ACUERDO 59 DE 2011
(mayo 26)
Diario Oficial No. 48.109 de 23 de junio de 2011
CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR
Por el cual se toma un decisión en cuanto a la calificación de la gestión, eficiencia y rentabilidad de los operadores del Juego de Apuestas Permanentes en el período comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del 2010.
EL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR (CNJSA),
en uso de sus facultades legales, en especial las que le confiere el artículo 52 de la Ley 643 de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 50 de la Ley 643 de 2001 determina que los particulares que operen juegos de suerte y azar, entre otros, deben ser evaluados con fundamento en los indicadores de gestión y eficiencia que establezca el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social.
Que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 52 de la Ley 643 de 2001, al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar le corresponde calificar anualmente la gestión y eficiencia de las empresas operadoras de juegos de suerte y azar.
Que el Ministerio de la Protección Social, el 29 de diciembre de 2009, expidió la Resolución 5430, por medio de la cual estableció los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad que han de tenerse en cuenta para calificar la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance y determinó el procedimiento que debería surtirse para tal fin.
Que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante correo electrónico, puso a disposición del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar la información clasificada, para la aplicación de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de los operadores del juego de apuestas permanentes, mediante correo electrónico remitido a la Secretaria Técnica el del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar el pasado 28 de abril de 2011.
Que, revisada la información remitida por la Superintendencia Nacional de Salud, la misma aplica la Resolución 5430 de 2009, sin embargo, entra en posible contradicción con el periodo a calificar comprendido entre enero 21 al 16 de mayo de 2010, se encuentra regido por el Decreto-ley 130 de 2010, y el periodo comprendido entre julio 12 y diciembre 31 de 2010, se encuentra enmarcado dentro de la vigencia de la Ley 1393 de 2010, lo cual genera dificultades en el análisis de los resultados.
Que la información remitida por la Superintendencia Nacional de Salud al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para la aplicación de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de los operadores del juego de apuestas permanentes correspondientes al periodo comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del 2010 fue remitida por parte de la Secretaría Técnica del Consejo, en la misma forma, el día 29 de abril de 2011, a varios concedentes y al Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar – Feceazar, y a cada uno de las empresas concesionarias del juego de apuestas permanentes, con el fin de que estas verificaran y validaran dicha información y procedieran a remitir la consideraciones que tuvieran sobre esta.
Que, adicionalmente, la información remitida por parte de la Superintendencia Nacional de Salud fue complementada el 6 de mayo de 2011 mediante oficio radicado en el Ministerio de la Protección Social con el número 124182, en el cual se señaló: “Por lo anterior, la Delegada informa que no se tuvieron en cuenta los ajustes efectuados por algunos concesionarios, luego del correo electrónico remitido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar al Presidente de la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos de Azar – Fecezar, y que se han estado recibiendo por este mismo medio desde el pasado 2 de mayo dada la connotación extemporánea de los mismos”.
Que con los resultados obtenidos por el ejercicio anterior, procedió el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar a realizar una validación de la información, tomando la información suministrada por la Superintendencia Nacional de Salud y utilizando como muestra la información suministrada tanto por los concedentes como por los concesionarios más representativos a nivel nacional, concluyendo que a la información reportada para la calificación de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad de los operadores del juego de apuestas permanentes le faltaba ingresos por sumar e integridad de las cifras.
Que, adicional a lo anterior, en dicho ejercicio se pudo evidenciar que existen concesionarios que no reportaron la información sobre variables en ningún mes del año, lo que podría conducir a sanciones contractuales, si el contrato así lo hubiere establecido o a sanciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, previo debido proceso, pues la Resolución 5430 de 2009 no establece la forma como se regula la falta de reporte de información por parte de los concesionarios y los efectos que produciría dicha omisión sobre la calificación de los indicadores de gestión eficiencia y rentabilidad.
Que, en relación con el indicador de sistematización del reporte en línea y tiempo real, el cual, según lo establecido en la Resolución 5430 tiene en cuenta la variable PISO = Porcentaje de Ingresos de Juego Sistematizado en línea y tiempo real observado al finalizar el período evaluado definida como el “…porcentaje de ingresos de juego sistematizado en línea y tiempo real observado al finalizar el período evaluado…” que para el efecto sería el mes de diciembre del año 2010, la Superintendencia Nacional de Salud en la información remitida considera, no obstante, que para calcular el indicador se deben tener en cuenta ventas sistematizadas y en tiempo real de todo el periodo anual. Adicionalmente, varios concesionarios argumentan dificultad con el reporte que no es representativo en el cargue.
Que, adicionalmente y como ya se indicó, se produjo una múltiple normatividad en el año 2010 en relación con el monopolio de juegos de suerte y azar, específicamente en lo que tiene que ver con el juego de apuestas permanentes, expresado en situaciones jurídicas tales como:
a) Decreto 130 de 2010 (enero 21) “por el cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009”, el cual fue declarado inexequible mediante sentencia proferida por la Corte Constitucional C-332-10 del 12 de mayo de 2010, por lo que se puede concluir que la norma en mención tuvo vigencia desde el momento de su expedición y hasta el día que fue declarada inconstitucional, queriendo esto indicar que durante el tiempo de vigencia de la referida disposición, se modificaron los criterios de calificación de los indicadores, por las variables que se afectan con la expedición de la norma, dentro de los que se encuentra el de gastos y estudios de mercado. Aclarando que no afecta la relación contractual entre concedente y concesionario;
b) Decreto 1289 de 2010 (19 de abril) “por el cual se reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con la rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes o chance y se dictan otras disposiciones”, la citada norma eliminó los estudios de mercado que son base para la calificación de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad y no tuvo aplicación según lo argumentado por la Superintendencia Nacional de Salud, dado que los requisitos para ello no se cumplieron y no operó en la práctica por las debilidades de información que exige, tal como fue certificado en dos ocasiones igualmente por la entidad;
c) Ley 1393 de 2010 (julio 12) “por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones, que en su artículo 23 modifica el artículo 24 de la Ley 643 de 2001, en lo tiene que ver con la Rentabilidad mínima del juego de apuestas permanentes, que valga enunciar es uno de los insumos de información que requiere el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para realizar la calificación de los indicadores del juego de apuestas permanentes.
Que, por todo lo anterior, se le presentan al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar una serie de limitantes que le impide realizar una calificación fiable y objetiva, teniendo en cuenta el cambio legal con efecto en criterios y variables que deben ser tenidas en cuenta en cada una de las temporalidades ya expresadas, que por jerarquía jurídica –entre otras- afectan los términos previstos en la Resolución 5430 de 2009 y demás normas que regulan el proceso.
Que, en efecto, las variables normativas que afectan la calificación de los indicadores de gestión eficiencia y rentabilidad, obligarían al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar a realizar la calificación del año 2010 en varios periodos a saber: a) Periodo comprendido entre enero 1o al 20 con la normatividad anterior; b) Enero 21 a mayo 16 con las modificaciones del Decreto-ley 130; c) Periodo comprendido entre abril 12 y julio 11 Decreto 1289 que además coincide en su vigencia con parte del periodo b); d) Periodo comprendido entre julio 12 y diciembre, vigencia de la Ley 1393.
Que, para realizar la calificación del periodo comprendido hasta enero 20, no se tiene dificultad con la información reportada por la Superintendencia Nacional de Salud, por cuanto esta es confiable y acepta ser utilizada con el fin de correr las fórmulas de cada uno de los indicadores. Sin embargo el Decreto-ley 130 de 2010 “por el cual se dictan disposiciones del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en desarrollo del Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009” tuvo vida jurídica hasta la sentencia de la Corte Constitucional C-332-10 del 12 de mayo de 2010, Magistrado Ponente, doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, dicho decreto afectó desde enero 21 a mayo 16 de 2010. Lo anterior teniendo en cuenta que la mencionada norma modifica los criterios de calificación de los indicadores, por las variables que se afectan con la expedición de la norma, dentro de los que se encuentra el de gastos y afecta los estudios de mercado, al ordenar estudio nacional, que son base para la calificación de los indicadores del juego de apuestas permanentes. Aclarando que no afecta la relación contractual entre concedente y concesionario.
Que para realizar la calificación del periodo comprendido entre abril a julio de 2010, igualmente se presenta dificultad, por cuanto en este espacio, para el mes de abril y parte del mes de mayo se encontraba vigente el Decreto 130 de 2010 (21 de enero), adicional a lo anterior y para el mismo periodo se expidió el Decreto 1289 de 2010 (19 de abril), que tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 1393 de 2010 (12 de julio). Al igual que el Decreto 130 de 2010, el Decreto 1289 eliminó los estudios de mercado que son base para la calificación de los indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad y no tuvo aplicación según lo argumentado por la Superintendencia Nacional de Salud, dado que los requisitos para ello no se cumplieron y no operó en la práctica por las calidades de información que exige, tal como fue certificado en dos ocasiones igualmente por la mencionada entidad. Por lo anterior no se podría aplicar las condiciones establecidas para el primer trimestre del año, por cuanto se estaría actuando contrario a lo establecido en la normatividad vigente para este periodo.
Que para realizar la calificación del periodo comprendido entre julio a diciembre de 2010, este se debería realizarse según lo estatuido en el artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, el cual define cómo se debe calcular la rentabilidad mínima para los contratos de concesión del juego de apuestas permanentes, y para ello debe tomarse la información de las ventas realizadas durante los cuatro (4) años anteriores a la apertura del proceso licitatorio y la sumatoria de esos ingresos brutos en el año inmediatamente anterior a la apertura del proceso licitatorio, más un porcentaje de crecimiento año a año que será igual al Índice de Precios al Consumidor.
Que sobre dichos valores se recibió estimación de la Superintendencia Nacional de Salud que se trató de validar con los concedentes más representativos, encontrando en este ejercicio que existen diferencias en la información de ambas fuentes, para ilustrar el asunto, en el caso del contrato de concesión de apuestas permanentes de la ciudad de Bogotá la cifra reportada por la Superintendencia Nacional de Salud corresponde a la estimación de estudios de mercado realizados por ella y la del concedente es sustancialmente menor, alrededor de 24.000 millones de ventas por año, así:
| AÑO | Valor ventas brutas según Lotería de Bogotá | Valor ventas brutas según la Superintendencia | Diferencia |
| 2002 | 367.120.483.333 | 342.310.916.317 | 24.809.567.016 |
| 2003 | 338.331.794.250 | 363.793.409.325 | (25.461.615.075) |
| 2004 | 342.821.578.517 | 430.147.378.242 | (87.325.799.725) |
| 2005 | 350.804.016.400 | 489.401.514.034 | (138.597.497.634) |
| 2006 | 348.914.693.742 | 317.784.916.609 | 31.129.777.133 |
| 2007 | 347.493.053.214 | 375.346.266.003 | (27.853.212.789) |
| 2008 | 342.192.141.858 | 342.192.141.858 | - |
| 2009 | 351.889.641.591 | 351.919.641.596 | (30.000.005) |
| 2010 | 358.914.597.706 | 358.914.597.706 | - |
| TOTAL | $ 3.148.482.000.611 | $ 3.371.810.781.689 | -223.328.781.078 |
Que en aquellos casos de las licitaciones próximas a terminar, los 4 años anteriores a la apertura del proceso licitatorio corresponden a los años 2002 a 2005, en varios de dichos años sólo se reportan ventas del juego en talonarios, lo que conduce a la obtención de una cifra que en algunos casos no corresponde con la realidad y generalmente menor o diferente a la que exige la ley mencionada, lo que acarrearía una debilidad jurídica para realizar la calificación de los indicadores según lo estatuido en la Resolución 5430 de 2009.
Que en materia de evaluación, ha sostenido la Corte Constitucional en su Sentencia C-734 de 2003, retomando normas de calificación que plantean consecuencias en el servicio público, que las mismas deben ser, entre otros aspectos. Objetivas: Prescindencia de criterios subjetivos en las calificaciones asignadas. Confiables: Validez de los instrumentos en función de los objetivos de la evaluación; c) Universales: Analogía de los criterios de evaluación para funciones equivalentes, sin perjuicio de resguardar las especificidades correspondientes; d) Pertinentes: Distribución razonable de las calificaciones en diferentes posiciones que permitan distinguir adecuadamente desempeños inferiores, medios y superiores y e) Transparentes: Amplio conocimiento por parte de los docentes evaluados de los instrumentos, criterios y procedimientos de evaluación.
Que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar concluyó que proceder a realizar la calificación con el pleno conocimiento de las difíciles limitantes de confiabilidad de la información recolectada, sumado a ello las dificultades jurídicas y normativas que fueron argumentadas anteriormente, podría conducir a proferir un acto de calificación que no cumplieran con los estándares de la Resolución 5430 y de esta forma afectar las transferencias que por este concepto se hacen al sector salud.
Que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en Sesión número 39 de mayo 26 de 2011, analizó la información remitida por la Superintendencia Nacional de Salud e, igualmente, discutió todas las variables normativas que se deben tener en cuenta para la calificación, observando que normas de mayor jerarquía afectaron la aplicabilidad que la Resolución 5430 de 2009 y dichos cambios normativos presentan dificultades en su aplicación, así como las inconsistencias de la información presentan debilidades financieras u operativas que hacen imposible la calificación de los operadores del Juego de Apuestas Permanentes en el período comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del 2010”.
Que, en las condiciones actuales, no es posible obtener la información que respete los principios básicos de una evaluación pues las variables que deben ser tenidas en cuenta no pueden ser recaudadas de la manera y en la calidad y cantidad exigidas.
Que en mérito de lo expuesto;
ACUERDA:
ARTÍCULO 1o. El presente Acuerdo tiene por objeto tomar una decisión en cuanto a la calificación de la gestión, eficiencia y rentabilidad de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes o chance, en el periodo comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre de 2010.
ARTÍCULO 2o. En virtud de las dificultades expresadas en la parte considerativa, el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar se encuentra imposibilitado para calificar el período comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del 2010 a los siguientes operadores del Juego de Apuestas Permanentes:
1. Apuestas e Inversiones Jer Ltda. Departamento del Amazonas.
2. Grupo Antioqueño de Apuestas - GANA S. A. Departamento de Antioquia.
3. Inversiones Orinoquia Colombiana S. A. Departamento de Arauca.
4. Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico S. A. Uniapuestas S. A. Departamento del Atlántico.
5. Apuestas en Línea S. A. Bogotá, D. C. y Cundinamarca.
6. Unión de Inversiones de la Costa Atlántica S. A. Departamento de Bolívar.
7. Apuestas e inversiones Jer S. A. Departamento de Boyacá.
8. Susuerte S. A. Departamento de Caldas.
9. Apuestas Unidas del Caquetá S. A. Departamento de Caquetá.
10. Comercializadora Nacional de Apuestas S. A. Departamento de Casanare.
11. Acertemos S. A. Departamento del Cauca.
12. Apuestas Unidas S. A. Departamento del Cesar.
13. Apuestas Unidas del Chocó S. A. Departamento del Chocó.
14. Apuestas de Córdoba S. A. Departamento de Córdoba.
15. Comercializadora Nacional de Apuestas Conapuestas S. A. Departamento de Guainía.
16. Inverapuestas de La Guajira S. A. Departamento de La Guajira.
17. Apuestas las Margaritas Ltda. Departamento de La Guajira.
18. Apuestas del Sur del departamento de La Guajira S. A. Departamento de La Guajira.
19. Comercializadora Nacional de Apuestas Conapuestas S. A. Departamento del Guaviare.
20. Apuestas Nacionales de Colombia S. A. Departamento del Huila.
21. Empresarios Asociados de Apuestas de la Magdalena S. A. Departamento del Magdalena.
22. Compañía Nacional de Juegos de Suerte y Azar S. A. Departamento del Meta.
23. Apuestas Unidas del Pacífico Sur S. A. Departamento de Nariño.
24. J. J. Pita y Cía. Departamento de Norte de Santander.
25. Juego Apuestas América Ltda. Departamento de Putumayo.
26. Apuestas Ochoa S. A. Departamento del Quindío.
27. Apostadores de Risaralda S. A. Departamento de Risaralda.
28. Comercializadora Nacional de Apuestas Conapuestas S. A. Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
29. Juegos y Apuestas La Perla S. A. Departamento de Santander.
30. Asociación de Apuestas Permanentes de Sucre. Departamento de Sucre.
31. Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S. A. Departamento del Tolima.
32. Apuestas Asociadas de Tuluá S. A. Departamento del Valle del Cauca.
33. Apuestas Azar S. A. Departamento del Valle del Cauca.
34. Apuestas Unidas del Pacífico S. A. Departamento del Valle del Cauca.
35. Sociedad Colombiana de Juegos y Apuestas S. A. Departamento del Valle del Cauca.
36. Apuestas Asociadas de Palmira S. A. Departamento del Valle del Cauca.
37. Apuestas Unidas del Chocó S. A. Departamento del Vaupés.
38. Apuestas Unidas del Chocó S. A. Departamento del Vichada.
PARÁGRAFO. La decisión adoptada en el presente acto administrativo por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, es absolutamente independiente de la relación contractual entre concedente y concesionario, por lo tanto en ningún caso servirá como base para resolver los litigios contractuales surgidos entre las partes contratantes de la concesión del juego de apuestas permanentes, no afectarán las obligaciones contractuales, no crea ni extingue derechos contractuales de las concesiones en curso.
ARTÍCULO 3o. Solicítese a la Superintendencia Nacional de Salud que, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 643 de 2001 y los decretos que la reglamentan, inicie las investigaciones respectivas a los operadores del juego de apuestas permanentes que no presentaron información para la respectiva calificación.
ARTÍCULO 4o. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en virtud de lo señalado en el parágrafo segundo del artículo cuarto de la Resolución 5430 de 2009, recomienda a la Superintendencia Nacional de Salud establecer el esquema de alertas tempranas, con la información recaudada mensualmente, a partir del sistema de indicadores, para la calificación correspondiente al año 2010. De acuerdo con los resultados de dichas alertas tempranas la Superintendencia Nacional de Salud deberá proceder de conformidad con las normas vigentes.
ARTÍCULO 5o. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, en virtud de lo señalado en el artículo 47 de la Ley 643 de 2001, recomienda al Ministerio de la Protección Social que, en virtud del artículo 50 y 51 de la ley 643 de 2001, se expida el acto administrativo que modifique la actual resolución de calificación de indicadores de gestión, eficiencia y rentabilidad del las empresas operadoras de juego de apuestas permanentes o chance, que tenga en cuenta la nueva normatividad legal que se encuentre vigente, para la calificación de los operadores del juego de apuestas permanentes o chance del periodo comprendido entre el 1o de enero y el 31 de diciembre del 2011.
Que en dicho acto administrativo, se establezca que los operadores que no presenten información para la calificación de un indicador, se entenderá calificado como insatisfactorio. Así mismo que se definan actividades de alertas tempranas cada trimestre del año, la cual deberá realizarse al mes siguiente de transcurrido el trimestre evaluado, de manera que a finales del mes siguiente del año evaluado, se conozcan las inconsistencias y las diferencias respectivas para efectos del ajuste de derechos o rentabilidad que los operadores de apuestas permanentes deban realizar, y se cumpla con la entrega de la información al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar a más tardar el 16 de febrero, para que el mismo esté publicando el acuerdo respectivo antes del 30 de abril.
ARTÍCULO 6o. Notifíquese el presente Acuerdo a los representantes legales de las empresas operadoras del juego de apuestas permanentes, señaladas en el artículo segundo haciéndoles saber que contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición en los términos establecidos en los artículos 5115 y 5216 del Código Contencioso Administrativo. Publíquese en el Diario Oficial y comuníquese al Superintendente Nacional de Salud para que proceda de acuerdo con su competencia.
Publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 26 de mayo de 2011.
El Presidente,
CARLOS MARIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
La Secretaria Técnica,
GLORIA BEATRIZ GAVIRIA RAMOS.
