ACUERDO 6 DE 2019
(octubre 9)
Diario Oficial No. 51.101 de 9 de octubre 2019
AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS
Por el cual se modifica el Acuerdo 02 de 2017, que sustituyó el Acuerdo número 04 de 2012 sobre criterios de administración y asignación de Áreas para Exploración y Explotación de los Hidrocarburos propiedad de la nación, y sus modificaciones o adiciones posteriores; se expide el Reglamento de Contratación correspondiente, y se fijan reglas para la gestión y el seguimiento de los respectivos Contratos.
EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS (ANH),
en ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las que le confieren el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y los numerales 4 y 7 del artículo 8o del Decreto Ley 4137 de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 somete a los contratos de exploración y explotación de recursos naturales no renovables, así como los concernientes a su comercialización y a las demás actividades industriales y comerciales de las entidades competentes en estas materias, a la legislación especial aplicable a los mismos, al tiempo que asigna a tales entidades la responsabilidad de determinar en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que han de pactarse, y las cuantías y los trámites a los que deben sujetarse esos contratos, con observancia del deber de selección objetiva y de los principios de transparencia, economía y responsabilidad.
Que el artículo 2o del Decreto 714 de 2012, en consonancia con lo dispuesto en el Decreto Ley 4137 de 2011, señala como objetivo de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), la administración integral de las reservas y recursos hidrocarburíferos de propiedad de la nación, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos y contribuir a la seguridad energética nacional.
Que de conformidad con el artículo 3o del Decreto 714 de 2012, corresponde a la ANH “2. Diseñar, evaluar y promover la inversión en las actividades de exploración y explotación de los recursos hidrocarburíferos, de acuerdo con las mejores prácticas internacionales. 3. Diseñar, promover, negociar, celebrar y administrar los contratos y convenios de exploración y explotación de hidrocarburos de propiedad de la nación, (...). [y] 4. Asignar las áreas para exploración y/o explotación con sujeción a las modalidades y tipos de contratación que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), adopte para tal fin; (...)”, entre otros.
Que en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, el numeral 4 del artículo 7o del Decreto 714 de 2012 y previo Concepto de Abogacía de la Competencia, emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio con radicado No. 17-008112-5-0 de 31 de marzo de 2017, el cual fue acogido íntegramente, el Consejo Directivo de la ANH expidió el Acuerdo 02 de 2017, que sustituyó el Acuerdo 04 de 2012 y sus modificatorios, “por el cual se establecen criterios de administración y asignación de áreas para exploración y explotación de los hidrocarburos propiedad de la nación; se expide el Reglamento de Contratación correspondiente, y se fijan reglas para la gestión y el seguimiento de los respectivos contratos”.
Que el artículo 36 del Acuerdo número 2 de 2017, consagra el Procedimiento Competitivo Permanente como una de las modalidades de selección de contratistas para el desarrollo de actividades de Exploración y Explotación de Hidrocarburos. Modalidad de selección que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38, numeral 38.1 del mismo Acuerdo, debe atender a las siguientes características generales:
“Procedimiento Competitivo Permanente: Puede llevarse a cabo convocatoria pública permanente para participar en Procedimiento de esta naturaleza y presentar propuesta destinada a la asignación de cualquiera o cualesquiera de las áreas seleccionadas para el efecto y a la adjudicación de Contrato o Contratos para su Evaluación Técnica o Exploración y Explotación, respecto de los cuales los Términos de Referencia dispongan que cualquier persona jurídica o conjunto de personas jurídicas que solicite habilitación o la haya obtenido con su inscripción en el Registro, formule propuesta para el área o áreas de su interés, sometida a aquellos.
Recibida cualquier Propuesta de esta naturaleza, la ANH publica esta circunstancia y la razón social o la denominación de quien o quienes la presentaron. A partir de tal publicación debe invitar públicamente a todos los demás interesados en tales Áreas y Contratos, que reúnan los requisitos de Capacidad para el efecto y dispongan de o soliciten Habilitación, a competir por su asignación v adjudicación, mediante la formulación de Propuesta dentro del plazo determinado, ajustada a los mismos Términos de Referencia.
La asignación de las Áreas y la adjudicación de los Contratos debe tener lugar en desarrollo del respectivo Procedimiento y previo examen, evaluación y calificación de las Propuestas recibidas, con sujeción a dichos Términos de Referencia, en los que se dispondrá que quien o quienes presentaron la Propuesta inicial, tengan opción de mejorar las recibidas posteriormente, siempre con estricto respeto por los principios establecidos en el artículo 3o de este Reglamento. (...)”.
(Subrayas y negrilla fuera de texto).
Que mediante el Acuerdo número 02 del 4 de febrero de 2019, el Consejo Directivo de la ANH aprobó el Proyecto de Términos de Referencia del Proceso Permanente de Asignación de Áreas (PPAA), incluidos los Proyectos de Modelo de Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos, E&P - Continental y Costa Afuera y sus anexos, y autorizó al Presidente de la Entidad para dirigir el proceso en todas sus etapas, con sujeción, entre otros, a los siguientes lineamientos:
“(...) (iii) Habilitación previa para formulación de Solicitudes de Incorporación de Áreas, Propuestas y Contraofertas de contratación; (iv) solicitudes y trámite de Habilitación y de incorporación de Áreas de forma permanente; (...) y (vii) selección objetiva de mejor Propuesta Inicial, Contraoferta más Favorable y posibilidad de que el Proponente Inicial ejerza la opción de mejorar esta última, en desarrollo de un procedimiento con participación de pluralidad de oferentes en competencia”.
Que por medio de la Resolución número 78 de 22 de febrero de 2019, en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 9o numerales 1, 5, 9 y 23 del Decreto 714 de 2012, y en especial en lo previsto en el Acuerdo número 02 de 2019, el Presidente de la ANH aprobó los Términos de Referencia Definitivos del Proceso Permanente de Asignación de Áreas (PPAA) y las minutas definitivas de Contratos de Exploración y Producción de Hidrocarburos E&P, para Áreas Continental y Costa Afuera para dicho Proceso.
Que en ejercicio de la función asesora del Gobierno Nacional en materia de promoción y protección de competencia, a que refiere el numeral 1 del artículo 1o del Decreto 4886 de 2011, previo requerimiento del Ministerio de Minas y Energía con radicado número 19-100622-0, en relación con el Proceso Permanente de Asignación de Áreas implementado por la ANH, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió concepto mediante radicado número 19-100622-1-0 de 20 de mayo de 2019, recomendando:
“Modificar los Términos de Referencia a efectos de limitar la posibilidad de concurrencia de nuevos interesados que no se hayan habilitado previamente a la presentación de la oferta que finalmente llegue a ser considerada como Propuesta Inicial, a efectos de evitar que en el proceso de subasta en tres etapas existan asimetrías en la información tanto para quienes se habilitaron como para quien presentó la Propuesta Inicial.
Modificar los Términos de Referencia a efectos de limitar la posibilidad de que quienes se presentaron como proponentes individuales o plurales, solo puedan mejorar su oferta (contraoferta) bajo la estructura en la que se presentaron para la etapa de depósito de propuestas (etapa 1)”.
Que la posibilidad de habilitación y concurrencia de nuevos Participantes, con posterioridad a la Audiencia de Depósito de Propuestas de cada Ciclo del PPAA, fue consagrada en el Cronograma y en el segundo inciso del numeral 6.9 de los Términos de Referencia, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 8 del numeral 38.1 del artículo 38 del Acuerdo 02 de 2017, que expresamente señala que la ANH publicará la recepción de cualquier Propuesta destinada a la asignación de un Área, y la razón social o denominación de quien la presentó, e invitará públicamente a todos los demás interesados que reúnan los requisitos de Capacidad para el efecto “(...) y dispongan de o soliciten Habilitación”, a competir por su asignación y adjudicación, mediante la formulación de Contraoferta ajustada a los Términos de Referencia.
Que con fundamento en lo anterior, al analizar la primera de las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, se advierte la necesidad de modificar el artículo 38 del Acuerdo número 02 de 2017. Reglamento de Asignación de Áreas para Exploración y Explotación de Hidrocarburos, norma de rango superior en la que encuentran sustento y límite las reglas contenidas en los Términos de Referencia del Proceso Permanente de Asignación de Áreas, en aplicación del principio constitucional de legalidad al que deben ajustarse las actuaciones administrativas.
Que mediante la Adenda No. 02 de 13 de mayo de 2019, la ANH modificó, entre otros, el segundo inciso del numeral 8.1 de los Términos de Referencia del PPAA, estableciendo que quienes presentaron Propuesta por un Área y no obtuvieron la calidad de Proponente Inicial, pueden presentar Contraoferta únicamente bajo la misma estructura empleada para presentar Propuesta (Participante Individual o Participante Plural).
Que la modificación introducida por la ANH a los Términos de Referencia del PPAA, a que refiere el considerando anterior, está en consonancia con la segunda de las recomendaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, formulada con posterioridad a la citada Adenda, mediante Concepto número 19-100622-1-0 de 20 de mayo de 2019.
Que el entonces proyecto de Acuerdo con el objeto de modificar el artículo 38, numeral 38.1 del Acuerdo 02 de 2017, fue aprobado por el Consejo Directivo de la ANH en sesión celebrada el 25 de julio de 2019, órgano que autorizó su publicación para comentarios, observaciones y sugerencias, y posterior envío a la Superintendencia de Industria y Comercio, para los fines pertinentes.
Que de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 8o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el proyecto del presente Acuerdo se publicó en la página web de la ANH el 26 de julio de 2019, por el término de quince (15) días, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas de los interesados, las cuales fueron examinadas y respondidas en forma motivada, al tiempo que se introdujeron los ajustes que la Entidad estimó pertinentes.
Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7o de la Ley 1340 de 2009, reglamentada por el Decreto 2897 de 2010, mediante comunicación con radicado No. 20191400189811 Id: 423691 del 12 de agosto de 2019, la ANH solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio concepto de Abogacía de la Competencia respecto del “Proyecto de modificación del Acuerdo 02 de 2017”.
Que con comunicación con radicado No. 20191000330452 del 18 de septiembre de 2019, la Superintendencia de Industria y Comercio, emitió concepto de Abogacía de la Competencia, concluyendo lo siguiente: “Observa la Superintendencia que la ANH coge la recomendación propuesta por este Despacho en el citado concepto de función asesora y por ello, no presenta recomendaciones adicionales al Proyecto en cuestión”.
Que el Consejo Directivo de la ANH, en sesión extraordinaria no presencial del 7 de octubre de 2019, según consta en Acta número 12 de la misma fecha, acogió en su integridad las recomendaciones realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio en Comunicaciones número 19-100622-1-0 de 20 de mayo de 2019 y 20191000330452 del 18 de septiembre de 2019, y aprobó la modificación del Reglamento de Asignación y Contratación de Áreas para Exploración y Explotación de Hidrocarburos contenida en el presente Acuerdo.
Con fundamento en lo expuesto,
ACUERDA:
ARTÍCULO 1o. Modificar el acápite “Procedimiento Competitivo Permanente” del numeral 38.1 del artículo 38 del Acuerdo 2 de 2017, que quedará así:
“Procedimiento Competitivo Permanente: Puede llevarse a cabo convocatoria pública permanente para participar en Procedimiento de esta naturaleza y presentar Propuesta destinada a la asignación de cualquiera o cualesquiera de las Áreas seleccionadas para el efecto y a la adjudicación de Contrato o Contratos para su Evaluación Técnica o Exploración y Explotación, respecto de los cuales los Términos de Referencia dispongan que cualquier persona jurídica o conjunto de personas jurídicas que haya obtenido Habilitación, formule Propuesta para el Área o Áreas de su interés, sometida a aquellos.
Recibida cualquier Propuesta de esta naturaleza, la ANH publica esta circunstancia y la razón social o la denominación de quien o quienes la presentaron. A partir de tal publicación debe invitar públicamente a todos los demás interesados en tales Áreas y Contratos, que reúnan los requisitos de Capacidad para el efecto y dispongan de Habilitación, a competir por su asignación y adjudicación, mediante la formulación de Propuesta dentro del plazo determinado, ajustada a los mismos Términos de Referencia.
La asignación de las Áreas y la adjudicación de los Contratos debe tener lugar en desarrollo del respectivo Procedimiento y previo examen, evaluación y calificación de las Propuestas recibidas, con sujeción a dichos Términos de Referencia, en los que se dispondrá que quien o quienes presentaron Propuesta inicial, tengan opción de mejorar las recibidas posteriormente, siempre con estricto respeto por los principios establecidos en el artículo 3o de este Reglamento.
En estos casos, la Habilitación, la asignación del Área o Áreas y la adjudicación del o de los Contratos deben llevarse a cabo de acuerdo con el procedimiento previsto en los correspondientes Términos de Referencia, que comprenderán los hitos y cumplirán los requisitos a que se refiere el presente artículo.
El procedimiento de que se trate continuará con las Áreas no asignadas y con aquellas nuevas que la ANH incorpore durante su ejecución, sometidas a los mismos Términos de Referencia”.
ARTÍCULO 2o. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 9 de octubre de 2019.
El Presidente del Consejo Directivo,
Diego Mesa Puyo,
Viceministro de Energía.
La Secretaria del Consejo Directivo,
Mariela Hurtado Acevedo,
Secretaria.
