CONCEPTO 418 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Respetada XXXXX:
Acusamos recibo de la comunicación relacionada en el asunto en la que formula inquietudes con respecto a la prestación del servicio de gas por redes de tubería.
Antes de entrar a resolver sus inquietudes, debemos manifestar lo dispuesto por la Ley 142 de 1994 en relación con las funciones que le fueron atribuidas a la CREG, donde además de las genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Por tal razón, es importante precisar que, en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
De otra parte, la función de control del cumplimiento de las resoluciones expedidaas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por la ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.
Ahora bien, en relación con sus inquietudes le manifestamos lo siguiente:
“b) ¿Qué ley ampara a la Empresa Prestadora de Servicios Públicos (E.S.P) para poder prestar el servicio?”
Respuesta:
Con respecto a su pregunta, le informamos que el estatuto de los servicios públicos la ley de los servicios públicos Ley 142 de 1994, en su Artículo 10 dispone la prestación de este tipo de servicios, como una actividad libre, es decir existe establece la libertad de empresa, la cual dispone que y se expone en los siguientes términos: “(e)s derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley”.
“c) ¿De qué manera una E.S.P obtiene el retorno de su inversión? ¿en dónde se encuentra regulado?”
Respuesta:
Las empresas de servicios públicos domiciliarios recuperan sus inversiones a través de los cargos aprobados por esta Comisión, cuando se trata de actividades cobijadas por el esquema de libertad regulada, en este orden de ideas la CREG expide marcos normativos denominados metodologías regulatorias, las cuales fijan los parámetros generales de remuneración de una determinada actividad, dentro de esos parámetros a remunerar se destacan componentes como las inversiones, los gastos de administración, operación y mantenimiento en los que incurren las empresas las demandas del servicio y la tasa de retorno de la inversión, entre otros.
Con base en estas metodologías marco, las empresas solicitan los diferentes cargos particulares de su interés y con base en esos cargos y aplicando las fórmulas tarifarias generales establecidas por la CREG, las empresas prestadoras del servicio público domiciliario calculan las facturas individuales de cada usuario.
Para el caso de las empresas distribuidoras y comercializadoras de gas combustible por redes de tubería de metodología esta descrita en la Resolución CREG 202 de diciembre de 2013 se establecieron los criterios generales para remunerar la actividad de distribucion de gas combustible por redes de tubería y se dictan otras disposiciones.
Mediante la Resolución CREG 052 de 2014 se modificó el numeral 6.4 y el numeral i) del numeral 6.5 de la Resolución CREG 202 de 2013 con la Resolución CREG 138 de 2014 se modificó y adicionó la Resolucion CREG 202 de 2013, atendiendo inquietudes y comentarios de los agentes.
Mediante la Resolución CREG 112 de 2015 se modificó el plazo previsto para la presentación de las solicitudes tarifarias de aprobación de cargos distrubución.
Por medio de la Resolución CREG 125 de 2015 se modificó y adicionaros a los numerales 6.4 y 6.5 del Artículo 6, el paragrafo 2 del numeral 9.5 del Artículo 9, el Artículo 12, el numeral 13.4 al Artpiculo 13, el numeral 4.8, del ANEXO 4, numeral 5.8 del ANEXO 5, el ANEXO 9 y el ANEXO 10 de la Resolución CREG 202 de 2013.
Mediante la Resolucion CREG 141 de 2015 se modificarón los numerales 6.4 y 6.5 del Artículo 69 de la Resolución CREG 202 de 2013, modificados por la Resolucion CREG 052 de 2014, 138 de 2014, 112 de 2015 y 125 de 2015.
A través de la Resolución CREG 093 DE 2016 se revocó parcialmente la Resolución CREG 202 de 2013, modificada por las Resoluciones CREG 138 de 2014 y 125 de 2015 y se ordena le archivo de unas solicitudes tarifarias.
Teniendo en cuenta que era necesario establecer la metodología correspondiente a los aspectos revocados para la palicación de la metodología de remuneración de la actividad de distribucion de gas combustible por redes de tuberia consignada en la Resolución CREG 202 de 2013, mediante las Resoluciones CREG 095 de 2016 y 066 de 2017, se ordenó hacer público un proyecto de resolución "Por la cual se complementa la Resolución CREG 202 de 2013 y se defines otras disposiciones
“1) ¿Puede un municipio solicitar autorizaciones y exigir requisitos adicionales posteriores a la suscripción de un contrato de Gas Natural?”
Respuesta:
El Articulo 22.- de la Ley 142 de 1994 se establece el régimen de funcionamiento de las empresas de Servicios Públicos, determinando que: “(l)as empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades”.
Dichos artículos 25 y 26 indican lo siguiente:
“Artículo 25 -Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asi mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”.
Artículo 26..- Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia”.
De acuerdo con lo anterior, cualquier empresa constituida como de servicios públicos tiene libertad para realizar las actividades de distribución y comercialización de gas, siempre que para operar obtenga los permisos municipales que se mencionan en la Ley 142 de 1994.
“2) ¿Cuándo los usuarios de un municipio firman un contrato de condiciones uniformes, cotización, pagaré, y afiliación al servicio, esto le da derecho a la E.S.P. (debidamente inscrita ante la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos) a ser la operadora en el Municipio?”
Respuesta:
El artículo 128 de la Ley 142 de 1994, dispone, en relación con el contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, lo siguiente:
“ARTÍCULO 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.”
Es decir, que las empresas definen en el contrato unas condiciones iguales para todos los usuarios, sin perjuicio de las especiales que se pacten con alguno o algunos usuarios. En ese contexto, por regla general, el usuario tiene que adherirse o plegarse a esas condiciones, sin que en principio tenga posibilidad de negociación. Esta es una característica propia de los contratos que rigen este tipo de servicios que se ofrecen de manera masiva y con características homogéneas en calidad, cantidad y precio
La sentencia C-389 de 2002, desarrolla igualmente la naturaleza y características del contrato de condiciones uniformes cuando señala que:
“La naturaleza de la relación jurídica que nace entre el usuario y la empresa de servicio público respectiva, es de naturaleza contractual y además de carácter consensual y existe desde el momento en que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. Modalidad contractual de carácter uniforme o por adhesión, dado que hacen parte del contrato no sólo sus estipulaciones escritas sino las condiciones uniformes cuya legalidad haya sido avalada por las comisiones de regulación, así como también lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y las normas de los Códigos Civil y de Comercio.”
Ahora bien, Según el artículo 129 de la ley 142 de 1994, “existe contrato de servicios públicos desde que la empresa de servicios públicos define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.
Lo anterior quiere decir que para que haya contrato, hay que cumplir tres requisitos:
1. Que la empresa prestadora de servicios públicos defina previamente las condiciones uniformes en las que presta el servicio.
2. Que el propietario o quien utiliza un inmueble determinado solicite recibir allí el servicio.
3. Que tanto el inmueble como el solicitante cumplan los requisitos definidos por el prestador, en las condiciones uniformes mencionadas en el primer numeral.
Ahora bien, no es que el contrato de condiciones uniformes le conceda el derecho a la empresa, ya que como se dijo anteriormente las actividades son libres, de tal manera que las empresas que construyan redes y se sometan a las tarifas establecidas por la CREG, podrán prestar el servicio de manera libre, y el contrato de condiciones uniformes se constituye en el vínculo formal que fija las obligaciones y derechos entre cualquier usuario y cualquier prestador.
En este orden de ideas , el contrato de condiciones uniformes es un instrumentos legal para que los usuarios y prestadores ejerzas sus deberes y derechos dentro de la relación ques urge de la prestación de un servicio público domiciliario y para esto la empresa debe estar legalmente habilitada para poder cumplir con la prestacion del servicio.
“3) ¿La construcción de redes la realizó la empresa privada (E.S.P.) con recursos propios? ¿esto le permite que ellos tengan el derecho de prestar el servicio? O
a) Puede un tercero prestar el servicio y el recaudo?
b) De ser así, la empresa que realizó la inversión de redes y la financiación de las instalaciones internas ¿Cómo recupera su inversión?”
Respuesta:
La construcción de redes de distribución si le confiere el derecho a cualquier empresa a prestar el servicio bajo el marco regulatorio definido por la Comisión, en cuanto al servicio de recaudo este se encuentra remunerado en el cargo de comercialización también aprobado por la CREG, sin embargo, esta Comisión no entra a determinar el prestador especifico de esa actividad de recaudo, solo se limita fijar un monto máximo en el cargo de comercialización.
Por otro lado, la recuperación de la inversión correspondiente a redes, se hace mediante el cargo de distribución aprobado por la CREG. De otra parte, los recursos aportados como parte de financiación de redes internas, no es un costo que esta Comisión este autorizado para regularremunere.
Ahora bien , en lo que respecta a la Competencia de la Comisión de Regulación de Energia y Gas- CREG, esta se limita a la aprobacion de distribucion y comercializacion para la prestacion del servicio. Al respecto le aclaramos que los cargos de distribucion vigentes fueron aprobados conforme a lo establecido en la metodología tarifaria especificada en la Resolución CREG 011 de 2013. Estos cargos de distribución y comercializacion para la prestación del servicio de gas combustible por redes se aprueban para un mercado relevante de distribucion y comercialización y no por empresa. Este mercado relevante puede estar constituido por un municipio o grupo de municipios.
Es de anotar que, para el caso de distribución de gas combustible por redes de tubería, actualmente esta vigente la metodología de remuneración consignada en la Resolución CREG 202 de 2013, la cual esta en espera de ser completada en unos apartes que fueron revocados y los cuales fueron consultados mediante la Resolucion CREG 066 de 2017.
De acuerdo con lo anterior la empresa que quiera entrar a prestar el servicio publicó de distribucion y comercializacion de gas a un mercado relevante constituido puede hacerlo siempre y cuando aplique como maximo los cargos que han sido aprobados.
El articulo 5 de la Resolución CREG 108 de 1997 dispone, en relación a su inquietud sobre la prestacion del serviico recaudo lo siguiente:
"Artículo 5. Separación entre las actividades de distribucion y comercializacion. Cuando la actividad de comercialización de electricidad o de gas por red de ductos, sea realizada por una empresa diferente de la que desarrolla la Actividad de distribución, el contrato de servicios p+ublicos sera ofrecido por la empresa comercializadora . A su vez, las obligaciones, que adquiera esta empresa con uss suscriptores o usuarios, en lo relacionado on la actividad de distribucion, deberán estar respaldadas por parte de la empresa comercializadora , medianhte contrato con la respectiva empresa distribuidora."
“4) ¿Puede un municipio subsidiar parte de las redes internas?”
Respuesta:
El artículo 211 de la ley 1753 de 2015, dispone en relación con la financiación de redes internas lo siguiente:
“ARTÍCULO 211. Masificación del uso del gas combustible. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 98 de la Ley 1450 del 2011, podrán financiarse con recursos del Sistema General de Regalías o con rentas propias de los municipios o departamentos, proyectos de masificación del uso del gas combustible, mediante el otorgamiento de subsidios a los costos de conexión domiciliaria, a las redes internas y a otros gastos asociados a la conexión del servicios a cargos de los usuarios de los estratos 1, y 2, y de la población del sector rural que cumpla con las condiciones para recibir el subsidio de vivienda de interés social rural. Con cargo a sus rentas propias, los municipios y departamentos también podrán otorgar subsidios al consumo de gas combustible.”
En este sentido es claro que en las condiciones fijadas anteriormente se pueden realizar aportes públicos con el fin de financiar redes internas.
“5) Una empresa de servicios públicos (de gas) puede utilizar la tarifa que le había sido aprobada a otra empresa? ¿la empresa a la que le fue aprobada la tarifa nunca prestó el servicio (ARAUCANA DE GAS RESOLUCIÓN 085 DE 2012). ¿Y cuánto tiempo la puede utilizar?”
Respuesta:
En el caso de la actividad de distribución de gas por red de tuberías, como se dijo anteriormente, estamos frente a una actividad libre, y que los cargos que apruebe la CREG, si bien son aprobados con base en la solicitud de una empresa en específico, no son aprobados para esa empresa, sino para el mercado relevante.
De conformidad con la metodología tarifaria dispuesta en la Resolución CREG 011 de 2003, bajo la cual se aprobó el cargo de la Resolución CREG 085 de 2012, los mismo tenían una vigencia mínima de 5 años, contados a partir de la fecha en que el acto administrativo quedara en firme, no obstante, si este cargo no es renovado mediante una nueva solicitud, el mismo sigue vigente de manera indefinida.
El artículo 6.8 de la Resolucion CREG 2022 de 2013, dispone en relación con su consulta lo siguiente:
6.8 SOLICITUDES DE CARGOS DE DISTRIBUCIÓN PARA EL SIGUIENTE PERÍODO TARIFARIO EN MERCADOS EXISTENTES DE DISTRIBUCIÓN QUE CUENTEN CON INVERSIONES EJECUTADAS PERO EN LOS QUE NO SE ESTÉ PRESTANDO EL SERVICIO.
Aquellos Mercados Existenten de Distribucíon que cuenten con inversiones ejecutadas pero no se esté prestando el servicio y cuyos Cargos de Distribución hayan estado vigentes por cinco (5) años o más, el cargo perdeá su vigencia y podran ser objeto de solicitud de cargos para el Siguiente Período Tarifario por parte de cualquier Distribuidor como Nuevos Mercado de Distribución.
Parágrafo. Todas las solicitudes tarifarias que se presenten a la CREG deberán acogerse a los criterio para la conformacion de los Mercados Relevantes de Distribución para el Siguiente Período Tarifario establecidos en la presente Resolución.
Artículo 1. VIGENCIA DE LOS NUEVOS CARGOS. Los Cargos de Distribución aprobados con base en la presente resolución estarán vigentes desde la fecha en que quede en firme la resolución que los apruebe y hasta cuando se cumplan cinco (5) años desde la entrada en vigencia de la presente resolución, sin perjuicio de las actualizaciones a que haya lugar. Vencido el período de vigencia de los cargos regulados, estos continuarpan rigiendo hasta que la Comisión apruebe los nuevos.
Parágrafo. Sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Superiontendecia de Servicios Públicos Domiciliarios, si transcurridos doce (12) meses desde que haya quedado en firme la aprobación de los cargos regulados, el Distribuidor no ha iniciado la construccion del respectivo Sistema de Distribucion, perderá la vigencia la resolucion mediante la cual se aprobó los cargos de Distribucion, aspecto que deberá ser explicitamente incorporado en el acto administrativo antes referido, salvo que el agente demuestre que no inició la construccion por no haber sido expedidas las licencias o permisos de que trata el articulo 26 de la Ley 142 de 1994 por razones ajenas al Distribuidor.
Se entenderá que el Distribuidor no ha iniciado la construccion del respectivo Sistema de Distribucion doce (12) meses después de que haya quedado en firme la aprobación de los Cargos de Distribución regulados, si al finalizar este plazo no ha ejecutado al menos un 50% de las inversiones propuestas para le primer año de inversion.
De acuerdo con lo anterior la empresa que quiera entrar a prestar el servicio público de distribución y comercializacion de gas a un mercado relevante constituido puede hacerlo siempre y cuando aplique como máximo los cargos que han sido aprobados.
“6)¿Qué ley y artículos protege a una Empresa Prestadora de Servicios Públicos donde el Consejo Municipal motiva a los usuarios del no pago de la factura de gas hasta que la CREG no responda estos interrogantes?”
Respuesta:
Tal como se mencionó inicialmente las funciones de la CREG están orientadas a la regulación económica de los mercados, la entidad encargada de vigilar y controlar la conducta de los funcionarios públicos es la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo estipulado en el código único disciplinario o Ley 734 de 2002.
“7) ¿Cómo sería la selección para que una empresa Preste el Servicio de Gas en un municipio y haga el recaudo, sin que esta haya realizado la inversión de las redes externas e instalaciones internas? ¿Esto es posible?”
Respuesta:
Tal como se señaló inicialmente, la actividad de distribución de gas por red de tuberías, es una actividad libre en el territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10 de la Ley 142 de 1994, y en este orden, solo en los eventos en los que no exista prestación del servicio y que el ente territorial apropie recursos con destino a financiar infraestructura en este sentido, puede la administración municipal participar en la selección de un determinado prestador del servicio.
Así las cosas, en los eventos en que una empresa determinada construya sus redes, sin aporte de recursos públicos, no puede la administración municipal entrar a intervenir en los procesos de recaudo y facturación.
“8)¿A qué entidad debe acudir una Empresa Prestadora de Servicios Públicos, cuando un Municipio y el Consejo Municipal se esfuerzan por obstaculizar, la prestación de servicios, y los pagos de la compañía?”
Respuesta:
De conformidad con la regulación CREG vigente (Resolución CREG 067 de 1995), mediante la cual se fija el Marco Regulatorio del Servicio Público de Gas combustible por Red de Tuberías: “El distribuidor solicitará los permisos necesarios para construir sus redes e instalar conexiones de servicio y no estará obligado a prestar el servicio hasta tanto se le concedan dichos permisos. En todos los casos deberán observarse las normas urbanísticas y disposiciones municipales sobre redes del servicio.”
A renglón seguido cita el artículo 26 de la Ley 142 de 1994 en el cual se lee:
"Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio. Quienes prestan servicios públicos estarán sujetos o las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a los actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterráneo de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar lo competencia.”
(Subrayas ajenas al texto original de la norma citada.)
De otra parte el artículo 28 de la misma Ley 142 de <sic>2994, en relación con las redes manifiesta que todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar las redes e instalaciones para la prestación de servicios públicos, cumpliendo con toda la regulación que las entidades oficiales para el efecto establezcan.
De igual forma establece que las comisiones de regulación deben tomar las medidas del caso para garantizar la prestación del servicio de buena calidad y deberán promover la competencia. Así mismo conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refieran a la construcción y operación de redes.
Por lo tanto, en el evento en que se presenten dificultades con alguna autoridad de entidad territorial alguna, usted tiene bajo el principio fundamental del derecho de defensa de presentar los recursos correspondientes, es decir el de reposición ante el mismo que profiera la decisión y en subsidio de apelación, el cual de acuerdo con la legislación deberá ser resuelto, en el caso del servicio de gas, por ésta Comisión.
En este sentido, las autoridades públicas de orden municipal solo intervienen en la prestación de este tipo de servicios en el evento descrito anteriormente.
Las normas citadas en la presente comunicación pueden ser consultadas en nuestra página web, www.creg.gov.co, en los iconos de Regulación y Sala jurídica.
El anterior concepto se emite conforme lo dispuesto en la parte inicial de la presente comunicación.
Con respecto a su pregunta, nos permitimos informarle que no hace parte de las competencias de la CREG establecer metodologías de selección de empresas que presten servicios públicos en un mercado relevante.
"8)¿ A qué entidad debee acudir una Empresa Prestadora de Servicios Publicos , cuando un Municipio y el Consejo Municipal se esfuerzan por obstaculizar, la prestación de servicios , y los pagos de la compañia?"
Repuesta:
A esta pregunta se le dio respuesta en la pregunta 6) de su solicitud.
Las normas citadas en la presente comunicación pueden ser consultadas en nuestra pagína web, www.creg.gov.co, en los iconos de Regulación y Sala Jurídica.
El anterior concepto se emite conforme lo dispuesto en la parte inicial de la presente comunicación
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
