garantía única otorgada a través de compañía de seguros o entidad bancaria cuya póliza matriz esté aprobada por la Superintendencia Bancaria, la cual ampare los siguientes riesgos: a) Cumplimiento del contrato: En cuantía equivalente al Quince por ciento (15%) del valor total del contrato, con vigencia igual a su duración y cuatro meses más; b) Calidad de los bienes suministrados: En cuantía equivalente al Diez por ciento (10%) del valor total del contrato, con vigencia igual a su duración y un año más.- c) Calidad del servicio: En cuantía equivalente al Diez por ciento (10%) del valor total del contrato, con vigencia igual a su duración y un año más. d) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal: equivalente al Diez por ciento (10%) del valor total del contrato y a sus adiciones si a ello hubiere lugar, con vigencia igual a la duración del contrato y tres (3) años más , contados a partir de la fecha de su perfeccionamiento PAGARAFO: EL CONTRATISTA se compromete a ampliar la vigencia de las garantías presentadas, siempre que sobrevengan situaciones que así lo ameriten, tales como suspensiones, adiciones en plazo o en valor, o cualquiera otra que implique o haga presumir su necesidad.[…] CLAUSULA DECIMO CUARTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato se liquidará de común acuerdo entre las partes al cumplimiento cabal de su objeto, o a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha de la extinción de la vigencia del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene su terminación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones, y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá a EL CONTRATISTA la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extensión del mismo. PARAGRAFO: Igualmente, el presente contrato, se liquidará de común acuerdo antes de haberse ejecutado el mismo, por solicitud de alguna de las partes, o por haberse cumplido a cabalidad con el objeto contratado antes del plazo estipulado para tal fin. […] CLAUSULA DÉCIMOOCTAVA (sic): SUPERVISION: LA EMPRESA designa al LA (sic) JEFE DE SISTEMAS Y CALIDAD de la “E.A.A.A.Z. E.S.P.”, para que por su conducto se efectúe la supervisión del presente contrato. Para tal efecto, se le asignan las siguientes atribuciones: 1) Suscribir acta de inicio y actas de suspensión y reinicio si fuere necesario; 2) Verificar que EL CONTRATISTA cumpla puntual y realmente todas y cada una de las obligaciones descritas en este documento; 3) Informar por escrito al Gerente y al Asesor Jurídico respecto al incumplimiento total o parcial de las obligaciones por parte de EL CONTRATISTA; 4) Formular por escrito a EL CONTRATISTA todas las observaciones que sean pertinentes con relación a la correcta ejecución del contrato; 5) Velar por la oportuna presentación de cuentas de cobro y/o facturas por parte de EL CONTRATISTA; 6) Solicitar al Contratista y revisar los documentos y soportes presentados por éste para efectos de efectuar pagos a cargo de LA EMPRESA, así como solicitar también la certificación de que trata acerca del cumplimiento de las obligaciones de EL CONTRATISTA frente al sistema de seguridad social en salud, pensiones y parafiscales; 7) Velar por la organización, eficiencia y puntualidad en las labores encomendadas a EL CONTRATISTA, solicitando mediante escrito los requerimientos u observaciones ha (sic) que haya lugar por incumplimiento o deficiencias en la prestación del servicio 8) Certificar respecto al cumplimiento de EL CONTRATISTA, documento que se constituye en requisito previo para cada uno de los pagos que debe realizar LA EMPRESA, y el cual acarrea para el supervisor la responsabilidad a que hay lugar; 9) Elaborar y suscribir el acta de liquidación del contrato, dentro de los términos de ley es decir dentro del término de cuatro meses contados a partir de la ejecución del plazo contractual pactado. 10) Presentar cada dos (2) meses informes a la gerencia de la empresa sobre el desarrollo del contrato y el cumplimiento del contratista frente al mismo. 11) Comunicar de manera inmediata a la Gerencia de la empresa sobre el incumplimiento del contratista con respecto de sus obligaciones contractuales o de otra índole relacionada con la prestación del servicio. […] CLAUSULA VIGESIMA: PERFECCIONAMIENTO, LEGALIZACIÓN Y EJECUCIÓN: El presente contrato se entiende perfeccionado con la suscripción del mismo por las partes. Para su ejecución se requiere de: a) Expedición del respectivo registro presupuestal; b) Aprobación de la garantía única por parte de la entidad contratante; c) Publicación del contrato en la Gaceta Municipal de Zipaquirá, requisito que se entenderá cumplido con la entrega del recibo de pago respectivo; d) La cancelación del impuesto de timbre, si ello fuere pertinente.

En virtud del certificado del 27 de enero del 2010, del recibo universal No. 2010000269 del 2 de febrero del 2010 y del oficio J-C-PR27-R05 del 2 de febrero del 2010, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, se acreditó la expedición del certificado de registro presupuestal por valor de $348.000.000,oo, la aprobación de la garantía única No. 18-44-101013380 expedida por Seguros del Estado S.A. hasta el 28 de noviembre del 2010 (cumplimiento, calidad del bien y del servicio, y pago de salarios y prestaciones) y la transferencia por concepto de publicación del contrato en la gaceta del municipio de Zipaquirá (fs. 128-134 carpeta1).

Mediante oficio del 2 de febrero del 2010, Oscar Fernando Castillo Barrantes, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá designó a la ingeniera Johanna Zuluaga, Jefe del Área de Sistemas y calidad de aquella empresa, como supervisora del contrato de suministro No. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 135-136 carpeta1).

El acta de inicio fue suscrito el 3 de febrero del 2010, por la supervisora del contrato y Salvador Brochero Escobar representante legal de Sistemas Integrales Ltda. (f. 137 carpeta1).

El plazo del mencionado contrato inició el 3 de febrero del 2010 y dado que su plazo era de seis meses culminaba el 3 de octubre de 2012.

Mediante oficio No. CE-070107292010 del 29 de julio del 2010, el gerente de Sistemas Integrales Ltda. Salvador Brochero Escobar solicitó la prórroga del término inicial del contrato por sesenta días calendario, en los siguientes términos:

En atención a que el próximo 2 de agosto de 2010 vencen los términos del contrato de la referencia y teniendo en cuenta que aún restan algunas actividades, fundamentalmente de refuerzos en capacitación, habida cuenta que los usuarios han estado dedicados a labores de puesta al día de la información, me permito solicitarle de manera comedida, se sirva gestionar una prórroga en tiempo, del contrato mencionado, por sesenta (60) días calendario.

El 30 de julio del 2010, Nydia Yolima Corredor Hernández, en su calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, y Salvador Brochero Escobar, como representante legal de Sistemas Integrales Ltda., suscribieron la adición No. 01 al contrato de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 223-225 carpeta2), de la siguiente forma:

[…] CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El presente documento tiene por objeto adicionar EN PLAZO, EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SOFTWARD GER No. 001 DE 2010, celebrado entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P. y la firma comercial “SISTEMAS INTEGRALES LTDA.”, representada legalmente por SALVADOR BROCHERO ESCOBAR, suscrito el día veintiocho (28) de enero del año dos mil diez (2010), conforme con los argumentos anteriormente mencionados. –CLAUSULA SEGUNDA: PLAZO: ADICIONAR: Las partes acuerdan adicionar el presente contrato en un plazo en DOS (2) MESES, al plazo inicialmente pactado, así las cosas el plazo vence el día dos (2) de octubre de 2010, conforme a lo expresado en la parte considerativa del presente adicional. –CLAUSULA TERCERA: GARANTÍAS: EL CONTRATISTA se obliga a modificar la póliza, con sus respectivos amparos, EN CUANTO A LA VIGENCIA, con respecto a la adición aquí contenida, para lo cual se le concede un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato de adición en término, el cual deberá allegar a la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa del correspondiente certificado.-CLAUSULA CUARTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES: Todas las cláusulas y estipulaciones contractuales del acuerdo principal, no modificadas por el presente documento, permanecen vigentes y su exigibilidad continúa al tenor de lo allí expresado. CLAUSULA QUINTA: PERFECCIONAMIENTO, LEGALIZACIÓN Y EJECUCIÓN: El presente contrato adicional, se considera perfeccionado con la suscripción del mismo por las partes. Para su legalización y ejecución se requiere que sea aprobada la modificación de la garantía respectiva.

Mediante oficio No. J-C-PR27-R05 del 2 de agosto del 2010, Oscar Fernando castillo Barrantes, Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá aprobó la modificación a la póliza única de cumplimiento No. 18-44-101013380 con vigencia hasta el 29 de septiembre del 2013 (fs. 226-227 carpeta2).

Mediante oficio No. CE-68430092010 del 29 de septiembre del 2010 (f. 275 carpeta2), el gerente de Sistemas Integrales Ltda. Salvador Brochero Escobar solicitó la prórroga del término inicial del contrato por sesenta días calendario, en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta que el plazo para la ejecución del contrato de la referencia vence en los próximos días y luego de analizado, en reunión conjunta, el avance de la implantación del proyecto SOLIN en la EAAAZ; es evidente que aún restan algunas tareas de parametrización, fundamentalmente en definición de modelos contables de integración del sistema, así como de afinamiento de procesos, razón por la que me permito solicitarle, de manera comedida, se sirva autorizar y gestionar una prórroga del contrato referido por cuarenta y cinco (45) días calendario.

El 29 de septiembre del 2010, Nydia Yolima Corredor Hernández, en su calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, y Salvador Brochero Escobar, como representante legal de Sistemas Integrales Ltda., suscribieron la adición No. 02 al contrato de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 278-280 carpeta2), de la siguiente forma:

[…] CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: El presente documento tiene por objeto adicionar EN PLAZO, EL CONTRATO DE SUMINISTRO DE SOFTWARD GER No. 001 DE 2010, celebrado entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P. y la firma comercial “SISTEMAS INTEGRALES LTDA.”, representada legalmente por SALVADOR BROCHERO ESCOBAR, suscrito el día veintiocho (28) de enero del año dos mil diez (2010), conforme con los argumentos anteriormente mencionados. –CLAUSULA SEGUNDA: PLAZO: ADICIONAR: Las partes acuerdan adicionar el presente contrato en un plazo en CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS CALENDARIO MAS al plazo inicialmente pactado, así las cosas el plazo vence el día diez y seis (16) de noviembre de 2010, conforme a lo expresado en la parte considerativa del presente adicional. –CLAUSULA TERCERA: GARANTÍAS: EL CONTRATISTA se obliga a modificar la póliza, con sus respectivos amparos, EN CUANTO A LA VIGENCIA, con respecto a la adición aquí contenida, para lo cual se le concede un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato de adición en término, el cual deberá allegar a la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa del correspondiente certificado.-CLAUSULA CUARTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES: Todas las cláusulas y estipulaciones contractuales del acuerdo principal, no modificadas por el presente documento, permanecen vigentes y su exigibilidad continúa al tenor de lo allí expresado. CLAUSULA QUINTA: PERFECCIONAMIENTO, LEGALIZACIÓN Y EJECUCIÓN: El presente contrato adicional, se considera perfeccionado con la suscripción del mismo por las partes. Para su legalización y ejecución se requiere que sea aprobada la modificación de la garantía respectiva.

Mediante oficio No. J-C-PR27-R05 del 1 de octubre del 2010, Oscar Fernando Castillo Barrantes, Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá aprobó la modificación a la póliza única de cumplimiento No. 18-44-101013380 con vigencia hasta el 15 de noviembre del 2013 (fs. 281-282 carpeta2).

El 10 de noviembre del 2010, Nydia Yolima Corredor Hernández, como Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, y Salvador Brochero Escobar, representante legal de Sistemas Integrales Ltda., suscribieron la adición No. 03 al contrato de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 313-315 carpeta2), de la siguiente forma:

[…] CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO: ADICIONAR EN PLAZO, EL CONTRATO GER No. 001 DE 2010, EL CUAL TIENE POR OBJETO: “SUMINISTRAR A TÍTULO DE VENTA E IMPLANTAR EN LA MISMA, UNA LICENCIA EMPRESARIAL DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN SOLIN PARA SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, EL CUAL, ENTRE OTROS SERVICIOS DEBE INCLUIR, LA GESTIÓN CONTABLE, ADMINISTRATIVA Y COMERCIAL SOLIN, PARA ESTE TIPO DE EMPRESAS, COMPUESTO POR SUBSISTEMAS DE CONTABILIDAD, TESORERÍA, CUENTAS POR PAGAR, PRESUPUESTO, COMPRAS, ACTIVOS FIJOS, INVENTARIOS Y BODEGA, VENTAS, COSTOS ABC, NÓMINA Y RECURSO HUMANO, FACTURACIÓN, CARTERA Y ATENCIÓN AL USUARIO. EL SISTEMA QUEDARÁ INSTALADO EN LOS EQUIPOS DE LA EMPRESA, CON UNA FASE DE DEFINICIÓN, ORGANIZACIÓN Y PLANTACIÓN, UNA FASE DE PUESTA EN PRODUCCIÓN, SERVICIO PARA LA IMPLANTACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DEL SISTEMA, Y SERVICIOS DE POST IMPLANTACIÓN, CAPACITANDO EL PERSONAL DE LA EMPRESA PARA EL USO DE LA APLICACIÓN. TODO DE ACUERDO CON LO OFRECIDO EN LA PROPUESTA PR-0455509 A, CALENDADA A 12 DE ENERO DE 2010, Y SUSCRITA POR EL CONTRATISTA LA CUAL FORMA PARTE INTEGRAL DEL PRESENTE CONTRATO, Y OBLIGA AL CONTRATISTA, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES OFRECIDAS EN LA CITADA OFERTA DE SERVICIOS” –CLAUSULA SEGUNDA: PLAZO: ADICIONAR: Las partes acuerdan adicionar el presente contrato en un plazo en QUINCE DÍAS (15) CALENDARIO al plazo inicialmente pactado, así las cosas el plazo vence el día PRIMERO (1) DE DICIEMBRE DE 2010, conforme a lo expresado en la parte considerativa del presente adicional. –CLAUSULA TERCERA: GARANTÍAS: EL CONTRATISTA se obliga a modificar la póliza, con sus respectivos amparos, EN CUANTO A LA VIGENCIA, con respecto a la adición aquí contenida, para lo cual se le concede un término de cinco (5) días hábiles, contados a partir del perfeccionamiento del presente contrato de adición en término, el cual deberá allegar a la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa del correspondiente certificado.-CLAUSULA CUARTA: VIGENCIA DE LAS ESTIPULACIONES: Todas las cláusulas y estipulaciones contractuales del acuerdo principal, no modificadas por el presente documento, permanecen vigentes y su exigibilidad continúa al tenor de lo allí expresado. CLAUSULA QUINTA: PERFECCIONAMIENTO, LEGALIZACIÓN Y EJECUCIÓN: El presente contrato adicional, se considera perfeccionado con la suscripción del mismo por las partes. Para su legalización y ejecución se requiere que sea aprobada la modificación de la garantía respectiva.

A través de oficio No. J-C-PR27-R05 del 19 de noviembre del 2010, Astrid Yadira Rodríguez Murcia, Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá aprobó la modificación a la póliza única de cumplimiento No. 18-44-101013380 con vigencia hasta el 30 de noviembre del 2013 (fs. 316-317 carpeta2).

El 22 de noviembre del 2010, la supervisora de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá y el representante legal de Sistemas Integrales Ltda. suspendieron el contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010 por el término de 4 meses y 23 días, dada la implementación de Costos ABC dispuesto por la Contaduría General de la Nación (f. 329 carpeta2), que se reinició el 14 de abril del 2011, motivo por el cual la fecha de terminación del contrato se trasladó al 24 de abril del 2011 (f. 331 carpeta2).

Mediante oficio No. J-C-PR27-R05 del 14 de abril del 2011, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá aprobó la modificación a la póliza única de cumplimiento No. 18-44-101013380 con vigencia hasta el 16 de abril del 2014 (fs. 332-333 carpeta2).

El 17 de abril del 2011 (fs. 335-346 carpeta2), Holman Enrique Triviño, Diana Marcela García, Carmen Elisa Rodríguez, Carlos Eduardo Pinzón, José Antonio Bustos, José Orlando Orduy Burgos, Edinson Gutiérrez, Martha Salazar Gutiérrez,Martha Patricia Salazar, Astrid Yadira Rodríguez, Astrid Johanna Gutiérrez y José Daniel Bernal en sus respectivas calidades de Subgerente Administrativo y Financiero de la demandada, Jefe de Presupuesto, Técnico Contabilidad, Subgerente Comercial, Jefe de Recursos Humanos, Almacenista General, Asistente de Facturación, Asistente, Asistente PQR, Jefe Oficina Asesora Jurídica, Secretaria Jurídica y Asistente Comercial, suscribieron el recibido a satisfacción del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010, en los siguientes términos:

[…] certificamos que estos fueron instalados, implementados, personalizados y se encuentran en funcionamiento. Además se encuentran correctamente integrados con los módulos correspondientes.

De acuerdo a comprobantes de egreso Nos. 2010000248 del 11 de marzo del 2010, 2010000874 del 9 de septiembre del 2010 y 318 del 31 de mayo del 2011 por valor de $126.720.000,oo, $95.040.000,oo y $95.040.000,oo, la entidad accionada canceló las sumas establecidas en el contrato de suministro Ger. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 178, 179, 180 carpeta1; 237-238, 366-367 carpeta2).

El 4 de mayo del 2011 (fs. 368-369 carpeta2), las partes suscribieron por mutuo acuerdo el acta de liquidación final del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010, en el cual se hicieron las siguientes observaciones:

LA INGENIERA JEFE AREA DE SISTEMAS CERTIFICA QUE SE DIO CUMPLIMIENTO AL OBJETO DEL CONTRATO, PARA TAL EFECTO SE ADJUNTAN LOS PAZ Y SALVOS DE TODAS LA AREAS, DONDE CERTIFICAN EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MODULOS DE CONTABILIDAD, TESORERIA, CUENTAS POR PAGAR, PRESUPUESTO, COMPRAS, ACTIVOS FIJOS, INVENTARIOS Y BODEGA, VENTAS, COSTOS ABC, NOMINA Y RECURSOS HUMANOS, FACTURACIÓN, CORRESPONDENCIA, CARTERA Y ATENCION AL USUARIO, DE ACUERDO A LO ANTERIOR SE RECIBE A SATISFACCION YA QUE EL SISTEMA SE ENCUENTRA INSTALADO, IMPLEMENTADO, PERSONALIZADO Y EN FUNCIONAMIENTO.

Entre el 1 de agosto del 2011 y el 13 de enero del 2012, por conducto de correo electrónico se registraron distintas peticiones por parte de funcionarios de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá a ingenieros integrantes de Sistemas Integrales Ltda. respecto a la ocurrencia de fallas en el sistema Solin en aspectos como no funcionamiento del módulo de presupuesto y acumulado de descuentos, inconvenientes con la generación de archivo y pago de parafiscales, nómina, cartera, diferencias entre el valor facturado y el de contabilidad, etc., situaciones que se presentaron mientras Nydia Yolima Corredor Hernández fungía como Gerente de aquella (fs. 370-504 carpeta3). Medio probatorio que pese a obrar en copia simple será valorado y analizado por la sala, por cuanto siendo allegado por la parte accionada, no fue objetado por la parte actora.

A través de oficio fechado el 26 de enero del 2012 (fs. 505-506 carpeta3), Amelba Lucía Contreras Alarcón, Jefe de Presupuesto y Contabilidad de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, informó al doctor Luis Jairo Galeano Pedraza, Gerente de dicho ente, las diferentes fallas del sistema Solin y solicitó tomar medidas para no permitir que la información financiera y contable de la entidad se continuara atrasando, en los términos que pasan a relacionarse:

[…] los estados financieros dela Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.S.P., no presentan razonablemente la situación financiera con corte a 31 de diciembre de 2010 y a 30 de septiembre de 2011 (Como lo había expuesto en el informe anterior) (anexado a folios 514-516 carpeta 3).

Respecto a la información presupuestal:

No se ha podido analizar, pues no se cuenta con una ejecución presupuestal activa y pasiva actualizada ya que se está incluyendo información al sistema SOLIN de los meses de noviembre y diciembre de 2011.

Referente al software SOLIN se evidencia lo siguiente:

Los módulos financieros (Contabilidad y Tesorería) y Presupuestal generan bastantes errores.

Al generar un listado por Mayor y Balances y compararlo con un auxiliar detallado, los saldos son diferentes y al revisar el saldo anterior de los dos reportes no son iguales; en otro caso al verificar el movimiento débito y crédito son diferentes, razón por la cual no son confiables las partidas que presenta.

No es práctico en el momento de registrar una causación, que se deba ingresar a tres módulos (Operativo, Contable y Presupuestal) para poder realizarla, implicando más tiempo. Otro software lo realiza desde un solo módulo.

Se debe tener el número del registro presupuestal, ya que no deja consultarlo cuando se encuentra en el momento de la causación.

No guarda el concepto en la causación contable para la parte presupuestal.

En los comprobantes de egreso se debe manejar un solo consecutivo, en SOLIN manejan dos consecutivos.

No provisiona las prestaciones extralegales.

Cuando se presenta un error en el momento de realizar algún registro; en la mayoría de los casos deja al usuario fuera del sistema.

Los módulos (Contabilidad y Tesorería) y Presupuestal no se encuentran implementados en su totalidad.

Al verificar el último trimestre en el sistema de la cuenta 15 – INVENTARIOS correspondiente a salidas de almacén – documento SAI; sólo aparece el mes de noviembre, se encuentran pendientes los meses de octubre y diciembre.

No genera un listado resumen de disponibilidades y registros presupuestales abiertos.

Al verificar el resumen de activos fijos del módulo de SOLIN, aparece:

Valor de compra     -      Deprecación Acumulada    =        Valor Libros

83.227.145             -      52.294.389                          =        31.626.315

Al hacer la operación matemática, el resultado es 30.932.756, es decir que existe una diferencia de 693.559 de más. Al verificar la fecha de compra con los meses depreciados estos no cruzan, el informe no tiene fecha de corte. Por lo mencionado anteriormente el módulo de activos fijos no es confiable.

Los comprobantes de egreso del año 2012 no se han podido elaborar por el sistema; porque no está tomando el número de cuenta bancaria.

La Interface Presupuestal de nómina tiene errores y se están registrando de forma manual.

El 12/01/2012 se solicitó capacitación del sistema SOLIN por parte de la EAAAZ, a la fecha no han entregado la programación para su realización.

Es de aclarar, que se está incrementando el traumatismo en la parte contable, presupuestal y de tesorería con respecto a la información de los años 2011 y 2012, pues el sistema continúa presentando inconvenientes, que no se pueden solucionar, hasta que los ingenieros de SOLIN presten la asesoría y esta semana no ha sido escasa.

Por lo anterior y como le he comentado de manera verbal, se deben tomar medidas URGENTES con respecto al sistema, ya que se está atrasando la información del años 2012 y con respecto al 2011 no se ha podido avanzar.

El 25 de enero del 2012 (fs. 522-524 carpeta3), se reunió en sesión ordinaria la junta directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá integrada por el Alcalde de Zipaquirá, la Secretaria de Vivienda y Acción Social, la Secretaria de Hacienda, el Secretario de Desarrollo Económico y Agropecuario, el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación y Luis Jairo Galeano, en su calidad de gerente de aquella empresa, se pronunciaron sobre el funcionamiento del sistema Solin en los siguientes términos:

[…] funciona parcialmente para el área comercial (facturación y cartera) pero para los otros módulos es poco confiable y presenta errores; se efectuó reunión con el proveedor para hacer un análisis de la situación del sistema y con los responsables de los procesos de cada área quienes manifestaron sus inquietudes llegando a la conclusión que el sistema funciona para el proceso de facturación (parcialmente), pero no hace interface con contabilidad, por lo que se deben hacer conciliaciones manuales. En comité de Gerencia se adoptaron las siguientes medidas urgentes: Primero solicitar a la anterior Gerente aclaración y explicación de la situación de la Empresa a nivel financiero y del Sistema de Información de conformidad con lo establecido en la Ley 951 de 2005. Segundo requerir a la Contadora para aclarar y consolidar la información contable para el cierre financiero a 31 de diciembre de 2011. Tercero requerir al proveedor SOLIN para exigir soluciones inmediatas para la operatividad y funcionalidad del software mediante el soporte técnico presencial y remoto con una medida inmediata.

Ante lo expuesto y los problemas que ello ha generado, el Sr. Presidente (Alcalde) solicita se mire otros aplicativos y se proceda a la sustitución del que se tiene actualmente, a cuya propuesta coinciden los demás miembros de la Junta. Al respecto el Gerente manifiesta que ya se procedió a solicitar y se han recibido las siguientes propuestas para un nuevo software: A) H.A.S.: Propuesta por valor de $150 millones mas licencias por $15 millones en tres pagos es decir 40% inicial y 2 pagos del 30% cada uno. B) la misma firma propone un leasing por 48 meses con cuotas de $5,5 millones mes y un pago final de $15 millones, incluye mantenimiento anual, soporte técnico permanente y licencias C) SYSMAN: Costo de $63,8 millones mas costos de mantenimiento y soporte técnico por año por $24 millones anuales; D) S.A.P.: Hace una oferta cuyo costo asciende a $237 millones mas costo anual por mantenimiento a definir. Una vez escuchadas las propuestas, el Sr. Presidente de la Junta recomienda se adelanten las gestiones sobre la propuesta más favorable y se haga el cambio de software.

El arquitecto Silva, propone se contrate una auditoría externa que emita un concepto técnico sobre el software y tener más elementos de juicio sobre su funcionamiento; igualmente la Dra. Miryam propone que se hable con la contadora Rocío Hernández quien laboró en la empresa hasta Dic/11 y que es la Contadora en Secretaría de Hacienda, para que colabore con la contabilidad de la Empresa y se puedan presentar los informes del primer trimestre 2012, y solucionar lo del 2011.

El Gerente manifiesta que solicitará al Asesor Jurídico Dr. Juan Carlos Rodríguez una evaluación jurídica del contrato del software SOLIN con el objetivo de hacer efectiva la póliza de cumplimiento por calidad del servicio. El Dr. Edgar Díaz informa que se consultó al Subgerente Comercial de Seguros del Estado referente al amparo por calidad del producto o servicio cuando no cumple, quien le manifestó que se pueden hacer efectivas las pólizas por este concepto. El Dr. Felipe Durán sugiere que se debe dar por terminado el contrato con SOLIN y se debe generar la justificación técnica del cambio del software, mediante un concepto técnico que emita un especialista en Sistemas de Información. La Dra. MIRYAM pregunta por el valor del contrato de mantenimiento para este año con SOLIN? El Subgerente Administrativo informa que están cobrando $50 millones por el año. La Dra. MIRYAM pregunta si se le debe algo a la firma SOLIN? y se informa que se le adeudan $14 millones del 2011.

El Sr. Gerente manifiesta que de acuerdo con la decisión de la Junta, se procederá a liquidar el contrato de SOLIN y a tomar las acciones para adquirir un software que satisfaga los requerimientos técnicos de la Empresa e iniciar el proceso de hacer efectivas las pólizas por calidad del servicio a SOLIN. (Subrayado fuera del texto)

El 27 de enero del 2012 (fs. 525-527 carpeta3), se realizó reunión en la gerencia de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá a la cual asistieron su Gerente, Jairo Galeano, el Subgerente Administrativo y Financiero Edgar Nivey Díaz, el Asesor Jurídico Juan Carlos Rodríguez, el Asesor de Control Interno Omar Cantillo, la Jefe de Presupuesto y Contabilidad Amelba Contreras y el Técnico de Soporte Informático Edison Gutiérrez y por parte de Sistemas Integrales Ltda., su representante legal Salvador Brochero Escobar y el Ingeniero de Soporte Yecid Vargas, en la cual se hicieron las siguientes consideraciones:

[…]

El Ingeniero Omar Cantillo junto con el Supervisor del contrato, Edison Gutiérrez, afirman que durante la vigencia 2011 se realizaron múltiples reuniones con los representantes de la Empresa Sistemas Integrales para solucionar los inconvenientes presentados, solucionándose en el momento pero volviéndose a presentar más adelante, es decir, sin dar una solución radical y definitiva a los problemas evidenciados, reflejándose lo anterior en las actas de seguimiento y de mantenimiento del software.

Los representantes del software solin manifiestan que los problemas se generaron porque los funcionarios capacitados en el subsistema financiero, no adquirieron las destrezas y habilidades necesarias para manejar el paquete informático, es decir, es un tema de capacitación, porque el software funciona bien. Que por haber cambiado el plan único de cuentas y haberlo homologado a diez dígitos, es necesario volver a parametrizar y capacitar a la Jefe de presupuesto y Contabilidad.

Para lo cual el Gerente de la Empresa, Dr. Jairo Galeano, dice que lo más preocupante de la situación actual y hace énfasis en esto, son los informes que no se han presentado a los entes de control y para lo cual requiere la máxima colaboración y aportes de la solución al proveedor del software, a los cuales la Contadora de la Empresa y la Técnico de Contabilidad le atañen el problema de la no entrega de los informes a las respectivas entidades de vigilancia y control. Para lo cual el Subgerente Administrativo y Financiero, cuestiona si se llevó a cabo el objeto y cumplimiento del contrato y que la empresa Sistemas Integrales debe responder por la rápida solución a los inconvenientes presentados; interviene la Dra. Amelba afirmando que el sistema solin no tiene la opción para generar los informes de acuerdo a las exigencias de los entes de control, el ingeniero Salvador nuevamente afirma que es un tema de capacitación, y se compromete a darle capacitación a la Dra. Amelba Contreras.

Se programa para el próximo lunes 30 de enero, soporte para los subsistemas de nómina, el cual no está generando correctamente las liquidaciones de los funcionarios y para el subsistema de almacén, el cual está repostando en el informe final del inventario saldos en cero.

Recomendaciones y varios

El Gerente Dr. Jairo Galeano, da las siguientes instrucciones:

Tener referencias de experiencias exitosas como Findeter y el Acueducto de Cúcuta.

Dar la capacitación del software Solin a la Contadora de la Empresa.

Que el supervisor del contrato solicite referencias a las Empresas Públicas de Funza y Villavicencio donde se ha implementado el software.

Que las dos siguientes semanas después de finalizada la presente reunión, se generen los informes para tener las evidencias si funciona o no.

Que el técnico de sistemas realice la prueba de la interface comercial a contabilidad, junto con el subgerente comercial y la contadora de la Empresa. (Subrayado fuera del texto)

Mediante oficio fechado el 1 de febrero del 2012, Amparo Acuña Gómez secretaria de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá informó a Edgar Nivey Díaz Monroy, Subgerente Administrativo y Financiero de aquella empresa, lo que pasa a relacionarse:

[…] el día de hoy no fue posible pagar seguridad social y parafiscales, debido a que el SOFTWARE SOLIN NOMINA, genero (sic) el archivo plano de la nómina, pero este generó 39 errores ante el operador SOI que es el que lo valida para su respectivo pago; lo que quiere decir que no fue posible pagarlo en horas de Bancos hasta las 4:00 p.m. y esto genera intereses de mora.

Todo el día estuve en remoto con el ingeniero ALEJANDRO GARCIA, de solin y no me solucionaron nada para el pago, lo que nos genera intereses de mora. El día de pago es el primer día hábil de cada mes.

Los archivos de pensionados y senas no fue posible validarlos por la nómina hay que cargarlos manual.

El día de hoy me retiro de la oficina a las 6:30 p.m. y no me han solucionado nada. (Subrayado fuera del texto)

Mediante oficio calendado el 22 de febrero del 2012 y radicado el 24 de febrero del 2012, Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá informó al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. Salvador Brochero la apertura del trámite por incumplimiento del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010. (fs. 592-597 carpeta3).

Se presentó un informe de auditoría por Cosistel Consultores en Sistemas y Telecomunicaciones Ltda., expedido en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales Ger. No. 003 del 13 de febrero del 2012 suscrito entre aquella y la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, en el cual se hicieron las siguientes conclusiones respecto del funcionamiento del sistema Solin en la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá:

No obstante que el sistema aplica procesamiento mixto, se pudo observar que cada vez que se solicita una consulta para la generación de un informe en cualquier módulo, el sistema en un 90% de los casos reevalúa las transacciones y nuevamente calcula los datos, lo que podría ocasionar un riesgo en la modificación de datos, cada vez que se genere dicho informe, es decir, que casi todos los procesos de consulta obedecen a un esquema batch.

El sistema presenta un bajo nivel de funcionalidad, ya que no cumple con el objetivo de agilizar el trabajo de los usuarios, por los reprocesos que se deben realizar en procesos como el caso de la causación de cuentas y la liquidación de nómina.

El sistema presenta un bajo nivel de confiabilidad por la cantidad de errores de información que presenta en los diferentes procesos los cuales se presentan en los diferentes anexos.

El sistema presenta un bajo nivel en cuanto a la generación de informes a los entes de control ya que no presenta las opciones para generarlos.

El sistema presenta un alto nivel de generación de errores ya que en muchos procesos al generarse presenta bloqueos y pantallas de error como se muestra en el anexo 18. (Subrayado fuera del texto)

El 29 de febrero del 2012, Salvador Brochero representante legal de Sistemas Integrales Ltda. descorrió el traslado del trámite de incumplimiento (fs. 622-636 carpeta4).

A través de oficio del 1 de marzo del 2012 (radicado 15 de marzo del 2012), el Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá indicó al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. que otorgaría un plazo de tres días hábiles para que ampliara sus alegatos y una vez cumplido, se llevaría a cabo una audiencia en la cual se definiría la declaratoria del siniestro del contrato Ger. 001 del 28 de enero del 2010 (fs. 662-663 carpeta4).

El 21 de marzo del 2012, Salvador Brochero representante legal de Sistemas Integrales Ltda. adicionó los argumentos expuestos en el traslado del trámite de incumplimiento (fs. 665-671 carpeta4).

Mediante oficio del 21 de marzo del 2012 (f. 692 carpeta4), Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá citó a Sistemas Integrales Ltda. para la celebración de la audiencia de descargos que se llevaría a cabo el 29 de marzo del 2012, en la cual el representante legal de la última tuvo la oportunidad de ampliar las razones expuestas anteriormente (fs. 700-709 carpeta4).

El 2 de abril del 2012, Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá expidió la resolución No. 153 por la cual declaró el siniestro por calidad del servicio del contrato Ger. 001 del 2010, en los términos que pasan a relacionarse:

Que el amparo a la calidad del bien o del servicio cubre a las Entidades Estatales contratantes, contra el incumplimiento de las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el contrato del bien o del servicio contratado. En el caso en particular se dio el siniestro con relación a este amparo, en razón a que el contratista, no cumplió de manera total las obligaciones contractuales, toda vez que incumplió con las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el servicio contratado, por lo cual la pérdida por la ocurrencia de este siniestro, y citado amparo es estimado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.A.A.A.Z. E.S.P., en ($34.800.000,oo m/c)

Que de lo manifestado y argumentado anteriormente, y a luces de las condiciones generales del contrato de seguros se colige, que es procedente el cobro ante la Compañía de Seguros del Estado S.A. del amparo de calidad del servicio.

[…]

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: RECONOCER Y DECLARAR LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO por configurarse la realización del riesgo asegurado, con respecto al amparo de Calidad del Servicio, amparado en la póliza única de seguros de cumplimiento entidad estatal Nº 18-44-101013380, emanada por la Compañía de Seguros del Estado S.A., cuyo asegurado beneficiario es la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá y el amparado es la entidad denominada Sistemas Integrales LTDA., con NIT Nº 800243576-5, representada legalmente por el señor Salvador Brochero Escobar identificado con cédula de ciudadanía Nº 10.167.929 de la Dorada, Caldas, en relación con el contrato de suministro de Software GER 001 de 2010, por causas imputables al contratista conforme con los argumentos y razones expuestos en la parte fáctica y considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Por la ocurrencia de este siniestro, motivado en la realización del riesgo asegurado, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP., en su condición de asegurada y beneficiaria de la póliza única de seguros de cumplimiento entidad estatal Nº 18-44-101013380, emanada por la compañía Seguros del Estado S.A., hará efectivo el amparo de CALIDAD DEL SERVICIO, para tal efecto ordena a la compañía aseguradora, que en el caso en particular es SEGUROS DEL ESTADO S.A. pagar el valor o importe de las sumas aseguradas por este amparo.

ARTÍCULO TERCERO: La cuantía de la pérdida por la ocurrencia de este siniestro, la estima la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP, en la suma de treinta y cuatro millones ochocientos mil pesos ($34.800.000,oo m/c), por concepto del amparo de CALIDAD DEL SERVICIO, suma que deberá cancelar la compañía aseguradora a favor de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá EAAAZ ESP.

ARTÍCULO CUARTO: Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, disciplinaria que le corresponde asumir, al contratista por el incumplimiento a las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato de suministro 001 de 2010.

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese la presente resolución en la forma y términos indicados en los artículos 40 y 45 del C.C.A.:

Al contratista, ENTIDAD DENOMINADA “SISTEMAS INTEGRALES LTDA” con NIT Nº 800243576-5, representada legalmente por el señor SALVADOR BROCHERO ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 10.167.929 de la dorada.

A la COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO S.A., como entidad garante de la firma contratista.

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente resolución, procede el recurso de reposición, el cual deberá interponerse, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado, debidamente constituido, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto en la forma y términos establecidos en los Artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).

La decisión en precedencia fue notificada mediante edicto fijado el 17 de abril del 2012 y desfijado el 30 de abril del 2012 (f. 731 carpeta 4), contra la cual Sistemas Integrales Ltda presentó recurso de reposición el 19 de abril del 2012 (fs. 728-730 carpeta4).

A través de resolución No. 180 del 9 de mayo del 2012, Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá confirmó la resolución No. 153 del 2 de abril del 2012, así:

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes, la Resolución Administrativa 153 de 2012 “Por medio de la cual se declara el siniestro por calidad del servicio del contrato de suministro GER 001 de 2010”.

ARTÍCULO SEGUNDO: Todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal, disciplinaria que le corresponde asumir, al contratista por el incumplimiento a las obligaciones adquiridas con ocasión del contrato de suministro Ger. 001 de 2010.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese la presente respuesta:

Al contratista, ENTIDAD DENOMINADA “SISTEMAS INTEGRALES LTDA” con NIT Nº 800243576-5, representada legalmente por el señor SALVADOR BROCHERO ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 10.167.929 de la dorada.

A la COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO S.A., como entidad garante de la firma contratista.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente respuesta no procede ningún recurso.

El 14 de mayo del 2012, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá notificó de forma personal a Sistemas Integrales Ltda. el contenido de la determinación precedente, la cual quedó en firme el 22 de mayo del 2012 (f. 752 carpeta4).

Por conducto de la resolución No. 214 del 22 de junio del 2012 (8fs. 753-755 carpeta4) Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá ordenó a Sistemas Integrales Ltda. pagar el importe del siniestro, de la siguiente forma:

ARTÍCULO PRIMERO: REQUERIR, al contratista garantizado SISTEMAS INTEGRALES LTDA., representada legalmente por el señor Salvador Brochero Escobar, en calidad de representante legal, hoy deudor, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, pague el importe del siniestro, legalmente declarado en la siguiente cuantía, la cual fue estipulada en el artículo tercero de la resolución 153  de abril 2 de 2012, y en su resolución confirmatoria 180 de 2012, correspondiente a la suma asegurada por el amparo de CALIDAD DEL SERVICIO, lo anterior conforme a lo prescrito en el numeral 5.3 (pago del siniestro) de la póliza de cumplimiento para entidad estatal Nº 18-44-101013380 expedida por la compañía aseguradora Seguros de Estado S.A. , la cual señala “Amparo calidad del servicio vigencia desde 28/01/2011 vigencia hasta 16/04/2012” […]

ARTÍCULO SEGUNDO: REQUERIR, a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., en su condición de garante, hoy deudor, para que en el evento en que el contratista garantizado no cancele la suma descrita en el artículo anterior, pague a la EAAAZ ESP, dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo, el importe del siniestro, legalmente declarado en la siguiente cuantía, la cual fue estipulada en el artículo tercero de la resolución 153  de abril 2 de 2012, y en su resolución confirmatoria 180 de 2012, correspondiente a la suma asegurada por el amparo de CALIDAD DEL SERVICIO, lo anterior conforme a lo prescrito en el numeral 5.3 (pago del siniestro) de la póliza de cumplimiento para entidad estatal Nº 18-44-101013380 expedida por la compañía aseguradora Seguros de Estado S.A. , la cual señala “Amparo calidad del servicio vigencia desde 28/01/2011 vigencia hasta 16/04/2012” […]

ARTÍCULO TERCERO: Con la presente se ordena enviar copia auténtica de las Resoluciones Administrativas Nº 153 de 2012, Nº 180 de 2012 y Nº 181 de 2012, las cuales prestan mérito ejecutivo de lo aquí cobrado conforme lo prescrito en la parte resolutiva de las mismas y atendiendo a lo establecido en el artículo 64 del C.C.A.

ARTÍCULO CUARTO: La presente resolución administrativa, presta mérito ejecutivo y podrá cobrarse ante la justicia ordinaria, una vez ejecutoriada la misma, mediante proceso ejecutivo singular, por contener una obligación clara, expresa y una fecha de exigibilidad.

ARTÍCULO QUINTO: Notifíquese la presente resolución en la forma y términos indicados en la forma y términos indicados en los artículos 40 y 45 del C.C.A.:

Al contratista, ENTIDAD DENOMINADA “SISTEMAS INTEGRALES LTDA” con NIT Nº 800243576-5, representada legalmente por el señor SALVADOR BROCHERO ESCOBAR, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 10.167.929 de la dorada.

A la COMPAÑÍA SEGUROS DEL ESTADO S.A., como entidad garante de la firma contratista.

ARTÍCULO SEXTO: la presente resolución administrativa rige a partir de la fecha de su expedición y contra la misma no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa de conformidad con lo dispuesto por los artículos 62 y 63 del Código Contencioso Administrativo.

El 10 de mayo del 2012, Sistemas Integrales Ltda. canceló la suma de $34.800.000,oo a favor de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá por concepto del valor de la póliza única de cumplimiento 18-44-101013380 expedida por la compañía aseguradora Seguros de Estado S.A.

De la póliza única de cumplimiento

El 29 de enero del 2010, Seguros del Estado S.A. expidió la garantía única No. 18-44-101013380 por calidad del bien por valor de $34.800.000,oo en razón del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 con vigencia desde el 28 de enero del 2010 al 28 de noviembre del 2010, a solicitud de Sistemas Integrales Ltda. y cuyo beneficiario era la EAAAZ ESP.

Dicha póliza fue aprobada mediante el oficio No. J-C-PR27-R05 del 2 de febrero del 2010, suscrito por Oscar Fernando Castillo Barrantes, Jefe de la Oficina Jurídica de la EAAAZ ESP.

El 2 de agosto del 2010, en razón de la primera adición al contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010, Seguros del Estado S.A. prorrogó la vigencia de la garantía única No. 18-44-101013380 desde el 28 de enero del 2010 al 29 de septiembre del 2013, a petición de Sistemas Integrales, la cual fue aprobada mediante el oficio No. -C-PR27-R05 del 2 de agosto del 2010, signado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la EAAAZ ESP.

El 1 de octubre del 2010, en virtud de la segunda adición al contrato de suministros en mención, Seguros del Estado S.A. prorrogó la vigencia de la garantía única No. 18-44-101013380 desde el 28 de enero del 2010 al 15 de noviembre del 2013, la cual fue aprobada mediante el oficio No. -C-PR27-R05 del 1 de octubre del 2010, firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la EAAAZ ESP.

El 19 de noviembre del 2010, en virtud de la tercera adición al contrato referido, Seguros del Estado S.A. prorrogó la vigencia de la garantía única No. 18-44-101013380 desde el 28 de enero del 2010 al 30 de noviembre del 2013, la cual fue aprobada mediante el oficio No. -C-PR27-R05 del 19 de noviembre del 2010, firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la EAAAZ ESP.

Posteriormente y con motivo de la suspensión del contrato en alusión entre el 22 de noviembre del 2010 y el 14 de abril del 2011, Seguros del Estado S.A. prorrogó la vigencia de la garantía única No. 18-44-101013380 desde el 28 de enero del 2010 al 16 de abril del 2014, la cual fue aprobada mediante el oficio No. C-PR27-R05 del 14 de abril del 2011, firmado por el Jefe de la Oficina Jurídica de la EAAAZ ESP.

De los cargos de apelación

Se proceden a analizar los cargos de apelación formulados de forma separada de la siguiente forma:

De la facultad de declaratoria de siniestro con posterioridad a la terminación y liquidación del contrato

El artículo 7º de la ley 1150 del 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.” dispone respecto de las pólizas de seguro lo que pasa a referirse:

Artículo 7°. De las garantías en la contratación. Reglamentado por el Decreto Nacional 4828 de 2008, Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1430 de 2010. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.

Parágrafo Transitorio. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes. (Subrayado fuera del texto).

De la norma en cita se desprende que la póliza de seguro es una garantía a favor del contratante y a cargo del contratista que asegura el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato, las cuales no son obligatorias en los siguientes casos:

Contratos de empréstito.

Contratos interadministrativos.

Contratos de seguro.

Contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía.

Ahora bien, en lo que respecta a la noción de la declaratoria del siniestro, el Consejo de Estado ha entendido:

[…] es la realización del riesgo asegurado, y, por tanto, “incumbe al asegurado demostrar ante el asegurador la ocurrencia del mismo, el menoscabo patrimonial que le irroga (perjuicio) y su cuantía, para que éste a su turno deba indemnizarle el daño padecido, hasta concurrencia del valor asegurado.  

En ese orden de ideas, en un contrato de seguro de cumplimiento, el nacimiento de la obligación a cargo del asegurador está subordinado al acaecimiento del evento dañoso previsto por las partes. Por ende, el siniestro constituye el origen de la obligación de pagar las correspondientes indemnizaciones. El nacimiento de la obligación no puede confundirse con la exigibilidad de la misma. La obligación (sic) nace por la realización del riesgo asegurado. La obligación (sic) es exigible a partir del momento en que el asegurador está obligado a pagar la indemnización, derivada de la ocurrencia del siniestro.

[…]

Por tanto, se concluye que una vez verificado el siniestro, no nace, sino que se consolida el derecho del asegurado a obtener del asegurador el cumplimiento de la prestación, que no es otra que el pago de la correspondiente indemnización (Subrayado fuera del texto)

Sobre el tema de la declaratoria del siniestro la mencionada corporación ha precisado:

Los diferentes estatutos contractuales han establecido que los contratistas deben prestar garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato (arts. 67 a 70 del Decreto Ley 222 de 1983, arts. 25 n.° 19  y 60 inc. final de la Ley 80 de 1993 y el art. 7 de la Ley 1150 de 2007), que puede consistir en pólizas expedidas por compañías legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, y cuya vigencia se determina según su naturaleza y lo que fije el reglamento, pero que no será inferior al término de ejecución y liquidación del contrato.

De otra parte dicho contrato de seguro tiene elementos diferenciales de aquellos contratos suscritos en interés particular, dado que para hacer la reclamación la administración expide un acto administrativo en el que declara ocurrido el siniestro, el cual goza de la presunción de legalidad y que puede ser impugnado en sede administrativa tanto por la aseguradora como por el contratista o podrán demandarlo judicialmente.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido dentro de las prerrogativas de la administración, precisamente, la de declarar mediante acto administrativo motivado el siniestro del riesgo de cumplimiento de las obligaciones o de estabilidad de la obra y calidad de los bienes suministrados, asegurados mediante las garantías del contrato, con las cuales se salvaguarda el interés público y se protege patrimonialmente a la administración.

La Administración dispone del término de (2) dos años para declarar el siniestro o riesgo y la consiguiente efectividad de la garantía, contados a partir de cuando tenga conocimiento de la ocurrencia del siniestro (riesgo) o de la fecha en que razonablemente podía tenerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1081 del Código de Comerci

, que establece los términos de prescripción del contrato de seguros (Subrayado fuera del texto)

En lo que tiene que ver con la facultad que tiene la administración de resolver el siniestro de un contrato, la máxima corporación de lo contencioso administrativo ha señalado:

Una de las prerrogativas con las que cuenta la administración en el ejercicio de la actividad contractual es, precisamente, la de declarar por medio de un acto administrativo debidamente motivado la ocurrencia siniestro o riesgo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, el de estabilidad de la obra y el de calidad y correcto funcionamiento de los bienes suministrados, los cuales, como se dijo, deben encontrarse asegurados por las garantías del contrato.

[…]

Ahora, debe tomarse en consideración que esta prerrogativa de la administración no tiene una naturaleza sancionatoria, lo que permite su ejercicio después de terminado el plazo previsto para la ejecución del contrato, así como antes o después de su liquidación, en los casos en que esta fuere procedente. Esta posición, que fue acogida por la Sección Tercera en sentencia del 10 de julio de 199, sería reiterada en sentencias del 3 de mayo del 200, 24 de agosto de 200 y mucho más reciente mente 23 de febrero del 201 (Subrayado fuera del texto)

En ese sentido, el Consejo de Estado ha indicado:

[…] la liquidación finiquita el estado económico del contrato, partiendo de un estudio de las prestaciones del mismo, mientras que con la declaratoria de siniestro, la administración ejecuta el contrato de garantía- seguro- de estabilidad y calidad de la obra o de los bienes suministrados, y en la mayoría de los casos es posterior a la terminación del contrato e incluso a su liquidación (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo a las providencias en precedencia, es posible que la administración declare el siniestro de un contrato aún si el mismo ya ha culminado y fue liquidado, cuando se configura un incumplimiento de las obligaciones contractuales o de estabilidad de la obra y calidad de los bienes suministrados que se encuentren cobijadas por las garantías pactadas en el contrato suscrito por las partes.

Del incumplimiento del contrato de prestación de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010

Se observa que el 28 de enero del 2010 la EAAAZ ESP y Sistemas Integrales Ltda. celebraron el contrato de suministro Ger. No. 001 que tenía como objeto “suministrar a título de venta e implantar en la misma, una licencia empresarial del sistema de información Solin para servicios públicos domiciliarios, el cual, entre otros servicios debe incluir, la gestión contable, administrativa y comercial Solin, para este tipo de empresas, compuesto por subsistemas de contabilidad, tesorería, cuentas por pagar, presupuesto, compras, activos fijos, inventarios y bodega, ventas, costos ABC, nómina y recurso humano, facturación, cartera y atención al usuario. El sistema quedará instalado en los equipos de la empresa, con una fase de definición, organización y plantación, una fase de puesta en producción, servicio para la implantación y puesta en marcha del sistema, y servicios de post implantación, capacitando el personal de la empresa para el uso de la aplicación” por valor de $340.800.000,oo, en el cual se estableció como una de las garantías, para lo cual el contratista debía adquirir una póliza única con una aseguradora autorizada, la referente a la calidad del servicio que en caso de llegarse a declarar su causación la aseguradora tendría que pagar el 10% del valor del contrato.

El plazo de seis meses inicialmente establecido en el mencionado contrato, que iniciaba el 2 de febrero del 2010 hasta el 2 de agosto del 2012, fue prorrogado en tres ocasiones a través de las adiciones No. 01 del 30 de julio del 2010, No. 02 del 29 de septiembre del 2010 y No. 03 del 10 de noviembre del 2010, que extendieron el plazo del aludido al 24 de abril del 2011.

Después del cumplimiento y ejecución del contrato dentro del plazo estipulado, el 4 de mayo del 2011, las partes suscribieron bilateralmente el acta de liquidación final del contrato en mención, en el cual la Ingeniera Jefe del Área de Sistemas certificó que el sistema se encontraba instalado, implementado, personalizado y en funcionamiento, para lo cual adjuntó los paz y salvo de los módulos de contabilidad, tesorería, cuentas por pagar, presupuesto, compras, activos fijos, inventarios y bodega, ventas, costos abc, nómina y recursos humanos, facturación, correspondencia, cartera y atención al usuario. Posteriormente, se hizo la totalidad del pago del valor del contrato.

El recurrente manifiesta que cumplió los deberes y obligaciones del contrato, por cuanto el sistema Solin instalado e implementado en la EAAAZ ESP funciona correctamente y la declaratoria del siniestro determinada mediante las resoluciones No. 153 del 2 de abril del 2012 y 180 del 9 de mayo del 2012, fue producto del cambio de gerente en la entidad demandada y tenía como finalidad favorecer a su competencia.

Dicho argumento no es de recibo para esta sala, dado que como se analizará más adelante, los problemas presentados en el software se estaban dando con anterioridad al cambio de la gerencia de la entidad demandada y la parte actora no demostró que la declaratoria del siniestro hubiera estado sesgada con el ánimo de favorecer a otra empresa.

De la falsa motivación

La falsa motivación es una de las causales de nulidad de los actos administrativos de carácter particular de conformidad a lo normado en los artículos 137 y 138 del CPAC   

  

 

  

   

, respecto de la cual el Consejo de Estado ha entendido:

[…], la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto, bien por error, por razones engañosas o simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tiene, desconocen la realidad.

[…] (Subrayado fuera del texto).

En ese sentido, esa Corporación ha señalado:

La falsa motivación de los actos administrativos ha sido entendida como aquella modalidad de vicio del acto que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto, y los motivos argüidos o tomados como fuente por la Administración Públic.

Sobre la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos contenida en el artículo 84 del C. C. A., la jurisprudencia de la Corporación ha señalado lo siguiente:

“De manera generalizada se acepta que los motivos de un acto administrativo corresponden a los antecedentes de hecho y de derecho que conducen a la expedición del mismo, es decir, las circunstancias que llevan a la administración a expresar su voluntad en el sentido manifestado en el acto administrativo de que se trate. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

“Se reconoce esta causal cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. De manera pues que el acto administrativo, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de configurar el vicio de falsa motivación que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo. Entratándose de examinar esta causal de nulidad, se acudirá siempre a la motivación expresada en el acto cuando se expide en ejercicio de una facultad reglada. La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean la expedición del acto, los presupuestos o razones cuya expresión sostiene la legitimidad y oportunidad de la decisión de la Administración; constituye además un medio de prueba de la intencionalidad administrativa y una pauta para la interpretación del acto, por lo que cualquier anomalía que se aduzca en este sentido necesariamente debe confrontarse con la expresión del mismo y con la realidad jurídica y fáctica de su expedición.

[… (Subrayado fuera del texto).

Así mismo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha determinado algunos presupuestos para que el cargo de nulidad por falsa motivación prospere, así:

[…]

La Sala ha precisado que para que prospere la nulidad de un acto administrativo por falsa motivación, debe demostrarse la ocurrencia de alguno de los siguientes supuesto:

Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa.

Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.  

[…

De conformidad a las providencias en precedencia, la falsa motivación es una de las causales para declarar la nulidad de los actos administrativos, consistente en que los supuestos fácticos desarrollados en la decisión, bien por error, razones engañosas, simuladas o porque a los hechos se les da un alcance que no tienen, se apartan o divergen de la realidad.

La sala advierte que la motivación elevada por la entidad accionada para efectos proferir la resolución 153 del 2 de abril del 2012 mediante la cual declaró el siniestro del contrato de suministro aludido es la que se relaciona a continuación:

[…]

Que el amparo a la calidad del bien o del servicio cubre a las Entidades Estatales contratantes, contra el incumplimiento de las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el contrato del bien o del servicio contratado. En el caso en particular se dio el siniestro con relación a este amparo, en razón a que el contratista, no cumplió de manera total las obligaciones contractuales, toda vez que incumplió con las especificaciones y requisitos mínimos fijados en el servicio contratado, por lo cual la pérdida por la ocurrencia de este siniestro, y citado amparo es estimado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá E.A.A.A.Z. E.S.P., en ($34.800.000,oo m/c)

[…]

Así las cosas, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá declaró el siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 bajo el argumento que había acaecido un incumplimiento en la calidad del servicio, dado que el software SOLIN había estado presentando fallas en módulos como el presupuesto, la nómina y el cargue para los reportes a las entidades de control, etc.

Además en el trámite del siniestro en alusión, la entidad demandada encabezada por el Gerente Luis Jairo Galeano Pedraza, manifestó en diferentes oportunidades, en especial la audiencia realizada el 27 de enero del 2012, su preocupación en el sentido que los problemas del software SOLIN estaban impidiendo la claridad y el ajuste de cuentas, así como la entrega de informes a los entes de control.

En este punto advierte la sala que de acuerdo a las copias obrantes en el expediente de los mensajes por conducto de correo electrónico que enviaban entre sí funcionarios de la entidad demandada e ingenieros de la parte actora, se venían presentado problemas con el sistema SOLIN antes de que se efectuara el cambio de gerente dentro de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, para el efecto se transcriben algunos apartes que para la sala son relevantes:

De: LUIS MIGUEL GONZALEZ REYES lgonzalez@eaaaz.com.co

Fecha: 4 de octubre de 2011 14:28

Asunto: error en grabación de documentos

Para: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Apreciado Doctor:

La presente tiene como fin comunicarle, que el módulo de presupuesto no esta (sic) trabajando bn ya que este presenta un problema guardando los documentos, más exactamente en las ORP, es de resaltar que el tema venía funcionando perfectamente.

[…]

Mensaje reenviado

Para: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Fecha: 3 de octubre de 2011 10:46

Asunto: Problemas modulo presupuesto

Para: Julian Molano julianmolano@hotmail.com, Yesid Vargas yecidvargas@hotmail.com, Yesid Vargas yecidvargas@gmail.com, H Triviño htrivino@eaaaz.com.co

Julián le envío problema módulo de presupuesto para los fines pertinentes gracias

Mensaje reenviado

Para: LUIS MIGUEL GONZALEZ REYES lgonzalez@eaaaz.com.co

Fecha: 3 de octubre de 2011 10:44

Asunto: Problemas modulo presupuesto

Para: egutierrez@eaaaz.com.co

Apreciado Doctor:

La presente tiene como fin comunicarle que tengo problemas en el sistema, ya que cuando estoy realizando un decremento a el registro presupuestal este me genera un error y dice NO EXISTE OPERACIÓN DE ORIGEN, siendo que el registro presupuestal trae los valores correctores para la liberación como lo demuestra el documento adjunto.

En espera de una pronta solución a este inconveniente.

[…]

Mensaje reenviado

Para: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Fecha: 4 de octubre de 2011 10:46

Asunto: Problemas registro presupuestal

Para: Julian Molano julianmolano@hotmail.com

Julián me colabora con este problema en presupuesto GRACIAS

Mensaje reenviado

Para: LUIS MIGUEL GONZALEZ REYES lgonzalez@eaaaz.com.co

Fecha: 4 de octubre de 2011 10:44

Asunto: Problemas registro presupuestal

Para: egutierrez@eaaaz.com.co

Apreciado Doctor Buenos Días:

La siguiente tiene como fin comunicarle que, tengo un inconveniente con el registro presupuestal Nº 396 este tiene un valor de $3.000.000 se a cancelado una factura por $1.800.000 quedando un valor por ejecutar de $1.720.000, cuando llamo el registro solo me trae $697.327, cuando hago el seguimiento del documento me doy cuenta que este se encuentra ligado con una nómina de la E.A.A.A.Z. E.S.P., es de resaltar que es importante cerrar el mes de agosto lo mas pronto posible para la respectiva entrega de informes a los entes de control.

En espera de una solución oportuna y eficiente.

Sin otro particular

LUIS MIGUEL GONZALEZ REYES

[…]

Mensaje reenviado

De: CARMEN AMPARO ACUNA GOMEZ cacuna@eaaaz.com.co

Fecha: 3 de octubre de 2011 08:07

Asunto: Vacaciones

Para: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Cc: J Bustos jbustos@eaaaz.com.co

LE INFORMO QUE EL DIA DE HOY 3 DE OCTUBRE DE 2011, EL MODULO DE VACACIONES NO ESTA FUNCIONANDO Y 3 PERSONAS SALEN YA HOY A DISFRUTAR SUS VACACIONES SE SOLICITO ARREGLAR ESTE MODULO DESDE LA SEMANA PASADA

GRACIAS

AMPARO ACUÑA

From: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ

Sent: Monday, october 03, 2011 8:11

To: Julian Molano; Yecid Vargas

Subject: Fwd: Vacaciones

Julian buenos días para solicitar muy cordialmente la verificación de los funcionarios que salen a vacaciones ya que sale un error y no genera el pago GRACIAS

Mensaje reenviado

De: Julian Molano julianmolano@hotmail.com

Fecha: 3 de octubre de 2011 9:08

Asunto: Re: Fwd: Vacaciones

Para: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Si esta (sic) saliendo un error el cual tengo planeado trabajar con el área de desarrollo y en esta semana estoy entregando la solución.

From: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ

Sent: Monday, october 03, 2011 9:11 AM

To: CARMEN AMPARO ACUNA GOMEZ; Julian Molano; Yecid Vargas; Yecid Vargas; J Bustos

Subject: Vacaciones

Amparito le envió respuesta SOLIN, Julian para cuando estaría la verificación de este error.

3 de octubre de 2011 9:17, Julián Molano julianmolano@hotmail.com escribió:

Lamentablemente quería hablar primero hoy aquí con pedro (sic) para llevarme un exe ya corregido pero al man (sic) lo incapacitaron por 2 días.

3 de octubre de 2011 9:21, EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co escribió:

Le recomiendo ese tema ya que ud sabe que la gente se va a vacaciones y esperan les consignen, antes que se vayan a hablar con la gerente ya que es gente afiliada al sindicato y se van a hablar directamente con ella. GRACIAS

Mensaje reenviado

De: EDISON GUTIERREZ VELASQUEZ egutierrez@eaaaz.com.co

Fecha: 3 de octubre de 2011 9:24

Asunto: Vacaciones

Para: Julian Molano julianmolano@hotmail.com

GRACIAS Julian ya le reenvié el mail a Rocio haber (sic) si ya realizaron las verificaciones con almacén y por favor me confirma si viene o cuando. Además es para ver si me verifica la contabilización de unos paquetes de comercial que no los deja GRACIAS

[…]

Date: Tue, 8 nov 2011 16:30:35 -0500

From: egutierrez@eaaaz.com.co

To: yecid Vargas@hotmail.com; yecidvargas@hotmail.gmail.com

Subject: contabilidad

Yecid colabóreme con el tema ya que se torna tedioso que cada ocho días se esté informando a la gerente que no se avanza en el tema y que no se ha podido sacar un informe positivo con la información suministrada en contabilidad, por favor prográmeme la visita para resolver dudas y que la información entregada por ustedes el día viernes sea aclarada puesto que los consultores estuvieron efectivamente hasta las siete de la noche pero no hoy al revisarla no le cuadra a la contadora agradezco su colaboración GRACIAS.

ATT.

Edinson Gutiérrez Velásquez

Técnico de Soporte Informático

E.A.A.A.Z. E.S.P.

5953888 ext 112 (Subrayado fuera del texto)

En este punto es preciso recordar que la gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá a la que se hace referencia en los correos aludidos es Nydia Yolima Corredor Hernández, quien suscribió el contrato Ger. No. 001 del 28 de enero con Sistemas Integrales Ltda. fue reemplazada por Luis Jairo Galeano Pedraza. En ese orden de ideas, se observa que las fallas en el sistema SOLIN no fueron generadas durante la estadía del último gerente, sino que se estaban dando antes de la salida de Corredor Hernández.

En síntesis, los inconvenientes en el software se venían desarrollando antes de que Jairo Galeano Pedraza llegara a la dirección de la entidad demandada, situación que además trajo inconvenientes para efectuar labores tan importantes como el pago a tiempo de las vacaciones de empleados y la no entrega de informes a los entes de control gracias a las fallas en el módulo presupuestal y de contabilidad.

De acuerdo al material probatorio obrante en el plenario se acreditó que los motivos que llevaron a la declaratoria del siniestro fueron las fallas de las cuales adolecía el sistema Solin y que se reflejaron en inconvenientes y problemas en la contabilidad de la entidad accionada, además de la grave imposibilidad de rendir los respectivos informes a los entes de control, situación de urgencia que pese a los reiterados pedimentos de ayuda y solución definitiva de aquellos que se hicieron por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá a Sistemas Integrales los últimos no pudieron subsanar.

En conclusión, la decisión de declarar el siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 se debió a las fallas presentadas en el software Solin que generaron problemas tan graves para la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá como la no entrega de los informes a las entidades de control, motivo por el cual el cargo por falsa motivación no prosperará.

De la violación al debido proceso

Como se vio en el acápite de hechos probados de la presente providencia, entre el 1 de agosto del 2011 y el 13 de enero del 2012 ocurrieron distintos inconvenientes con el sistema Solin, de los cuales, pese al acompañamiento de Sistemas Integrales Ltda, no se daba solución definitiva, así mismo que mediante oficio del 26 de enero del 2012 la Jefe de Presupuesto y Contabilidad de la EAAAZ ESP puso en conocimiento del Gerente Luis Jairo Galeano Pedraza distintas fallas en dicho software.

En razón de lo anterior, la Junta directiva de la EAAAZ ESP celebró sesión ordinaria el 25 de enero del 2012, en la cual se hicieron diferentes propuestas a efectos de subsanar el problema atinente al funcionamiento del software Solin, tales como contratar una auditoría externa que emitiera un concepto técnico sobre el mismo y en caso de ser necesario hacer efectiva la póliza única de garantía No. 18-44-101013380.

El 27 de enero del 2012, se efectuó una reunión en la gerencia de la EAAAZ ESP a la cual asistieron además de funcionarios de aquella empresa, representantes de Sistemas Integrales Ltda., en donde ambas partes pudieron exponer sus consideraciones respecto de los inconvenientes presentados con el software Solin.

Posteriormente, a través de oficio fechado el 22 de febrero del 2012 Luis Jairo Galeano Pedraza Gerente de la EAAAZ ESP comunicó al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. la apertura del trámite por incumplimiento del mencionado contrato. Además de ello fue realizada una autoría externa por Cosistel Ltda., que verificó las fallas de las que adolecía el software Solin, frente a lo cual el representante legal de Sistemas Integrales Ltda. se pronunció el 29 de febrero del 2012.

A través de oficio fechado el 1 de marzo del 2012, el Gerente de la aludida empresa amplió el término para que la parte accionante ampliara sus alegatos, dentro del cual Sistemas Integrales Ltda. adicionó los argumentos inicialmente expuestos.

En la audiencia llevada a cabo el 29 de marzo del 2012, nuevamente la EAAAZ ESP dio la oportunidad al representante legal de Sistemas Integrales Ltda. para que se pronunciara sobre los fallos presentados en el software Solin. Después del trámite en precedencia, el 2 de abril del 2012, el Gerente de la EAAAZ ESP profirió la resolución No. 153 por la cual declaró el siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010, la cual fue notificada mediante edicto fijado el 17 de abril del 2012 y desfijado el 19 de abril del 2012 y respecto de la cual la parte actora presentó recurso de reposición que fue confirmado mediante la resolución No. 180 del 2 de abril del 2012.

De acuerdo a lo anterior, durante el trámite de declaratoria del siniestro y las audiencias realizadas la parte demandante tuvo la oportunidad de participar y exponer sus argumentos, como se hizo relación en acápites precedentes, pues incluso pudo presentar sus consideraciones por escrito, fue notificada debidamente de cada una de las decisiones y procedimientos realizados en virtud de dicha resolución y finalmente interpuso los recursos de ley contra la determinación tomada por la entidad accionada.

Si bien la declaratoria de siniestro por incumplimiento se hizo de forma ágil dadas las fallas que se estaban presentando frente a la generación de informes a los entes de control, se respetó el debido proceso que le asistía a la parte actora, ya que fue escuchada en audiencias y en los traslados, incluso tuvo la oportunidad de demostrar que el software Solin no presentaba inconvenientes, sin embargo, no lo hizo.

En pocas palabras, en el curso de la declaración del siniestro del contrato de suministro Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá dio cumplimiento al debido proceso de Sistemas Integrales Ltda., pues garantizó su participación en todas las etapas y audiencias realizadas dentro de dicho trámite.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la solicitud, decreto y práctica del interrogatorio de parte del Gerente de la EAAAZ ESP la sala recuerda que la parte demandante la requirió de la siguiente forma en el libelo de la demand:

INTERROGATORIO DE PARTE

Sirva señor juez decretar y fijar fecha y hora para el interrogatorio de parte del señor representante legal de la demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ZIPAQUIRA E.S.P. “EAAAZ”.

La prueba en mención fue decretada en la audiencia del 5 de febrero del 2015, celebrada por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Zipaquirá, así:

INTERROGATORIO DE PARTE: Se decreta el interrogatorio de parte del Representante legal de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Zipaquirá, señor LUIS JAIRO GALEANO, conforme lo solicita la parte demandante.

En la diligencia de pruebas llevada a cabo el 26 de marzo del 2015, en presencia del apoderado de Sistemas Integrales Ltda. Luis Jairo Galeano Pedraza adjuntó escrito mediante el cual informaba que ya no fungía como Gerente de la EAAAZ ESP, sin embargo, su declaración (interrogatorio de parte) fue recepcionada y la parte accionante realizó las preguntas e interrogantes al mismo sin poner de presente al a quo de tal situación

En este punto cabe recordar que el artículo 195 del Código General del Proceso señala sobre las declaraciones de representantes legales de entidades públicas:

Artículo 195. Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas.

Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud. El juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv). (Subrayado fuera del texto)

De acuerdo a lo anterior, los representantes de las entidades públicas no pueden declarar en interrogatorios de partes ni testimonios, pues su confesión no es válida, sin embargo, puede pedirse que aquellos mientras ostentan dicha calidad presenten un informe por escrito en el cual expongan lo que les consta sobre los hechos objeto de la litis.

Si bien en el presente caso se recepcionó el interrogatorio de parte de Luis Jairo Galeano, quien para la época en que se realizó la audiencia no se desempeñaba como Gerente de la EAAAZ ESP, dicha situación aun siendo advertida por la parte actora en la audiencia no fue puesta en consideración del juez al momento de la realización de su declaración, comportamiento procesal que subsanó esa irregularidad y por tanto no puede alegar en la segunda instancia un acto que se llevó a cabo por su propia desidia.

En razón de lo anterior, la sala hace un llamado de atención a las partes para que actúen con lealtad procesal y no pretendan beneficiarse de sus propias omisiones dentro del proceso.

Por otra parte, en lo que respecta a la valoración efectuada por el a quo de la auditoría presentada por Cosistel Ltda. dentro del trámite del siniestro ya referido, la sala no observa ninguna vulneración al debido proceso puesto que dicha prueba fue aportada al proceso sin que fuera objetada, además del estudio detenido de la misma se observa que aquella resalta varios errores en el software Solin que los funcionarios de la EAAAZ ESP habían referido con anterioridad y en diferentes ocasiones, situación que permite entrever que dicho medio probatorio junto con los demás obrantes en el plenario permiten demostrar que en efecto, el sistema Solin estaba presentando inconvenientes en diferentes módulos, en especial con la generación de reportes a los entes de control, circunstancia que ocasionó que la entidad demandada tomara la decisión de resolver el siniestro del contrato Ger No. 001 del 28 de enero del 2010.

Así mismo, la sala considera que contrario a lo expuesto por el recurrente, el análisis probatorio efectuado por el juez de primera instancia se hizo teniendo en cuenta todos y cada uno de los elementos probatorios obrantes en el proceso y en aplicación de la sana crítica, pues como se concluye ahora la parte accionada acreditó que se estaban presentando fallas técnicas en la generación de los módulos de presupuesto, contabilidad, etc. y que la decisión de declaratoria del siniestro del contrato Ger. No. 001 del 28 de enero del 2010 se debió a esa situación, además con respeto del debido proceso que a Sistemas Integrales Ltda. asistía.

La sala precisa que de los hechos probados en el proceso no se desprende que la accionada hubiera declarado el siniestro a fin de favorecer a la competencia de Sistemas Integrales Ltda., situación que también impide la declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas.

CONCLUSIÓN

Para la sala, debe confirmarse el fallo impugnado en la medida que contrario a lo sostenido por el recurrente, no demostró la falsa motivación y la falta al debido proceso respecto de las resoluciones tachadas de ilegales, es decir, deben negarse las pretensiones de la demanda.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Habrá lugar a condenar en costas en segunda instancia a la parte accionante, en su calidad de recurrente por cuanto su recurso no prosperó, de conformidad a los artículos 188 del CPAC , en concordancia con el artículo 365 del CG 

.

Respecto de las agencias en derecho, que fueron reguladas mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 200

, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, determinando que en los procesos administrativos de segunda instancia con cuantía, corresponden hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.

Teniendo en cuenta que el reconocimiento de las agencias en derecho es de carácter objetivo, la sala reconocerá por este concepto, en segunda instancia, en a favor de la parte accionada y contra la parte actora el 2% de la suma equivalente al total de las pretensiones solicitadas en la demanda, la cual será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de junio del 2015, proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá, de conformidad a lo expuesto en la presente providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, incluyendo como agencias en derecho en esta instancia el 2% de la suma equivalente al total de las pretensiones solicitadas en la demanda, que serán liquidados de forma concentrada por la secretaría del Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Zipaquirá en los términos del artículo 366 del Código General del Proces 

.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones secretariales de rigor, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Proyecto discutido y aprobado en sala según Acta No. 22 del 27 de julio del 2016

HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN

Magistrado

LEONARDO TORRES CALDERÓN        CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA

           Magistrado                                                         Magistrado