CIRCULAR EXTERNA 20161000000034 DE 2016
(junio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
| Para: | Agentes especiales, Liquidadores y Contralores de las empresas de servicios públicos en toma de posesión. |
| De: | Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios. |
| Asunto: | Facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los procesos de toma de posesión e instructivo de lineamientos básicos de gestión de la medida. |
Con base en lo señalado en el artículo 9.1.3.10.3 del Decreto 2555 de 2010[1], sin perjuicio de la competencia y responsabilidad que le corresponde a los agentes especiales liquidadores y contralores, se expide el siguiente Instructivo de lineamientos generales del proceso de Intervención de los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliaros, que permitan y faciliten el entendimiento de la toma de posesión como figura de Intervención estatal en la prestación de los servicios públicos domiciliarlos, así como de los demás aspectos que dicho procedimiento conlleva.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarlos - Superservicios. considera relevante señalar las facultades conforme a las cuales hace uso de dicha figura, las diferentes modalidades de la toma de posesión, así como los aspectos a tener en cuenta por quienes son responsables de la administración o control de la entidad Intervenida.
La presente circular establece los parámetros y lineamientos generales frente a las funciones y responsabilidades legales de los agentes especiales, liquidadores y contralores de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarlos, conforme a las normas legales vigentes, y para el cumplimiento de las funciones de seguimiento y monitoreo a cargo de la Superservicios.
1. FACULTADES LEGALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LOS PROCESOS DE TOMA DE POSESIÓN.
La Superservicios, en desarrollo de los preceptos constitucionales previstos en los artículos 365 y 370, y en los artículos 58 y siguientes de la Ley 142 de 1994, tiene la facultad de intervenir a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a través del mecanismo de la toma de posesión, cuando se encuentren incursos en alguna o algunas de las causales establecidas en la Ley 142 de 1994.
A través de la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación, la Superservicios, ejerce las funciones de seguimiento y monitoreo a la gestión de los agentes especiales y liquidadores de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Decreto 2555 de 2010 y el Decreto 990 de 2002[2], mediante los mecanismos que considere pertinentes.
Todo lo anterior sin perjuicio de la vigilancia y control que se ejerce por las Superintendencias Delegadas respecto de la prestación de los servicios a cargo de las entidades intervenidas.
Ahora bien, los procesos de toma de posesión se rigen, en lo que sea pertinente, por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y en ellos, la Entidad tiene la función de designar al agente especial o liquidador, según sea la modalidad de toma de posesión, así como al contralor, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas que ejercerán funciones públicas transitorias y en ningún caso se reputarán funcionarios de la Superservicios ni empleados de la empresa objeto de intervención.
De esta manera, en ejercicio de sus funciones, la Superservicios no coadministra, ni es responsable de la administración interna de la entidad objeto de toma de posesión, independientemente de la modalidad en la que se encuentre.
Así mismo, la Superservicios lidera y coordina la estructuración y puesta en marcha de la solución empresarial e institucional sostenible, que garantice en el largo plazo la prestación del servicio a cargo de la empresa objeto de intervención.
2. MODALIDADES DE LA TOMA DE POSESIÓN.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, las modalidades de toma de posesión que puede adoptar la Superservicios, de acuerdo al análisis de la afectación del servicio en cada caso particular, son:
2.1. ADMINISTRACIÓN.
Esta modalidad, regulada por el artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y el último inciso del parágrafo del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, supone que la entidad objeto de toma de posesión puede superar las causales que le dieron origen a la intervención i con actos de mera gestión; de ahí su denominación. Para adelantar el proceso, la Entidad designa un agente especial.
Su término de duración es de un (1) año, prorrogable por un término igual, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional autorice una prorroga mayor, en los términos del artículo 9.1.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010.
2.2. CON FINES LIQUIDATORIOS - ETAPA DE ADMINISTRACIÓN TEMPORAL.
Cuando las causas que dan origen a la intervención son de carácter estructural, la Superservicios, en su calidad de autoridad de intervención, lidera y coordina las soluciones empresariales e institucionales sostenibles en el largo plazo que garanticen la prestación del o los servicios a cargo de la intervenida, dando cumplimiento a lo ordenado en el artículo 2 y 365 de la Constitución Política. Para este propósito se designa un agente especial.
Dentro de las acciones que puede adoptar la Entidad está la de reestructuración financiera, administrativa, vinculación de operadores o gestores, liquidación y creación de nuevas empresas, entre otras.
Esta modalidad de toma de posesión, está regulada en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Titulo 1 de la Parte 9 de Decreto 2555 de 2010. La figura de la administración temporal es propia de la toma de posesión de empresas de servicios públicos y su fundamento legal se encuentra en el parágrafo del artículo 60 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 8 de la Ley 689 de 2001[3], que establece lo siguiente:
"El Superintendente, al tomar en posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración de la empresa en forma temporal."
Para esta modalidad de intervención no se dispone de un término legal, puesto que se requiere de la consecución de fuentes de financiamiento de planes de inversión, reestructuración financiera, aseguramiento de una gestión operativa y comercial eficiente, reducción de costos operativos y administrativos, fondeo de pasivo pensional, vinculación de gestores especializados, entre otros temas; aspectos que a su vez, necesitan de actuaciones y apoyo de otras autoridades locales.
Muchas de estas actuaciones requieren la consecución de recursos, trámites de actos en concejos municipales, decisiones de alcaldes y gobernadores que, de suponer una limitación en el tiempo, puede conllevar al fracaso de las estrategias de reestructuración convenidas y de paso afectar la prestación de los servicios públicos atentando contra una de las finalidades del estado prevista en el artículo 2 de la Constitución Política, garantizar la efectividad de los derechos de los habitantes del territorio nacional, como es el acceso a dicho servicios que tienen un carácter esencial.
Lo anterior ha sido ratificado por el Honorable Consejo de Estado[4], al manifestar lo siguiente:
"...el inciso 4o del artículo 121 determina que "Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos (2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa." A su vez, el numeral 60.2 del artículo 60 de la ley prescribe que cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida y el precepto agrega que si transcurrido ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará la liquidación de la empresa. Nótese que uno y otros textos legales refieren a temas propios de la administración del prestador intervenido, de modo que aluden a la toma de posesión para administrar, pues se trataría en principio de factores administrativos que bien podrían subsanarse con una gestión adecuada en dos años. Al paso que, en cuanto hace a la toma de posesión para liquidar (inciso primero del artículo 121 citado), la ley no estipuló un plazo perentorio para adoptar la medida, de modo que la fase de administración temporal del prestador intervenido que suele preceder a la decisión de liquidación y que busca no interrumpir la prestación del servicio, en la medida en que la liquidación no puede afectarla garantía de la continuidad en la prestación del servicio....".
2.3. LIQUIDACIÓN.
Cuando la entidad intervenida no puede continuar con el desarrollo de su objeto social, la Superservicios puede ordenar su liquidación, momento a partir de la cual se impone la disolución de la misma y las actividades a desarrollar son las tendientes a la terminación de la existencia legal, entre ellas el pago de los pasivo hasta la concurrencia de los activos, los cuales son prenda general de los acreedores.
En este caso, el liquidador designado por el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, deberá adoptar las medidas que se requieran para salvaguardar la prestación del servicio, tales como contratación de operadores, venta de los activos afectos a la prestación del servicio, entre otros.
Respecto de las modalidades de toma de posesión mencionadas, la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-895 de 2012[5], lo siguiente:
“La toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios tiene dos finalidades: (i) para administrar, cuyos propósitos fundamentales, entre otros, son los de garantizar la continuidad y calidad debidas del servicio y superar los problemas que dieron origen a la medida, de conformidad con los artículos 59, 60-2, 61 y 121 de la Ley 142 de 1994, hasta por dos años; y ii) para liquidar, cuando no se superan los problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide la empresa. Para el cumplimiento de estas dos finalidades, la Ley 142 de 1994 prevé tres tipos de toma de posesión: (1) con fines de administración (para superar las causas que dieron origen a la adopción de la medida); (2) con fines liquidatorios (implica medidas tales como la administración temporal, la solución empresarial, la reestructuración, vinculación de un gestor, de un operador especializado, o de capital); y (3) para liquidación, que implica que la empresa cesa su objeto social y se da inicio a lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas concordantes. ”
3. FUNCIONES Y COMPETENCIAS DE LOS AGENTES ESPECIALES Y DE LOS LIQUIDADORES.
Los agentes especiales y los liquidadores ejercen funciones públicas transitorias y son responsables directos e inmediatos de la gestión que se adelante en la entidad intervenida, la cual debe estar orientada a preservar la prestación del servicio a los usuarios dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial, así como velar por la conservación y defensa de los activos de la entidad, cumpliendo para el efecto con las funciones y deberes que se les impone en la Ley 142 de 1994, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con el Decreto 2555 de 2010, normas aplicables por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994 y demás disposiciones expedidas para el efecto.
Las funciones y competencias de los agentes especiales, se encuentran señaladas en el articulo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y artículo 9.1.1.2.4 del Decreto 2555 de 2010, Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables a la prestación del servicio a cargo de la intervenida.
Los liquidadores deben cumplir las funciones señaladas en el numeral 9o del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en la parte 9o, Libro I, Título III del Decreto 2555 de 2010. Lo anterior, sin perjuicio de las que se encuentren en otras disposiciones del mismo Estatuto o sus Decretos Reglamentarios y en cuanto no se opongan a las normas especiales de la Ley 142 de 1994.
Los contratos celebrados por las entidades en toma de posesión, son de exclusiva competencia y responsabilidad de los agentes especiales y liquidadores.
3.1. LINEAMIENTOS BÁSICOS DE GESTIÓN.
Para que se garantice en el largo plazo la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de la entidad intervenida y, en coordinación con el agente especial, se propenda por superar las causas que dieron lugar a la medida de intervención, se requiere que los agentes especiales enmarquen su gestión dentro de los siguientes parámetros generales, en atención a las disposiciones legales previamente señaladas:
- Generar estrategias que no comprometan a los prestadores financiera y/o patrimonialmente, en el mediano y largo plazo, salvo en aquellos casos en que se requiera de tales compromisos para la implementación de la solución empresarial, los cuales deberán ser coordinados previamente con la Superservicios.
- Implementar políticas de austeridad del gasto, teniendo en cuenta la situación jurídica y económica de la intervenida.
Administrar la información técnica, comercial, financiera, jurídica y laboral del prestador de forma que esté adecuadamente organizada, guardada y vigilada, conforme a los parámetros legales, de forma tal que se disponga en cualquier momento de ella de forma veraz y confiable.
Establecer criterios de manejo, acceso y guarda de la información, para mantener la reserva sobre aquella que legalmente deba gozar de ella y sobre la que tenga incidencia en el negocio, tales como las bases de datos de usuarios, secretos industriales, estrategias comerciales, etc.
Realizar las actuaciones que sean pertinentes para proteger los bienes de la intervenida y, cuando se trate de sumas de dinero, buscar una adecuada rentabilidad y seguridad que permitan hacer menos gravosa la situación de los acreedores.
Comunicar previamente a la Superservicios toda gestión que comprometa el patrimonio económico de la intervenida.
- Garantizar el cuidado, custodia y mantenimiento de la Infraestructura para la prestación de los servicios públicos.
- Garantizar la publicidad de la actividad contractual de la Intervenida, de acuerdo a lo establecido en las Circulares 20 y 21 de 2015 de la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, en los casos en que la Ley 142 de 1994, disponga la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que es la excepción, pues el régimen de los prestadores de servicios públicos domiciliarios es privado.
En el caso de los liquidadores, se requiere que los mismos enmarquen su gestión dentro de los siguientes parámetros generales:
- Desarrollar todas las actividades Indispensables para la protección de los activos, su pronta realización y pago de las acreencias reconocidas en la medida en que la disponibilidad de la intervenida lo permita, siempre dentro de criterios de eficiencia, eficacia y austeridad del gasto.
- Preveer que los contratos de sus colaboradores atiendan los plazos del proceso liquldatorlo y/o contengan cláusulas que permitan su terminación en cualquier momento, con miras al cierre del proceso.
- Para finalizar la existencia legal de la persona jurídica o hacer entrega de la liquidación a los accionistas, según el caso, se debe tener en cuenta, además de los requisitos establecidos en las normas pertinentes, lo siguiente:
- Programar el cierre contable de la Intervenida teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 297 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
- Protocolizar la rendición final de cuentas y enviar una copia a la Superservicios.
- Enviar en medio magnético el directorio de acreedores debidamente actualizado a la Superservicios.
- Hacer las reservas, en la medida de las posibilidades, de la empresa para las situaciones jurídicas no definidas o para los procesos que se encuentran en curso.
- Definir e informar sobre el manejo de las reservas y situaciones jurídicas no definidas de acuerdo a las normas respectivas.
3.2. REUNIÓN DE MONITOREO.
3.2.1 Finalidad. La Superservicios, a través de la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación, realiza reuniones de monitoreo y seguimiento a las actividades de los agentes especiales y liquidadores, con la finalidad de salvaguardar los siguientes aspectos:
- En las entidades en toma de posesión en modalidad de administración o fines liquidatorios - etapa de administración temporal, principalmente el estado o nivel de los riesgos críticos de la Intervenida y de las medidas adoptadas por la gerencia para preservar la prestación del servicio y las condiciones de la prestadora de acuerdo con las restricciones que dieron origen a la toma de posesión.
- En las entidades en liquidación, las actividades y gestiones de los liquidadores deben encaminarse a lograr el fin del proceso liquidatorio, el cual consiste en la pronta realización de los activos, el pago de las acreencias reconocidas y calificadas hasta donde los recursos disponibles se lo permitan, y la terminación de la persona jurídica o su entrega a los accionistas, según el caso.
3.2.2 Participantes. Las reuniones de monitoreo se realizarán con la asistencia de las siguientes personas:
- Por la Superservicios:
- El(la) Director(a) de Entidades Intervenidas y en Liquidación y/o quien éste designe.
- Profesionales que designe el Director de Entidades Intervenidas y en Liquidación.
- b) Por la Intervenida:
- El Agente Especial o Liquidador, acompañado del personal de apoyo que considere necesario dentro de los parámetros de austeridad del gasto que deben regir su gestión.
- El (la) profesional que ejerza las funciones de control interno en la entidad en intervención, en las reuniones de seguimiento y monitoreo que se lleven a cabo en la sede de la intervenida.
La Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación podrá invitar a la reunión, de oficio o por petición de la empresa intervenida, a las personas que considere necesarias para lograr el objetivo de la misma.
La reunión se llevará a cabo mensual o bimestralmente, de acuerdo a lo que determine la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación o como se ilustra a continuación:
| MODALIDAD DE TOMA DE POSESIÓN | INFORME | REUNIÓN DE MONITOREO |
| ADMINISTRACIÓN O CON FINES LIQUIDATORIOS | BIMESTRAL | MENSUAL** |
| LIQUIDACIÓN | BIMESTRAL | BIMESTRAL |
** En la reunión intermedia que no coincida con la fecha de presentación del informe, se realizará seguimiento puntual a los compromisos adquiridos, a la contratación, entre otros aspectos puntuales definidos por la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación.
Las fechas serán las que establezca la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación en los cronogramas que determine para el efecto y sus respectivas modificaciones.
En las reuniones bimestrales de monitoreo que se realicen en sede de la intervenida, el monitoreo se realizará durante dos (2) días hábiles, de los cuales durante el día uno (1), se llevarán a cabo sesiones de trabajo por áreas entre los profesionales de la Dirección responsables del seguimiento y los profesionales de la empresa a cargo de los diferentes temas (Contable y Financiero, Técnico, Jurídico). El día dos (2), se llevará a cabo la reunión de cierre con la presencia del Agente Especial o Liquidador, el Director de Entidades Intervenidas y en Liquidación o quien este designe y el equipo de trabajo, en la cual se llevará a cabo la verificación de los compromisos anteriores, definición de nuevos compromisos y revisión de aspectos relevantes.
Sin perjuicio de lo anterior, el Superintendente o el Director de Entidades Intervenidas y en Liquidación, podrán convocar en cualquier momento, de oficio o a solicitud del agente especial, del liquidador o del contralor de la intervenida, a las reuniones que se consideren necesarias para el desarrollo del proceso.
La Dirección de Entidades intervenidas y en Liquidación determinará el orden del día y la agenda de trabajo.
3.2.3 Contenido del Informe para Reunión de Monitoreo. El Agente Especial o el Liquidador presentará bimestralmente, con una anterioridad por lo menos de cinco (5) días a la reunión de monitoreo, un informe que contenga como mínimo los siguientes aspectos:
3.2.3.1 Aspectos Financieros:
- Estados Financieros: Presentará el Balance General, el Estado de Resultados y el Flujo de Caja, con corte al último día del bimestre inmediatamente anterior, según el caso, comparados con el mismo período del año anterior y del último informe presentado, debidamente firmados por el agente especial o liquidador, el contador y el contralor, con sus respectivas notas.
Para el primer informe de monitoreo del año, se incluirá el flujo de caja, proyectado para el año en curso, señalando los principales supuestos para su elaboración; para los informes siguientes, presentarán el flujo real del bimestre, según el caso, comparado con la proyección del mismo período, adjuntando el análisis respectivo.
- Informe de Cartera[6]: Presentará el estado de la cartera con corte al último día del periodo analizado, clasificada por edades. Así mismo, realizará una estimación de la cartera de difícil cobro con su respectivo análisis; hará un comparativo entre las cifras de cartera del área comercial, con las registradas en la contabilidad, indicando las acciones adelantadas para la conciliación.
- Informe de Presupuesto: En el primer Informe de cada vigencia, debe presentarse el Presupuesto del año en curso, señalando los principales supuestos para su construcción; en adelante, presentará la ejecución del periodo informado con su respectivo análisis.
- Los demás Informes específicos que le solicite la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación.
3.2.3.2 Aspectos Jurídicos:
- Informe Contractual: El Agente Especial o liquidador presentará informe del avance y estado actual de los contratos vigentes, terminados y procesos de contratación adelantados durante el periodo. Lo anterior sin perjuicio del registro que debe realizarse en las diferentes herramientas de seguimiento que establezca la Dirección.
Entre las referidas herramientas se encuentra el aplicativo web SITE, cuyo objetivo es que la persona encargada de dar inicio a la etapa precontractual realice el registro en tiempo real del o los nuevo(s) proceso(s) desde la expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) (si es del caso) correspondiente y diligencie la totalidad de la información requerida; sin perjuicio de la obligación de continuar con la actualización del cuadro de contratación, para que la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación adelante su labor de seguimiento y monitoreo de los contratos que suscriben las empresas.
- Procesos Judiciales: Deberá presentarse el estado jurídico y situación de cada uno de los procesos judiciales en que sea parte la intervenida, informando: i) Clase de proceso; ii) Juzgado; iii) Cuantía, iv) Estado del proceso y v) Probabilidad de éxito.
- Informe sobre la gestión de recuperación de cartera y cobro ejecutivo o coactivo, según el caso[7].
3.2.3.3 Aspectos Administrativos:
- Informe de personal: Presentará un informe sobre la nómina de la Intervenida y sus movimientos durante el periodo informado, discriminando los costos y gastos producto de la convención colectiva de trabajo. De igual forma presentará la información relacionada con el pasivo pensional, incluyendo la situación de fondeo o en su defecto posibilidades y estrategias de fondeo, sí es del caso.
- Estado del Sistema de Control Interno.
- Informe de Organismos de Control Fiscal: Si la intervenida está sujeta al Control Fiscal, deberá presentar el último informe del Organismo competente, copia del Plan de Mejoramiento vigente y de las acciones realizadas para su cumplimiento.
3.2.3.4 Aspectos Técnicos y Operativos:
Presentación de los indicadores: La empresa deberá presentar un informe de la evaluación de los indicadores de cada uno de los servicios a su cargo, así:
- Facturación.
- Recaudo corriente y acumulado. Pérdidas técnicas y comerciales Usuarios por trabajador.
- Cobertura de prestación de cada servicio con base de cálculo.
- Calidad de los servicios prestados por la empresa Continuidad.
- Cobertura de micro medición nominal y efectiva.
- Macro medición.
- Estado y avance del cargue de reportes de información al SUI.
- Gestiones adelantadas durante el periodo para la mejora de los indicadores.
Las entidades en liquidación, no incluirán en su informe de monitoreo la presentación de los indicadores técnico operativos y comerciales, salvo que existan contratos de operación transitoria, sobre los cuales deberá remitir los informes presentados por dicho operador.
Adicionalmente, los Agentes Especiales y Liquidadores presentarán a más tardar el 31 de enero de cada vigencia, un informe anual de gestión, sobre el resultado de los aspectos ya señalados, para el cierre del año Inmediatamente anterior.
La entidad en toma de posesión que continúe prestando servicios públicos domiciliarios, continuará bajo la vigilancia y control de la Superintendencia Delegada correspondiente y en consecuencia, continuará cumpliendo los procesos y procedimientos propios de su actividad, así como reportar al SUI y demás actividades que le imponga la respectiva Delegada.
La Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación elaborará la ayuda de memoria de cada reunión, en la que se precisarán las conclusiones de cada uno de los temas de la agenda de trabajo y los compromisos adquiridos por el agente especial o por el liquidador según sea el caso.
4. LINEAMIENTOS Y RESPONSABILIDADES BÁSICAS DE GESTIÓN DE LOS CONTRALORES.
4.1. LINEAMIENTOS BÁSICOS DE GESTIÓN.
Para el ejercicio de las funciones de los contralores, se fijan los siguientes lineamientos en cuanto a las actividades a su cargo:
- Verificar el cumplimiento de lo establecido en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el Decreto Ley 663 de 1993[8], modificado por la Ley 510 de 1999[99], y en el Decreto 2555 de 2010 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o reglamenten, en lo que es pertinente a los procesos de toma de posesión y liquidación de empresas de servicios públicos domiciliarios.
- Examinar los informes presentados por los liquidadores o los agentes especiales conforme a los requerimientos de la Superintendencia y dictaminar los estados financieros que hacen parte de los mismos, haciendo todas las observaciones que consideren pertinentes para el buen desarrollo del proceso.
- Certificar sobre la condición y representación de la empresa en liquidación, sobre los actos y el estado del proceso liquidatorio y sobre los demás casos previstos en las normas.
- Velar porque la contabilidad de la empresa se lleve de acuerdo con los lineamientos establecidos en esta materia por la Superintendencia, las normas y las nuevas disposiciones que en su momento emitan las autoridades competentes y que sean compatibles con el proceso de intervención o liquidación según el caso.
- Dar una opinión sobre el cumplimiento de los compromisos adquiridos con la Superintendencia por parte del agente especial o el liquidador, relacionados con el área administrativa, financiera y legal y colaborar con las gestiones necesarias para agilizar el proceso de intervención o liquidación, según el caso y demás proyectos y actividades que se contemplen.
- Validar y efectuar seguimiento a la depuración contable.
- Analizar, revisar y hacer seguimiento a las obligaciones de la entidad en materia fiscal y presupuestal.
- Constatar que los activos de la entidad y los bienes de terceros a su cargo, estén debidamente custodiados y presenten las salvaguardas necesarias.
- Evaluar los procedimientos establecidos y efectuar seguimiento a las actividades de clasificación, cobro, recaudo, castigo y recuperación de cartera adelantados por la entidad en liquidación.
- Efectuar seguimiento y determinar la razonabilidad y congruencia de los ingresos y gastos que se generan, de acuerdo con la dinámica del proceso y el acatamiento de lo dispuesto en la ley sobre el particular.
- Emitir, por requerimiento legal, por iniciativa propia o por petición de la Junta Asesora o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y con la periodicidad que se requiera, el dictamen, los informes y las certificaciones relacionadas con el reconocimiento de acreencias, fórmulas para acuerdos de acreedores y cálculo de desvalorización monetaria, entre otras, tendientes a expresar con base en los resultados obtenidos en desarrollo de la auditoría integral adelantada, una opinión y un plan de acción, sobre la situación de la entidad en materia financiera, de cumplimiento de gestión y sobre el control interno.
Presentar, cuando se le requiera, un plan de auditoría que le permita (sin perjuicio de aquellos que por ley deban observarse) definir y dar cubrimiento a todos y cada uno de los objetivos básicos tendientes a cumplir las funciones enunciadas, así como propender porque su gestión se realice mediante el diseño y ejecución de programas de trabajo que se hayan elaborado observando las características que particularizan este tipo de entidades.
El contralor, por ejercer funciones de revisor fiscal y conforme con las normas del Código de Comercio, la Ley 43 de 1990 y demás normas aplicables, será responsable por el ejercicio de su gestión.
4.2. PLAN DE TRABAJO.
Dada la importancia de las funciones asignadas al contralor, se impone el deber de obtener una evidencia válida y suficiente de su actividad, con el objeto de que la fiscalización y la rendición de informes, dictámenes y certificaciones, tengan la virtud de alcanzar los cometidos que señala la ley, especialmente dar a conocer la eficacia, claridad o transparencia de la gestión de la administración.
Para tal efecto, se hace necesario que los contralores establezcan un plan de trabajo, en concordancia con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2 del artículo 7o de la Ley 43 de 1990, que establece entre otras cosas que: “El trabajo debe ser técnicamente planeado...''.
La remisión de este plan de trabajo, se llevará a cabo dentro del mes siguiente a su posesión y la Superintendencia, cuando así lo estime pertinente, podrá solicitar un informe sobre el avance del mismo.
En todo caso, los papeles de trabajo del contralor, de conformidad con el parágrafo del artículo 9 de la Ley 43 de 1990, deberán estar disponibles para revisión y consulta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y demás entidades de control.
4.3. METODOLOGÍA Y OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS INFORMES DE LOS CONTRALORES.
Sin perjuicio de lo que disponga la ley, la Superintendencia requiere que el contralor presente como mínimo los siguientes informes: el informe de diagnóstico integral, Informe bimestral, e Informe anual e informe de entrega del cargo sobre la gestión del liquidador o del agente especial:
4.2.1. Informe de Diagnóstico Integral. Este informe será presentado dentro de los 60 días calendario siguientes a la fecha de su posesión, refiriéndose a los siguientes aspectos:
- Situación contable.
- Situación financiera.
- Situación administrativa.
- Situación legal.
- Situación del control interno.
- Situación de los sistemas de procesamiento electrónico de datos.
4.2.2 Contenido del Informe Bimestral: Los contralores presentarán un informe bimestral con la siguiente información:
- Resultado del análisis y pruebas practicadas al cumplimiento de los compromisos adquiridos por parte del liquidador o del agente especial y demás requerimientos realizados por la superintendencia.
- Informe sobre el cumplimiento en la presentación de estados financieros a la Contaduría General de la Nación y demás documentos y/o requerimientos de los diferentes entes de control.
- Resultado del análisis y pruebas practicadas sobre las principales variaciones de los rubros más representativos del balance general, del estado de resultados y del presupuesto de la empresa.
- Resultado del análisis y revisión sobre la ejecución del presupuesto y del informe que sobre este aspecto es presentado por el liquidador o por el agente especial, además deberá previamente conceptuar sobre el proyecto anual de presupuesto de rentas y gastos que cada empresa presente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
- Sugerencias realizadas a la empresa sobre los procedimientos y su mejoramiento.
- Detalle y copia de los comunicados, informes o requerimientos que haya dirigido al liquidador o al agente especial relacionados con el proceso de liquidación o de intervención, con sus respectivas respuestas.
- Informar oportunamente a la Superintendencia cualquier situación que ponga en riesgo o en peligro la adecuada prestación del servicio público y/o la viabilidad de la empresa.
El corte para la presentación del informe será bimestral. Éste informe deberá ser presentado a la Superservicios con mínimo cinco (5) días de antelación a la fecha de reunión de monitoreo programada previamente por la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación. A las reuniones de monitoreo asistirá el Contralor, cuando así lo estime pertinente el Director de Entidades Intervenidas y en Liquidación.
4.2.3. Informe anual e Informe de entrega del cargo sobre la gestión del liquidador o del agente especial. En este el Contralor presentará lo siguiente:
- El dictamen sobre los estados financieros correspondiente al periodo del informe.
- El resultado del análisis adelantado sobre el informe de gestión y ejecución acumulada de acciones presentado por el liquidador o por el agente especial.
- El resultado del análisis sobre los documentos e informes adicionales que el liquidador o agente especial adjunte al anterior.
- Los comentarios de la contraloría sobre aspectos que se consideren relevantes para el proceso de intervención.
- Recomendaciones o sugerencias de la contraloría sobre el informe presentado por liquidador o por el agente especial.
Este informe se relaciona con la evaluación del informe anual que debe presentar el liquidador o el agente especial conforme a disposiciones de la Superintendencia y las demás normas que regulan la materia.
El informe anual se presentará máximo el 31 de enero de cada vigencia sobre la gestión del año inmediatamente anterior. El plazo límite de presentación del informe de entrega de cargo es de 30 días (calendario) siguientes a la fecha de separación del cargo del liquidador o del agente especial.
5. PROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES MORATORIOS CON OCASIÓN DE LA TOMA DE POSESIÓN
La toma de posesión y la suspensión de pagos que ordena la Superservicios sobre una prestadora de servicios públicos, se realiza a través de un acto administrativo que se configura como un acto de autoridad, circunstancia que se concibe como la ocurrencia de fuerza mayor, para diferentes efectos.
Al respecto la Ley 95 de 1980 en su artículo 1o establece:
“Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. (Subraya fuera de texto).
En tal contexto, la configuración de la fuerza mayor para el no pago de los intereses recae en la existencia de un impedimento legal del deudor, como es el caso de la toma de posesión de la empresa, dentro de la cual se decreta la suspensión de pagos, lo que ocasiona el no pago de intereses de las obligaciones previamente adquiridas por parte de la intervenida. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 1616 del Código Civil Colombiano que dispone:
"La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.
De conformidad con lo anterior, el acto de autoridad que genera la fuerza mayor en la toma de posesión se configura con la medida facultativa de suspensión de pagos que autoriza el literal b) del numeral 2o, del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 del 2010.
Al respecto, el Consejo de Estado[10] se ha pronunciado en los siguientes términos:
“Ahora bien según el inciso 2o del artículo 1616 del Código civil "la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios", luego si la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria implica la inmediata guarda de los bienes de la intervenida, la separación de sus administradores y su reemplazo por el liquidador designado por la autoridad supervisora, es claro que tal medida constituye fuerza mayor a la que no puede resistirse la sociedad objeto de la misma y esta circunstancia tal como lo declara la norma citada excluye el reconocimiento de intereses moratorios".
De acuerdo con lo antes referido y con lo reiterado por el Consejo de Estado[11], cuando la toma de posesión se realiza en las modalidades de simple administración o con fines liquidatorios, y además se ordena la suspensión de pago de las obligaciones, no habrá lugar al pago de intereses a partir de la toma de posesión.
Igualmente en los procesos liquidatorios, por la sola orden de liquidación emitida por la Superserviclos, se genera una fuerza mayor en la medida en que el liquidador no puede realizar pagos sin observar el procedimiento legal que regula el trámite liquidatorio y los mismos están atados a la disponibilidad de recursos. Por lo anterior, tampoco habrá lugar al reconocimiento y pago de intereses a partir de la orden de liquidación, conforme a los parámetros que se exponen adelante.
Así las cosas, se fijan los siguientes lineamientos generales para el reconocimiento, liquidación y pago de intereses:
5.1. OBLIGACIONES ANTES DE LA TOMA DE POSESIÓN.
Las obligaciones que tenga la empresa antes de la notificación de la orden de toma de posesión, generan intereses remuneratorios si han sido pactados y de mora hasta la fecha del acto administrativo por medio del cual se ordene la toma de posesión, siempre que en el mismo se haya dispuesto la suspensión de pagos de la empresa. Si la suspensión de pagos se ordena en acto posterior, los referidos intereses se causarán hasta el momento en que se emita dicha orden.
En efecto, la suspensión de pagos de las obligaciones es una medida facultativa por parte de la Superservicios, establecida en el literal b) del numeral 2o, del artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 del 2010 y, en consecuencia, mientras no se ordene, los intereses se seguirán causando normalmente.
5.2. DURANTE LA EJECUCIÓN DE LA TOMA DE POSESIÓN.
Respecto de las obligaciones que adquiera la intervenida a partir de la declaratoria de la toma de posesión, procede el reconocimiento y pago de intereses remuneratorios si han sido pactados y de mora.
5.3 LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS.
A partir del momento en que se ordena la liquidación de un prestador de servicios públicos se hacen exigibles automáticamente todas las obligaciones al mismo, por lo cual conforme a las normas que rigen la materia, no procede el reconocimiento de ningún tipo de interés, sin importar que sean obligaciones adquiridas antes o durante la intervención del prestador.
En relación con las deudas que adquiera el liquidador para cubrir los gastos de administración de la liquidación, habrá lugar al reconocimiento de intereses remuneratorios si los pactaren y de mora.
La presente circular reemplaza la Circular 20141000000014 del 4 de febrero de 2014 y se aplicará a partir de la fecha de su publicación en la página web de la Entidad.
El seguimiento del presente documento, se efectuará a través de la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación de conformidad con el artículo 17 del Decreto 990 de 2002.
Para facilitar su consulta, esta circular será publicada en la Página Web de la Superservicios.
Atentamente,
PATRICIA DUQUE CRUZ
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios
1. "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de calores y se dictan otras disposiciones.
2. "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
3. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2006. C.P: Ruth Estella Correa Palacios. Radicado: 54001-23-31-000-2002-01944-01(AP).
5. Corte Constitucional, Sentencia C-895 del 31 de octubre de 2012, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa.
6. No se entiende como cartera la facturación pendiente de recaudo en el mismo periodo o ciclo (recaudo corriente).
7. Los municipios prestadores directos y empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, podrán adelantar el cobro coactivo de sus acreencias, de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, tal y como lo ha manifestado la Corte Constitucional en Sentencia C-035 de 2003, los demás prestadores deberán acudir a la jurisdicción ordinaria para el cobro de sus acreencias.
8. "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración ". "Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las
9. Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades".
10. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente No. 25000-23-27-000.
11. Consejo de Estado, Sata de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 25 de junio de 1999. C.P.: Daniel Manrique Guzmán. Expediente No. 9425.
