CONCEPTO 6776 DE 2013
(julio)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación del 31 de julio de 2013
Radicado CREG E-2013-006776
Respetado XXXXX:
Hemos recibido su comunicación, en la que presenta varias inquietudes sobre los cargos de la actividad de distribución de gas combustible por redes de tubería.
En relación con su comunicación, sea lo primero aclarar que las respuestas a sus inquietudes se formulan en consideración de los artículos 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 73.24 de la Ley 142 de 1994.
Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
La Ley 142 de 1994 atribuyó funciones a las diferentes comisiones de regulación, dándole a la CREG, además de las funciones genéricas de toda comisión de regulación, atribuciones de manera específica para la regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. En adición a lo anterior, la Ley 143 de 1994 le asignó cierto tipo de funciones a la CREG, en especial en lo concerniente al servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Ahora bien, en relación sus inquietudes le informamos lo siguiente:
Pregunta No. 1. “Se me informe si los Municipios (Alcaldias Municipales) debe agotar algún procedimiento legal para instaurar en el Municipio la distribución domiciliaria de gas por red?.”
Respuesta: La Ley 142 de 1994 contiene el régimen general de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 de dicha ley establece quienes pueden prestar los servicios públicos, así:
“15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
Ahora bien, el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos corresponde a:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. <Numeral INEXEQUIBLE>.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.
Para el caso de las empresas de servicios públicos que prestarán servicios en municipios menores y zonas rurales, la ley dispone de un régimen con aspectos especiales:
“ARTÍCULO 20. RÉGIMEN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS EN MUNICIPIOS MENORES Y ZONAS RURALES. Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes aspectos:
20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o mas socios.
20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores.
Es deber de los alcaldes, personeros e inspectores de policía custodiar temporalmente, por petición de los tenedores, los títulos a los que se refiere el inciso anterior, y atender las instrucciones de los tenedores, para facilitar su depósito, en una sociedad administradora de depósitos centrales de valores.
Los mismos funcionarios tomarán las medidas que les permitan verificar la legitimidad, integridad y autenticidad de los valores que se les encomienden, y expedirán el correspondiente recibo de constancia, con copia para los tenedores y su archivo. El Gobierno reglamentará la materia.
Ahora bien, si el interés para la prestación del servicio es del municipio de manera directa, el artículo 6 de la Ley 142 Ibídem dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 6o. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.
En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de esta ley.
Cuando un municipio preste en forma directa uno o mas servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.
De acuerdo con el artículo 336 de la Constitución Política, la autorización para que un municipio preste los servicios públicos en forma directa no se utilizará, en caso alguno, para constituir un monopolio de derecho.”
Igualmente, las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios o los municipios de manera directa, deben informar el inicio de sus actividades a la respectiva comisión de regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones (Numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994).
Para el caso específico de la actividad de distribución de gas combustible distribuido por redes de tubería, el artículo 4 de la Resolución CREG 057 de 1996, establece la obligación de registro, en el cual deben dar noticia del inicio de sus actividades a la CREG.
Con la noticia deben incluir copia de los siguientes documentos:
- Estatutos sociales.
- Nombre de los accionistas o propietarios de más del 10% del capital social
- Estados financieros en el momento de constitución o los del último año, según el caso.
- Descripción del mercado al cual orienta la empresa sus servicios.
- Principales activos.
- Permisos con los que cuenta la empresa, o que están en trámite de adquisición o construcción.
- Contrato de condiciones uniformes.
- Contratos de concesión que incluyan cláusulas de exclusividad suscritos en desarrollo del artículo 40 de la ley 142 de 1994.
Ahora bien, para el sector de gas natural es importante señalar que existen dos regímenes de prestación de la actividad de distribución, el que corresponde a las áreas de servicio no exclusivo y el de las áreas de servicio exclusivo.
Mediante la determinación de las áreas de servicio exclusivo se otorga exclusividad en la distribución domiciliaria de gas natural por redes de tubería, mediante contratos de áreas de servicio exclusivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40, 174 de la Ley 142 de 1994 y 125 y s.s. de la Resolución CREG 057 de 1996.
Frente a las áreas de servicio no exclusivo, son aplicables los criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para determinar el costo de prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes de tubería a usuarios regulados, contenido en la Resolución CREG 011 de 2003.
De acuerdo con lo anterior, una autoridad municipal que pretende prestar el servicio de distribución de gas combustible por redes de tubería debe someterse al régimen contemplado en la Ley 142 de 1994 y las demás normas regulatorias antes citadas.
Pregunta No. 2. “Se me informe si las pequeñas empresas que tradicionalmente han venido prestando el servicio domiciliario de distribución de gas por pipeta tenemos derechos adquiridos ya en la prestación de este servicio en el Municipio.”
Respuesta: La Resolución CREG 057 de 1996 define área de servicio exclusivo como el área geográfica correspondiente a los municipios y otras áreas urbanas sobre las cuales se otorga exclusividad en la distribución domiciliaria de gas natural por redes de tubería mediante contratos de áreas de servicio exclusivo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 40, 174 de la Ley 142 de 1994 y 125 y s.s.
El artículo 127 de la Resolución CREG 057 Ibídem define el alcance de la exclusividad de las áreas de servicio exclusivo así:
“a) Únicamente el distribuidor adjudicatario del contrato de concesión especial podrá prestar el servicio público de distribución de gas natural por redes de tubería dentro del área geográfica objeto de exclusividad (…)”
Por lo anterior, se observa que actualmente no existe un régimen de exclusividad en la actividad de distribución de cilindros de gas licuado de petróleo (GLP) en el territorio nacional.
De otra parte, el régimen de distribución y comercialización minorista de GLP en cilindros se encuentra regulada en las Resoluciones CREG 023 y 045 de 2008, CREG 001 de 2009 y CREG 180 de 2009.
Dicha regulación no limita la participación de diferentes distribuidores que atiendan usuarios que utilicen GLP en cilindros en un mismo municipio, de conformidad con los presupuestos constitucionales contenidos en el artículo 333 de la Constitución Política que cita:
“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.”
Pregunta No. 3. “Se me informe cual es la normatividad que regula todo lo relacionado con la distribución de gas combustible por red.”
Respuesta: La actividad de distribución de gas combustible por red corresponde a la actividad de transportar el gas combustible a través de redes de tubería, desde las estaciones reguladoras de puerta de ciudad o desde un sistema de distribución, hasta el punto de derivación de las acometidas de los inmuebles, sin incluir su conexión y medición.
Esta actividad es remunerada a través de las tarifas que se cobran a los usuarios en su factura y mediante el cargo de distribución que es aprobado para un mercado relevante y de acuerdo con la metodología tarifaria que es establecida por la comisión. Para el caso de gas combustible por redes de tubería esta metodología corresponde a la que está consignada en la Resolución CREG 011 de 2003, la cual incluye la remuneración de los activos de distribución y los gastos de administración, operación y mantenimiento.
La CREG aprueba los cargos de distribución de gas combustible por redes de tubería por mercado relevante el cual se entiende como el “Conjunto de usuarios pertenecientes a un municipio o a un grupo de municipios, para el cual la CREG establece cargos por uso del sistema de distribución al cual están conectados”.
Por lo tanto, en el caso que un municipio ya cuente con cargos aprobados y otra empresa esté interesada en prestar el servicio, no requiere hacer solicitud de cargos a la comisión, sino aplicar lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 12 de la Resolución CREG 011 de 2003, que dispone que, “En caso de existir más de un distribuidor en el mercado relevante, por ningún motivo los cargos a los usuarios deberán superar los cargos aprobados por la comisión para el sistema de distribución del mercado atendido, de acuerdo con la metodología tarifaria aprobada en la presente resolución. En todo caso, los sistemas de distribución de cada propietario deberán cumplir con los criterios de eficiencia definidos en la presente Resolución”.
De otra parte se tiene que una empresa que desarrolle la actividad de distribución de gas combustible por redes deberá tener en cuenta principalmente, lo previsto en la Resolución CREG 057 de 1996 y 065 de 1997.
Pregunta No. 4. “Se me informe si las empresas que piensan instaurar la distribución de gas domiciliario por red en el Municipio deben vincular en el negocio a los distribuidores de gas domiciliario por pipeta.”
Respuesta: Además de reiterar lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, le informamos que la Ley 142 de 1994 sobre la vinculación económica indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 10. LIBERTAD DE EMPRESA. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
En este sentido, la misma Ley 142 indica:
“ARTÍCULO 18. OBJETO. La empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
PARÁGRAFO. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.”
Así las cosas, le corresponde a las personas naturales o jurídicas decidir sobre la participación accionaria que pretendan realizar en una empresa distribuidora de gas combustible por redes de tubería, sobre lo cual no es competencia de la CREG pronunciarse de fondo.
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
GERMÁN CASTRO FERREIRA
Director Ejecutivo
