CIRCULAR EXTERNA 6 DE 1997
(abril 23)
Para:
Señores
REPRESENTANTES LEGALES
"Comunidades Organizadas"
Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios.
Asunto: INEXEGIBILIDAD EN LA CONTRATACION DE LA AUDITORIA EXTERNA DE GESTION Y RESULTADOS DE QUE TRATA LA LEY 142 DE 1994 - ANALISIS DEL ALCANCE DE LA DISPOSICION DEL ARTICULO 51o DE LA LSPD PARA EL CASO DE LAS "COMUNIDADES ORGANIZADAS".
El superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, a propósito del tema de la referencia,
INFORMA QUE:
1.- Es evidente la importancia que la Ley 142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios - en adelante LSPD - ha otorgado a la institución de las Auditorías Externas de Gestión y Resultados - en adelante AEG, como parte fundamental del esquema de control de gestión y resultados, esencia de la función de inspección, control y vigilancia asignada a esta Superintendencia.
Es por ello, que una de las prioridades de este Despacho, ha sido velar porque este tipo de auditores especializados sean contratados de forma expedita e inmediata, por parte de las entidades vigiladas obligadas para tal efecto, al tiempo que se busca asegurar efectivamente que el resultado de su gestión, sea informado oportunamente a esta Superintendencia, en los términos establecidos por la LSPD.
2.- Ello necesariamente implica, analizar de forma determina, cuál es la situación de las comunidades organizadas(1), en su calidad de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, respecto de la exigibilidad de la obligación de contratar las correspondientes AEG.
Así, el objeto de la presente circular es el de modificar y aclarar la tradicional posición institucional de esta Superintendencia, de acuerdo con la cual se ha predicado la exigibilidad de contratar las AEG por parte de las Comunidades organizadas que prestan este tipo de servicios.
3.- una nueva aproximación al tema, implica la realización de las siguientes consideraciones y análisis
3.1.- cualquier análisis del tema, necesariamente debe partir del estudio de los artículos 14.5 a 14.7 y del encabezado del Artículo 51 de la LSPD, así como del propio Parágrafo del Artículo 18 de la LSPD, por el cual el Legislador reconoce, de forma implícita, imperativa y permanente, la vocación que le asiste a este tipo de comunidades organizadas de optar por su conversión en empresas prestadoras de servicios públicos, de conformidad con las disposiciones de la LSPD y de la ley que regula este tipo de organizaciones.
3.2.- En efecto, dispone la norma del Artículo 18 de la LSPD, en su parágrafo, respecto del tema que nos ocupa que:
"ARTICULO 18.- Objeto. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
(...)
Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades Organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule (..).
3.3.- La disposición del Artículo de la LSPD, anteriormente citado, deja claramente entrever complementada en su interpretación con la disposición del artículo 14 de la misma, que el Legislador distinguió los términos "Empresa" y "Comunidad Organizada", referidos ambos tipos organizacionales a la prestación de SPD, para efectos dela aplicación de algunas disposiciones de la LSPD:
Se trata de la consagración de un género, determinado por las personas prestadoras de SPD, al cual pertenecen las especies de las empresas prestadoras de SPD y de las Comunidades Organizadas, entre otras.
3.4.- En este sentido debe tenerse en cuenta que el objetivo primario dela norma del artículo 51. de la LSPD apunta a colocar el deber de contratar las AEG en cabeza de las empresas - en los términos y con las definiciones del artículo 14 de la LSPD, lo cual ab initio no comprende el caso de las Comunidades Organizadas, las cuales de conformidad con la descripción legal no son empresas, aunque siempre se entiende incluida dentro de sus estatutos la facultad que les asiste de promover y constituir empresas prestadoras de SPD.
Así las cosas, y entendiendo al igual que para el caso de los productores marginales - que la obligación de contratar AEG está radicada de forma principal y exclusiva, a la luz del Artículo 5o de la LSPD, en cabeza de las empresas, no puede pretenderse que las Comunidades Organizadas tuviesen la obligación de contratar AEG y por o tanto que pudiese la Superintendencia o el propio Ejecutivo eximirlas de tal requerimiento, puesto que no puede eximirse a sujetos respecto de los cuales no es predicable una obligación.(2)
4.- Conclusiones:
4.1.- Las Comunidades Organizadas, constituyen una especie del género, "prestadoras de servicios públicos domiciliarios", distinto en su naturaleza de las empresas prestadoras de este tipo de servicios, a la luz de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 y 18 de la LSPD.
4.2.- Dado que la obligación de contratar las AEG está radicada en cabeza de las empresas prestadoras de SPD, de conformidad con el texto literal que no son empresas - la obligación de contratar la AEG. De esta forma se institucionaliza la nueva y definitiva posición de la Superintendencia sobre este asunto en particular.
5.- para los efectos del Artículo 37 del Decreto 548 de 1995, la presente Circular debe publicarse en el Diario Oficial.
PUBLIQUESE Y COMUNIQUESE
Dada en Santa Fe de Bogotá, D.C., en la fecha del
JUAN CARLOS VIVES MENOTTI
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios
1 Para los efectos de la presente Circular, se entiende que la expresión "Comunidad Organizada" y/o "Organización Autorizada", empleada por el artículo 365 de la Constitución Política y por los Artículos 15 y 20 de la Ley 142 de 1994, abarca a todo ente prestador de servicios públicos domiciliarios, que tenga única y exclusivamente el carácter de organización o asociación sin ánimo de lucro, conforme las normas correspondientes a su creación, siendo para el efecto, entre otras las cooperativas, juntas de acción comunal, juntas administradoras de servicios públicos, asociaciones de usuarios, asociaciones veredales, acueductos veredales y asociaciones comunitarias.
2 En igual sentido Cfr Oficio del Ministerio de Desarrollo Económico Número 03244-2 del 14 de marzo de 1997, en el cual a propósito de los comentarios al Proyecto de Decreto que sobre el tema presentó esta Superintendencia, la Oficina asesora Jurídica del MDE manifiesta que "(....)En lo que respecta al artículo 2o del Proyecto de Decreto, es preciso anotar que la Ley 142 de 1994 en su artículo 51, en concepto de este Despacho, no dispone u ordena que la obligación de contratar las auditorías externas cobijen a las comunidades y organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos, como lo son las referidas en el artículo 15 de la misma Ley en los numerales 15.2 y 15.5. Por tanto, la exoneración de que trata ese artículo 2o del proyecto se haría innecesaria (....)."
