CIRCULAR 5 DE 1998
(febrero 10)
INSTRUCTIVO
SUPERINTENDENCIA DELEGADA PARA ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO.
PARA: Personeros, gobernadores, Alcaldes, Concejos Municipales, Gerentes
y Representantes Legales de las entidades Prestadoras de Servicios
Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo,
entendiéndose incluidos los municipios que presten directamente los
servicios y las asociaciones comunitarias de cualquier orden.
(Remitida a los Alcaldes Municipales, quienes quedan en la obligación
de redistribuirla entre los administradores de los servicios públicos
de su jurisdicción).
ASUNTO: DIRECTRICES PARA LA MODERNIZACION INSTITUCIONAL DE LOS ENTES
PRESTADORES DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO,
ALCANTARILLADO Y ASEO.
Teniendo en cuenta que el sector entró en un proceso de modernización institucional que comprende la separación de las funciones de planeación, control y regulación, cuyo responsable es el nivel nacional ; el apoyo recae en los departamentos y la provisión eficiente del servicio en el municipio, tiene papel fundamental promover la vinculación del sector privado, de las comunidades organizadas y del municipio en la prestación eficiente de los servicios, por lo cual mediante eta circular se establecen las directrices que deben seguir estos entes, respecto de las tareas que se relacionan a continuación, para un eficiente desarrollo institucional, transformación empresarial, constitución de empresas, transferencia del servicio y continuación del servicio por parte del municipio.
para interpretar y aplicar esta circular se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Area o zona urbana específica. De conformidad con el artículo 93 de la Ley 388 de julio 18 de 1997, se entiende como área o zona urbana específica los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentre clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente.
Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.
Municipio Menor. De conformidad con el artículo 93 de la Ley 388 de julio 18 de 1997, se considera como municipio menor al clasificado en las categorías 5a y 6a de la Ley 136 de 1994.
Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.
Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio.
Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para si misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.
Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.
Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.
Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.
Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.
Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.
Libertad de empresa.
El artículo 10 de la Ley 142 de 1994, establece que es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la constitución y la Ley.
Personas autorizadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
El Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios contenido en la Ley 142 de 1994, señala que es competencia de los Municipios asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, por organizaciones autorizadas conforme a la citada ley para prestar dichos servicios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6o de dicha ley.
Se entiende como organizaciones autorizadas, las organizaciones comunitarias como las juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, como las asociaciones de carácter asociativo las precoperativas, cooperativas, y administración pública cooperativa.
Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos "E.S.P."
Según lo establecido por el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios "E.S.P." deben ser sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que habla la citada Ley. Sin embargo, tratándose de entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Objeto social de las entidades prestadoras de servicios públicos.
De conformidad con el artículo 18 de la Ley 142, toda empresa de servicios públicos tendrá como objeto exclusivo la prestación de uno o más servicios públicos domiciliarios, o realizar una o varias de las actividades complementarias de la prestación de estos servicios o una y otra cosa.
Igualmente, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten ; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.
El artículo 19 de la citada Ley 142, establece el régimen jurídico al cual deben estar sometidas las "E.S.P." a saber:
Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios publicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1.- el nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P".
19.2.- La duración podrá ser indefinida.
19.3.- Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4.- Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del código de comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5.- Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6.- Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, que parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7.- el avalúo de los aportes dn especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna ; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8.- Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del código civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que e hagan tales registros y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9.- En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones ; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10.- La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad ; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11.- Las actas de las asambleas deberá conservarse ; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12.- La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionistas.
19.13.- Si se verifica una de las causales de disolución los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de Servicios Públicos y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que eta se encuentra ; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14.- En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo dl contrato social, han de someterse a la decisión arbitral, las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes.
19.15.- en lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de comercio sobre sociedades anónimas.
19.16.- La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17.- En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.
Municipios Menores.
La Ley 142 en su artículo 20, establece el régimen de las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la Ley. Este régimen faculta a estas empresas, previa reglamentación de la comisión reguladora pertinente, a apartarse de lo previsto en el mencionado artículo 19 para los siguientes aspectos:
constituirse por medio de documento privado, el cual debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.
Los títulos representantivos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el registro nacional de valores.
De conformidad con la Circular No. 01 de julio 19 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, determina que las organizaciones comunitarias y asociativas prestadoras de servicios públicos domiciliarios podrán prestar servicios públicos domiciliarios en municipios menores, bajo las siguientes características:
Se constituyen mediante documento privado o escritura pública a iniciativa de los mismos usuarios, excepto en la administración pública cooperativa donde la iniciativa es de la Nación, de los departamentos y de los municipios.
Su existencia y su representación se prueba con certificación expedida por la Cámara de Comercio en la que consta: documento de constitución, nombre, domicilio, término de duración, objeto social, representantes legales, facultades, revisores fiscales, valor del patrimonio, providencias judiciales y/o administrativas.
Son entidades sin ánimo de lucro.
Deben obtener su personería jurídica de acuerdo con lo establecido por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995.
Su patrimonio es variable e ilimitado.
Gozan de autonomía administrativa y financiera.
Son de responsabilidad limitada.
Todos los asociados tienen igualdad de derechos y obligaciones.
Tienen posibilidad de acceder a recursos de los presupuestos del municipio y del departamento.
El patrimonio está constituido por aportes de los mismos usuarios, por sus activos y eventualmente por los aportes del municipio.
Emisión y colocación de acciones por parte de ESP.
El artículo 19.4 de la mencionada Ley, establece que los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
En concordancia con lo anterior, el artículo 19, de la mencionada Ley, señala que la emisión y colocación de acciones de una empresa de servicios públicos no requiere autorización previa de ninguna autoridad ; sin embargo si se va a realizar mediante una oferta pública, es necesario que la acción esté inscrita ante el Registro Nacional de Valores de la Superintendencia de Valores.
OBLIGACIONES DE LOS MUNICIPIOS DE MODERNIZARSE INSTITUCIONALMENTE.
A la luz del artículo 182 de la Ley 142,modificado por el artículo 3o de la ley 286 de 1996 y en concordancia con el artículo 6o de la misma Ley, cuando un municipio, sin importar la categoría, esté prestando directamente uno o varios servicios públicos, tiene como primera opción la de constituir una empresa de servicios públicos por acciones o industrial y comercial del estado, que asumirá la prestación del servicio que está a su cargo, para lo cual tenía plazo hasta el 5 de enero de 1998.
Si el municipio no elige esta opción, debía entonces, a más tardar en la mencionada fecha y mediante invitación pública, acogerse a una de estas dos alternativas: trasladar el servicio o servicios públicos domiciliarios que esté prestando a una o varias empresas de servicios, o continuar con la prestación del servicio o servicios públicos de su competencia.
Para efectos de esta segunda alternativa, debe haber claridad en que el municipio podrá continuar con la prestación de uno o varios servicios públicos, siempre y cuando dentro del proceso de invitación pública se verifique uno de los eventos establecidos en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, y en el evento de que exista controversia entre la propuesta del municipio y la de una ESP interesada en prestar el servicio, que se encuentre aprobado el estudio de costos del municipio por parte de esta Superintendencia, en el cual se demuestre que este prestará el servicio por lo menos a igual costo y eficiencia que la ESP interesada en prestarlo.
En desarrollo de lo anterior, encontramos los siguientes esquemas:
Constitución de las empresas de servicios públicos.
El artículo 182 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3o de la Ley 286 de julio 3 de 1996, establece que cuando la Nación o las entidades territoriales presten directamente un servicio público, tendrán como obligación principal la de constituir empresas de servicios públicos necesarias a más tardar el 5 de enero de 1998, salvo que opten por los casos contemplados en el artículo 6o de la misma Ley 142.
En este punto es conveniente tener en cuenta que de acuerdo con la interpretación dada al artículo 60 de la Constitución nacional, desarrollado por la Ley 226 de diciembre 20 de 1995, se entiende que cuando el Estado - en este caso el Municipio - enajene o constituya una empresa, deberá tomar las medidas conducentes para democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores y a las organizaciones solidarias (cooperativas, asociaciones, juntas) y de trabajadores las condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria.
Igualmente vale precisar, que en la constitución de una empresa de servicios públicos se puede plasmar la figura de "socio-operdor" que consiste en contratar con un socio de la empresa la prestación de un servicio público domiciliario en su totalidad o algunas de sus actividades, tendientes a garantizar la eficiente ejecución de los contratos.
El esquema anterior sin embargo, no riñe con la posibilidad de que las entidades territoriales trasladen o continúen prestando el servicio siempre que cumplan los requisitos que se explican en los puntos siguientes:
Traslado de los servicios públicos a E.S.P.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 6o de la Ley 142 de 1994, los municipios podrán trasladar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de su competencia, previo proceso de invitación pública.
De conformidad con el parágrafo único del artículo 3o de la Resolución No. 3 de junio 8 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en concordancia con los literales a, b, c y d del numeral 3o de la Circular No. 4 de septiembre 27 del año en curso de esta Superintendencia, el proceso de invitación pública a que se hace referencia consiste en lo siguiente:
a.- Invitación directa a presentar ofertas a las personas inscritas como proveedores de bienes y servicios, que hayan proporcionado su dirección y la clase de contratos en los que estén interesados en participar; en caso de personas jurídicas, la invitación se dirige a quienes hayan presentado estados financieros y certificado de existencia y representación legal.
b.- Invitación hecha por los municipios a las empresas prestadoras de servicios públicos, a los municipios, a los departamentos, a la Nación o a otras personas públicas o privadas en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad.
c.- Publicación dirigida a las personas antes mencionadas, en un periódico de amplia circulación en la zona de prestación del servicio.
d.- Evaluación objetiva de la propuesta sobre las bases de las condiciones de plazo, precio y calidad necesarias para los fines del servicio.
Debe tenerse presente que mientras la empresa favorecida para prestar un servicio público domiciliario lo asume directamente, el municipio deberá prestarlo en forma eficiente y continua, hasta tanto no se traslade dicha responsabilidad a la empresa elegida. Caso contrario, se configuraría una falla en la prestación del servicio de que trata los artículos 136 y 137 de la Ley 142.
En este punto, hay que manifestar la acción de vigilancia y garantización de la participación del sector privado y comunitario, en la gestión y desarrollo del sector de agua potable y saneamiento básico. Pues bien, existen varias modalidades para la participación del sector privado y comunitario como la subcontratación, el arrendamiento y los contratos de gestión, hasta la entrega total del sistema a través de contratos de concesión. Tales modalidades se pueden apelar a la totalidad del sistema o partes de éste, como:
Captación.
Tratamiento
Distribución o recolección y disposición final.
Medición.
Facturación.
Otras actividades complementarias.
Prestación directa por parte del municipio.
El artículo 6o establece que los municipios podrán prestar directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan, y aconsejen, lo cual se entiende que ocurre en los siguientes casos:
" 1.- cuando habiendo hecho los municipios invitación a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo.
"1.- cuando no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada.
"3.- cuando aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por esta Superintendencia que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer".
Si un municipio asume la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general de este deberá separarse de la que se lleve para la prestación del servicio, y si presta más de un servicio, la de cada uno deberá ser independiente de la de los demás. Adicionalmente, en la contabilidad del municipio se distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con la prestación del servicio y las rentas tributarias o no tributarias que obtiene como autoridad política, de manera que la prestación de los servicios queda sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
Igualmente el municipio y sus autoridades quedarán sujetos a todo lo que la Ley 142 de 1994 dispone para las empresas prestadoras de servicios públicos y sus administradores y a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Para la prestación directa del servicio por parte del municipio deberá agotarse el trámite previsto en el artículo 6o de la Ley, mediante invitación pública conforme a la resolución 03 de 1995 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
PROCESO DE TRANSFORMACION EMPRESARIAL QUE PERMITA FORTALECER EL CARACTER TECNICO Y AUTONOMO DE LOS ENTES PRESTADORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS.
Transformación empresarial Integral.
La transformación Empresarial es un concepto integral que implica un cambio global en los diferentes asuntos institucionales, jurídicos, técnicos, administrativos, financieros y comerciales en los que se requiere poner en práctica la Planeación Estratégica y el tratamiento del usuario como Cliente, dentro del contexto de la modernización del aparato productivo y la libertad de competencia.
Esta transformación se debe iniciar con el cambio de mentalidad y de actitud por parte de las directivas de las empresas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, es decir que, se debe abandonar la contradictoria figura y concepto de empresas dominantes comercialmente pero rezagadas tecnológica y financieramente y adentrarse en el concepto de empresa productiva y autosuficiente, que tenga la capacidad de mejorar su productividad, comercialización y rentabilidad económica y social, con el fin último de generar un mayor bienestar de vida de la comunidad.
La transformación integral requiere entre otros los siguientes retos:
1.- Transformación jurídica. El Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, señala que es competencia de los municipios asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, por organizaciones autorizadas conforme a la citada ley para prestar dichos servicios en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas menores o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo 6o de dicha Ley.
Las entidades descentralizadas (establecimientos públicos) y las sociedades mercantiles de derecho privado, entre las cuales se encuentran las sociedades de responsabilidad limitada, en comandita, de hecho y subsidiarias que estuvieren prestando los servicios públicos domiciliarios, debieron transformarse en empresas de servicios públicos "E.S.P." dentro de los parámetros establecidos en el artículo 17 de la Ley 142, a más tardar el 5 de enero de 1998, de conformidad con el artículo 2o de la Ley 286 de 1998, que modificó el artículo 180 de la Ley 142 de 1994.
En efecto, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben ser sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata la citada ley 142, sin embargo las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.
Por consiguiente, la obligación de transformación empresarial está en cabeza de las personas jurídicas que prestan servicios públicos domiciliarios con carácter comercial, por lo tanto, esta obligación no cobija a las organizaciones y asociaciones sin ánimo de lucro, como cooperativas, juntas de acción comunal, junta administradora de los servicios, corporaciones y asociaciones de usuarios que presten servicios públicos domiciliarios en municipios menores en zonas rurales o en áreas o zonas urbanas menores.
Por último, cuando se transforme una entidad descentralizada o un ente de derecho privado existente en una "E.S.P." en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad o empresa transformada, sin necesidad de pagar impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la correspondiente transformación, o por su registro o protocolización. En las entidades descentralizadas hay que tener en cuenta que la transformación se realiza mediante la reforma del acto legislativo que las creó, por lo cual se debe presentar un proyecto de acuerdo ante el Concejo Municipal, el cual está obligado a actuar de conformidad con la ley.
2.- Garantía de la calidad y continuidad del servicio. El principal deber de toda E.S.P. es garantizar la"prestación continua y de buena calidad del servicio público, de tal forma que pueda cobrar un precio.
3.- Reestructuración Tarifaria: Sobre la base del estudio de los costos económicos mínimos de administración, operación, mantenimiento y expansión del servicio, de acuerdo con la metodología establecida por la Comisión de Regulación respectiva. En el sector de agua potable y saneamiento básico se determinó un período de transición hasta diciembre 31 del 2001, fecha en la cual se deben haber alcanzado las tarifas metas y los niveles de subsidio y sobreprecios establecidos por la ley.
4.- Determinación de la viabilidad empresarial. Que demuestre la validez actual y futura de la actividad productiva desde el punto de vista financiero y la auto-costabilidad de la operación del servicio por parte de cada E.S.P. Esta tarea debió cumplirse el pasado enero 11 de 1997.
5.- Adopción del Sistema General de Contabilidad y Costos. Que permita identificar y separar las cuentas de las E.S.P. por cada uno de los servicios, para poder medir y comparar su eficiencia y productividad, así como determinar los costos productivos en que incurre la empresa en las actividades fundamentales para prestar el servicio y no los costos por dependencias que disfrazan la ineficiencia, burocracia o inoperancia de algunas actividades, las cuales muchas veces no corresponde al objeto social de una E.S.P. Este proceso debió iniciarse a partir de enero 1 de 1998.
6.- Elaboración de los Planes de Gestión y Resultados. Que posibilite la planeación estratégica de las actividades de la E.s.P. de acuerdo con los indicadores técnicos, administrativos, financieros, comerciales e institucionales definidos por las comisiones de regulación y las metas propuestas por cada empresa. Este proceso debió iniciarse desde octubre de 1996 para el sector de Acueducto, Alcantarillado y aseo.
7.- Contratación de las Auditorías Externas. Todas las E.S.P., están obligadas a contratar firmas particulares y especializadas en el seguimiento de la gestión operativa, administrativa, financiera, comercial e institucional, con excepción de las comunidades organizadas (juntas comunales, veredales, etc), de tal forma que obren en función de la empresa y sus socios, pero además del beneficio que reciban los usuarios y en consecuencia están obligadas a informar a la Superintendencia las situaciones financieras graves, las fallas con el control interno y las evaluaciones sobre el manejo de la empresa. Este proceso se debió iniciar desde la expedición misma de la ley 142 de 1994, es decir, julio 11 de 1994.
8.- Implementación del Control Interno. De tal forma que cada E.s.P. establezca un mecanismo de auto control que le permita evaluar el avance en los objetivos indicadores y metas en la gestión de los servicios públicos domiciliarios. El responsable de este proceso es la Gerencia, la cual ha debido iniciarlo desde julio 11 de 1994, fecha de expedición de la ley 142.
9.- Puesta en marcha de las oficinas y procedimientos de quejas y recursos. Que garantice la aplicación de los derechos constitucionales y legales de los usuarios e impida el abuso de la posición dominante de la E.S.P., dentro del contexto de dar un tratamiento comercial al usuario como cliente y no como evasor de las obligaciones contractuales. Este proceso debió iniciarse desde la expedición de la ley de servicios públicos domiciliarios. (Julio 11/94).
10.- Garantizar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las E.S.P.: A través de los comités de vigilancia y control social y sus respectivos vocales, de los planes y programas de expansión y mantenimiento del servicio, las modificaciones a la estratificación, la determinación de tarifas y subsidios y la participación en las juntas directivas en las E.S.P. oficiales así como de la garantía de los derechos y deberes de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios. Esta tarea es responsabilidad de los alcaldes y gerentes desde el momento mismo de la ley.
Areas de Servicio exclusivo.
Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismos respecto del servicio.
La Comisión de regulación de Agua Potable y saneamiento Básico definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos ; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos ; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
Modificación de estatutos por exigencia de la Superintendencia.
La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, Asamblea o concejo, según el caso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley.
OBLIGACION DE CUMPLIR CON EL PROCESO DE TRANSFORMACION Y DESARROLLO INSTITUCIONAL.
No obstante que el término para producir la transformación empresarial y el desarrollo institucional venció el pasado 5 de enero de 1998, todas las empresas y municipios prestadores directos de servicios públicos deben cumplir con la obligación indicada.
Obligación de reportar información del estado del proceso.
Esta Superintendencia está llevando a cabo un diagnóstico del estado del proceso de transformación y desarrollo institucional, para lo cual solicita que sea diligenciado el formato anexo, el cual deberá ser remitido a la Intendencia de Gestión Comercial de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo a más tardar el 28 de febrero de 1998.
Igualmente las entidades como los municipios prestadores directos que no hayan cumplido total o parcialmente con la obligación de transformarse y desarrollarse institucionalmente, a más tardar el 28 de febrero de 1998, deberán reportar las acciones y cronogramas que se tienen previstos para efectos de cumplir con la norma.
Por último de haber cumplido con la norma o no sobre transformación jurídica y desarrollo institucional, a más tardar el 28 de febrero de 1998, las entidades y municipios deberán reportar que actos administrativos y en que fechas se cumplirán con las restantes obligaciones empresariales, a saber:
Estudios de costos y reestructuración tarifaria.
Adopción del sistema General de contabilidad y el Sistema de Costos y Gastos (Separación contable).
Elaboración y presentación de los Planes de Gestión y Resultados.
Contratación de las auditorías externas.
Implementación del Control Interno.
Realización del censo de usuarios.
Puesta en marcha de las dependencias y procedimientos de peticiones, quejas, recursos y silencios.
Garantía dela participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las empresas.
Garantización de la calidad y continuidad de los servicios.
JOSE RICARDO TAFUR GONZALEZ
Superintendente de Servicios Públicos
LUIS JAIME PULIDO SIERRA
Superintendente Delegado para
Acueducto Alcantarillado y Aseo
