CIRCULAR 8 DE 1999
(junio 11)
PARA: Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
Usuarios y suscriptores de los servicios públicos Domiciliarios.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
DE: Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.
ASUNTO: Silencio administrativo Positivo.
La presente circular tiene por objeto hacer claridad conceptual dentro del trámite de las peticiones, quejas y recursos que se surtan ante las empresas de servicios públicos domiciliarios, respecto al procedimiento que debe seguirse en caso de ocurrir el silencio administrativo positivo previsto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Ello en razón a la confusión que se ha presentado para muchos de los usuarios frente al reclamar ante las empresas prestadoras la correcta aplicación de los artículos 123 del Decreto Ley 2150 de 1995 por medio del cual se suprimieron y reformaron regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública y el artículo 9o del decreto 2223 de 1996, por el cual se señalaron normas que garantizan la participación activa de la comunidad en el cumplimiento de los compromisos del Pacto Social de Productividad, precios y salarios y la correspondiente solicitud del usuario o suscriptor a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para que imponga las sanciones de ley ante el no reconocimiento de las prestadoras de los efectos del silencio administrativo positivo.
El artículo 158 de la Ley 142 de 1994 señala que las prestadoras tienen el término de 15 días hábiles contados a partir de la presentación del recurso, queja o petición para responderlos, entendiendo que dicho término podrá ser más amplio si se requirió la práctica de pruebas. En caso contrario se entenderá que la respuesta es favorable para el usuario.
El problema radica en la aplicación adecuada del artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995 que señala:
"Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto " (la negrilla es nuestra.)
Obsérvese cómo el Decreto con fuerza de ley citado es claro en indicar que una vez se configura el silencio administrativo positivo, la entidad prestadora por virtud de la ley debe reconocer los efectos del silencio administrativo positivo al usuario, sin que aparezca dentro del texto que este último debe solicitar el reconocimiento ante la empresa, ya que este opera ipso jure. En caso de que las prestadoras hagan caso omiso de la Ley, el usuario puede acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitándole que sancione a la prestadora renuente a la ley, pudiendo la superintendencia adoptar las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo ficto o presunto.
En igual sentido, el artículo 9o del decreto 2223 de 1996, al indicar el ámbito de aplicación de los artículos 154, 158, y 159 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995, dispone:
"(..) pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del Servicio adopte las decisiones que resulte pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto (..) " (la negrilla es nuestra).
Nótese cómo la prestadora deber reconocer "dentro" de las setenta y dos horas siguientes al término para responder, los efectos del acto ficto y aún a pesar de la posibilidad de recurrir ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios conozca el caso, no por ello la empresa deberá hacer efectiva la ejecutoriedad del silencio positivo.
En tal sentido, desde el momento de la entrada en vigencia del decreto Ley 2150 de 1995, la carga del reconocimiento del silencio ha estado en cabeza de la entidad prestadora del servicio, que se ve obligada en virtud de la ley para que una vez haya concluido el término de los quince días de que habla el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, deba dentro de las setenta y dos horas siguientes reconocer los efectos del silencio, sin que para ello sea necesario que el suscriptor o usuario lo reclamen, ya que se trata de un deber legal impuesto a la empresa.
En caso de que la prestadora no cumpla con su deber legal de reconocimiento dentro del término de las setenta y dos horas previsto por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, y una vez vencido éste, se habilita el usuario para acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos para solicitar la correspondiente sanción de la empresa, probando que la empresa no dio contestación dentro del término y han transcurrido las setenta y dos horas para el reconocimiento automático del silencio.
2- EXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL.
La Ley, tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido un procedimiento especial para regular el ejercicio del derecho de petición ante las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con base en lo dispuesto por el artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
La norma entonces establece el derecho material al silencio positivo y sus efectos, en amparo de la protección al usuario y la prevalencia del derecho de petición.
La jurisprudencia al examinar la legalidad del artículo 9o del Decreto 2223 del 5 de diciembre de 1996 es clara al sostener dicho principio de especialidad del procedimiento:
".. el decreto 2223 de 1996.. no es un Código, ni las normas que él contiene sobre resolución de peticiones y silencio administrativo positivo, en modo alguno modifican o derogan el Código Contencioso Administrativo, porque tales disposiciones forman parte de un procedimiento especial, previsto por la Ley 142 de 1994, para regular el ejercicio del derecho de petición en sede de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Con anterioridad esta Sala había dejado en claro que ".. por vía del reglamento se pueden regular procesos administrativos con carácter especial, o sea, de manera paralela o complementaria al C.c.A., sin que ello implique violación de norma superior, siempre y cuando la ley lo requiera o lo provea (C. de E. Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 1996)"(1) subrayado fuera de texto.
En efecto, con base en dicha norma se ha establecido un procedimiento paralelo y no atentatorio, del Código contencioso Administrativo en el caso del silencio administrativo positivo que procede frente a peticiones elevadas ante las empresas de servicios públicos domiciliarios, el cual se ha complementado por lo dispuesto en virtud del artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 2223 de 1996.
Valga señalar entonces que el Decreto 2150 de 1995 estableció el procedimiento aplicable en caso de consolidarse el derecho a la decisión favorable por silencio de la empresa, el cual fue desarrollado por el decreto 2223 de 1996, y de lo cual se puede concluir que el silencio positivo en materia de servicios domiciliarios.
a. Opera ipso jure el efecto, por cuanto por mandato legal contenido en el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 la empresa "reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo" dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de quince días.
b. En caso de no allanarse la empresa a la obligación de ley, el peticionario podrá dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para un doble propósito:
b.1. Imponer las sanciones a que haya lugar, precisamente por el incumplimiento del mandato legal, y
b.2. Adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
3- AMBITO DE APLICACION DEL ARTICULO 42 DEL CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
en efecto, como se ha señalado se aprecia que existe reglado un derecho y un procedimiento para el caso de peticiones no resueltas por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con unos efectos que operan en forma directa por mandato de la ley.
La aplicación por vía de integración de la norma general de procedimiento, esto es el artículo 42 del Código contencioso Administrativo, no resulta viable por cuanto no existe vacío de disposición, toda vez que se encuentra regulado el procedimiento especial al amparo de la Ley 142 de 1994.
Dicha posición se ve sustentada además si se tiene en cuenta, que en caso de que se requiriera la citada protocolización se desbordaría el término de 72 horas a que se refiere el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, si la escritura y el trámite no se da en menor lapso a ese tiempo, con lo cual se violaría de manera tajante el artículo 12 del Decreto - Ley 2150 de 1995.
Con la misma lógica con que se encuentra ajustado a derecho el Decreto 2223 de 1996, se concluye la improcedencia de aplicar el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, dentro de las setenta y dos horas siguientes a la configuración del silencio, ya que estamos en presencia de un procedimiento especial complementario y paralelo del establecido con carácter general en el Código.
Es prudente tener en cuenta, que la Constitución Política señala en su artículo 84:
"Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.
En este sentido y visto lo indicado, por aplicación preferente del aludido artículo de la Constitución, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las empresas prestadoras no se encuentran habilitadas para exigir la protocolización de la petición en los términos del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, en el caso específico de hacer valer la decisión favorable en cuanto al silencio positivo de que trata el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, por cuanto existe ya una reglamentación de carácter general al efecto, de la cual se desprenden unas consecuencias directas que, además, pro no existir vacío normativo, no requieren la aplicación complementaria del procedimiento general contemplado en el Código Contencioso Administrativo.
En este sentido valga la pena señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:
"(..) no siempre que se expidan normas especiales reguladoras de procedimientos administrativos se está reformando el Código Contencioso Administrativo, por cuanto aquellas pueden convivir con este sin que el mismo se modifique o adicione en el sentido de lo dispuesto por aquellas y en segundo lugar, que mediante actos reglamentarios, con las limitaciones propias de dicha potestad, también actos reglamentarios, con las limitaciones propias de dicha potestad, también se pueden regular procedimientos administrativos (..).".
en ese orden de ideas el procedimiento especial contenido en el artículo 123 del Decreto - Ley 2150 de 1995 y el artículo 9o del Decreto 2223 de 1996, debe aplicarse de conformidad con los que ellos a la letra señalan, esto es que para hacer valer los efectos del silencio administrativo en relación con peticiones, quejas y reclamos dirigidos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, no se requiere el trámite de protocolización ante notario.
PUBLIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
11 de junio 1999
ENRIQUE RAMIREZ YAÑEZ
Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios
1 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sentencia del 18 de marzo de 1999, Sección Primera, M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, Expediente 5156.
