ACUERDO 3 DE 2019
(febrero 18)
Diario Oficial No. 50.872 de 19 de febrero 2019
AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS
Por el cual se realizan modificaciones al Acuerdo número 002 de 2017, que sustituyó el Acuerdo número 004 de 2012 y sus modificaciones o adiciones posteriores, sobre criterios de administración y asignación de Áreas para Exploración y Explotación de los Hidrocarburos propiedad de la Nación, expidió el Reglamento de Contratación correspondiente, y fijó reglas para la gestión y el seguimiento de los respectivos Contratos.
EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS (ANH),
en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 4 y 7 del artículo 8o del Decreto-ley 4137 de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 somete los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a su comercialización y a las demás actividades industriales y comerciales de las entidades competentes en esas materias a la legislación especial aplicable a los mismos, al tiempo que asigna a tales entidades la responsabilidad de determinar en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que han de pactarse, y las cuantías y los trámites a los que deben sujetarse esos contratos, con observancia del deber de selección objetiva y de los principios de transparencia, economía y responsabilidad;
Que mediante Decreto-ley 4137 de 2011 se modificó la naturaleza jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), y se complementó su objetivo, que comprende la administración integral de las reservas y recursos de hidrocarburos propiedad de la Nación; la promoción y el aprovechamiento óptimo y sostenible de los mismos, así como la contribución a la seguridad energética del país;
Que conforme a dicho decreto-ley, corresponde al Consejo Directivo definir los criterios de administración y asignación de las áreas; aprobar los modelos de contratos para su exploración y explotación, al tiempo que establecer las reglas y criterios de gestión y seguimiento de los mismos;
Que, en ejercicio de las citadas atribuciones asignadas al Consejo Directivo, con fecha 18 de mayo de 2017 se expidió el Acuerdo número 002, que sustituyó el Acuerdo número 004 de 2012 y sus modificaciones o adiciones posteriores, en materia de criterios de administración y asignación de Áreas para Exploración y Explotación de los Hidrocarburos propiedad de la Nación; se adoptó el Reglamento de Contratación correspondiente, y se fijaron reglas para la gestión y el seguimiento de los respectivos Contratos;
Que la aplicación de este nuevo Reglamento ha puesto de presente la necesidad de modificar algunas disposiciones con el fin de precisar su alcance y ajustar su texto, por las razones que se exponen respecto de cada una en la parte resolutiva;
Que, con sujeción a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8o, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el proyecto del presente Acuerdo se publicó en la página electrónica de la ANH por término de dos (2) días, entre el 4 y el 7 de febrero de 2019 con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas de los interesados, las cuales fueron examinadas y respondidas en forma motivada, al tiempo que se introdujeron en aquel los ajustes que la Entidad estimó pertinentes;
Que de acuerdo a lo expuesto en el Decreto 2897 de 2010, existe el deber de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre los proyectos de actos administrativos que puedan tener incidencia de la Regulación sobre la libre competencia económica de los mercados, por lo anterior, teniendo en cuenta el preciso alcance de las modificaciones al Acuerdo 002 de 2017 que se introducen en el presente Acuerdo, y que ninguno de los temas aquí abordados fue objeto de observación por la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia, se considera que el presente Acuerdo no afecta la libre competencia económica de los mercados y, por tanto, no debe ser remitido a la Superintendencia de Industria y Comercio, teniendo en cuenta lo siguiente:
Que de conformidad a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la expresión “proyectos específicos de regulación” hace referencia al sentido específico de regulación económicasocial, que se trataría de propuestas de actos administrativos generales y abstractos o de reglamentos dirigidos a fijar o ajustar ex ante, las reglas de juego de una actividad determinada de un sector económico particular para garantizar el derecho a la competencia y proteger un interés general específico de un sector calificado como servicio público;
Que la expresión “proyectos específicos de regulación” se determina a la luz del sentido general del término regulación, debe concluirse que dichos proyectos hacen referencia a la propuesta de norma jurídica que busca expedir la autoridad administrativa, sin que se limite o restrinja únicamente a la regulación económica-social;
Que una aproximación al concepto de regulación propuesta por la doctrina es aquella que la entiende como una forma de intervención del Estado en la economía, postura que también ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana. En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado”, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios;
Que en línea con lo anterior, se ha indicado que la regulación del Estado es necesaria para: i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas, y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros;
Que el término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos, implica, no sólo la promulgación de normas jurídicas de contenido general y abstracto, sino también la utilización de otros instrumentos tales como la expedición de actos administrativos de carácter particular, el reconocimiento de incentivos económicos, la inversión de recursos, la entrega de información, el otorgamiento de autorizaciones o permisos, la vigilancia de la actividad, la imposición de sanciones administrativas y la definición de tarifas, entre otras medidas”;
Que como se dijo, en el presente caso las modificaciones que se introducen al Acuerdo 002 de 2017 de la ANH constituyen ajustes para facilitar el entendimiento y aplicación práctica de las reglas inicialmente adoptadas por el citado Acuerdo 002, que no implican el otorgamiento de derechos, sanciones o permisos especiales que denoten una afectación o restricciones a la libre competencia de los mercados, no se refiere a temas de verificación de capacidades, ni de los procesos competitivos para la selección de contratistas, ni se refiere a los aspectos sobre los cuales llamó la atención la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto de Abogacía de la Competencia radicado bajo el No. SIC No. 17-008112-5-0 del 31 de marzo de 2017, que precedió la expedición del Acuerdo 002 de 2017;
Que, en sesión del 1 de febrero de 2019, según consta en Acta número 2 de 2019, el Consejo Directivo de la ANH aprobó los ajustes que se introducen al Acuerdo 002 de 2017;
Con fundamento en lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1o. Se modifica el artículo 30 del Acuerdo 002 de 2017, el cual quedará así:
“Artículo 30. Generalidades. En cumplimiento de Contratos de Evaluación Técnica (TEA), de Exploración y Producción, E&P, y Especiales, los Contratistas asumen la obligación de desarrollar determinadas actividades de Exploración en el curso del Período correspondiente, para cuyo efecto se comprometen a realizar las inversiones que demande su cumplida y oportuna ejecución.
Ese conjunto de actividades se denomina Programa Exploratorio; comprende tanto el Mínimo exigido por la ANH, como el Adicional o complementario ofrecido en desarrollo de Procedimientos de Selección en Competencia o de Asignación Directa.
Igual compromiso asume el Contratista, en el evento de convenir Programas Exploratorios Posteriores, para cuya ejecución, ha de pactarse un término preciso, no superior a dos (2) Años. En este evento, el Contratista debe ofrecer a la ANH y comprometerse a ejecutar las actividades que integren el Programa Exploratorio Posterior, incluida la mínima exigida en el correspondiente Contrato. De no desarrollarlas, debe pagar a la Entidad el monto equivalente a las Actividades no ejecutadas o Remanentes de dicho Programa, valoradas de acuerdo con los puntajes contenidos en la Tabla del Artículo 33.
Toda la información obtenida por el Contratista en ejecución de los Programas de Evaluación, Exploratorio y Exploratorio Posterior debe ser entregada a la ANH como parte contratante, que debe definir el sitio de recepción para efectos de almacenamiento y custodia”.
ARTÍCULO 2o. Con el propósito de aclarar el momento a partir del cual es posible renunciar al Contrato, el Artículo 48.8 del Acuerdo 002 de 2017, se modifica así:
“48.8 Renuncia: Durante el Período de Evaluación Técnica para los contratos de Evaluación Técnica (TEA), y en cualquiera de las Fases del Periodo de Exploración o del Programa Exploratorio Posterior, para los Contratos de Exploración y Producción – E&P- el Contratista tiene potestad para renunciar al negocio jurídico, siempre que haya dado cumplimiento satisfactorio a las obligaciones y compromisos de su resorte, incluida la ejecución de las actividades inherentes al Programa Mínimo de la Fase de que se trate, y por lo menos al cincuenta por ciento (50%) de las que integran el Programa Adicional.
No obstante, una vez iniciados, los Pozos Estratigráficos, Exploratorios o de Desarrollo deben ejecutarse integralmente, salvo lo previsto en el artículo 34. De lo contrario, procede el reconocimiento y pago del monto total del pozo correspondiente, valorado conforme al artículo 33.
De no encontrarse al día en el cumplimiento de las obligaciones, y para aceptar la renuncia, el Contratista asume el deber de pagar a la ANH el monto equivalente a las Actividades no ejecutadas o Remanentes del Programa Exploratorio Mínimo y al porcentaje no ejecutado de las que componen el Programa Adicional de la Fase correspondiente, incluidos los pozos completos, valoradas de acuerdo con los puntajes de la Tabla del artículo 33, salvo que opte por destinar estos recursos al desarrollo de actividades de Exploración en otros Contratos entre las Partes o en Áreas Libres o Reservadas de interés de la ANH, caso en el cual toda la información recabada pasará a ser propiedad exclusiva de esta última, independientemente del sitio que se disponga para su recepción y almacenamiento.
La realización de Actividades Exploratorias en Áreas Libres o Reservadas de Interés de la ANH habilita al Contratista para participar en el Proceso de Asignación de Áreas, en los términos previstos para el primer oferente en los Procesos Competitivos Permanentes, a que hace referencia el artículo 38.1 del presente Acuerdo.
Para el efecto, junto con la comunicación de renuncia, se debe presentar solicitud escrita de autorización, debidamente motivada.
De aceptarla, las dos (2) Partes han de acordar el Programa Exploratorio por desarrollar y el plazo de ejecución correspondiente, al tiempo que suscribir los negocios jurídicos adicionales a que haya lugar.
ARTÍCULO 3o. Se adiciona el siguiente parágrafo al artículo 13.3 del Acuerdo 002 de 2017:
“Excepción: No obstante lo dispuesto en el presente artículo, los Interesados, Proponentes y Contratistas cuya casa Matriz o Controlante figure en la última publicación de “The Energy Intelligence Top 100: Ranking the World' s Top Oil Companies” de la firma “Energy Intelligence”, como empresas de tipo integrado o “Upstream”, o de la última publicación de “The Platts Top 250 Global Energy Company Rankings” de “S&P Global Platts” en las categorías: “Oil & Gas Exploration and Production”, o “Integrated Oil & Gas”, en sustitución de la garantía de deudor solidario, deberán aportar una certificación expedida por su Casa Matriz o por su Controlante en la que conste que cuenta con una o varias pólizas de seguros distintas a las demás exigidas en el Contrato, de acuerdo con las mejores prácticas de la industria, expedida por una aseguradora que tenga una calificación crediticia de grado de inversión, otorgada por Standard & Poor's, Moody's, Fitch Ratings, AM Best o Weiss Ratings.
Dentro de los 30 días siguientes a la Fecha Efectiva del respectivo Contrato, se deberá aportar la constancia de la existencia de los correspondientes seguros y sus coberturas, expedida por la aseguradora, en donde conste que los riesgos emanados de las operaciones de la compañía en Colombia se encuentren cubiertos”.
ARTÍCULO 4o. VIGENCIA: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 18 de febrero de 2019.
La Presidente del Consejo Directivo,
María Fernanda Suárez Londoño,
Ministra de Minas y Energía.
La Secretaria del Consejo,
Lucía Margarita Soriano Espinel,
Gerente de Asuntos Legales y Contratación (E).
