CONCEPTO 10231 DE 2018
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación de radicado No. 20182201389311 y de radicado CREG E-2018-010231
Respetado señor XXXXX:
Recibimos la comunicación del asunto en la que formula la siguiente consulta:
“(…) Con el propósito de reunir información y contar con elementos suficientes para realizar un análisis adecuado con la temática planteada, a continuación, nos permitimos solicitar amablemente a la CREG, emitir concepto a los siguientes interrogantes:
1. Según lo dispuesto en el artículo 51 de la Resolución CREG 091 de 2007 (adicionado por la Resolución CREG 161 de 2008):
'Artículo 51. Determinación del Cargo de Distribución Cuando el Usuario Asume el Riesgo de Demanda. Si se asigna el riesgo de demanda a los usuarios del servicio, el cargo de distribución se calculará de la siguiente manera: (…)'
No obstante lo anterior, en el parágrafo 2 del artículo 29 de la misma resuloción se establece:
'Artículo 29. Remuneración de la Actividad de Distribución de Energía Eléctrica. (…)
Parágrafo 2. Las inversiones correspondientes a activos tales como conexiones individuales de usuarios, activos para uso particular y activos no requeridos para el desarrollo de la actividad de Distribución de Energía Eléctrica, no serán consideradas en los cargos de distribución de que trata la presente Resolución.'
Dado lo anterior, se solicita emitir concepto sobre la forma en que una empresa prestadora del servicio de distribución en ZNI, en particular en Áreas de Servicio Exclusivo, debe realizar la aplicación de la remuneración de inversión de activos de distribución (redes y transformadores de nivel de tensión 1), cuando estos activos son de propiedad de los usuarios. En estos casos ¿De qué forma la empresa debe remunerar la inversión de dichos activos a su propietario?
2. Según lo dispuesto en el artículo 17 NEGACIÓN DEL SERVICIO de la Resolución CREG 108 de 1997, se establece:
'Artículo 17. Negación del servicio. La empresa solo podrá negar la solicitud de conexión del servicio en los siguientes casos:
a) Por razones técnicas susceptibles de ser probadas que estén expresamente en el contrato.
b) Cuando la zona haya sido declarada como de alto riesgo, según decisión de la autoridad competente.
c) Cuando el suscriptor potencial no cumpla con las condiciones establecidas por la autoridad competente.
La negación de la conexión al servicio, deberá comunicarse por escrito al solicitante, con indicación expresa de los motivos que sustentan tal decisión. Contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la empresa, y en subsidio el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos, conforme a las normas legales, que regulan los recursos ante las empresas de servicios públicos. (…)' (Subrayado fuera de texto)
Dado lo anterior, se solicita emitir concepto si, en un Centro Poblado que pertenezca a una Zona No Interconectada, en particular a un Área de Servicio Exclusivo, la falta de capacidad de la infraestructura de generación y/o distribución se puede entender como una razón técnica para la negación del servicio de energía, o si por el contrario, el prestador estaría en la obligación de realizar las obras de expansión necesarias para atender nuevas solicitudes de conexión. (…)”
En primer lugar, le informamos que la CREG tiene la función de regula los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, gas natural y gas licuado del petróleo, GL. Así mismo, regula algunos aspectos de los servicios públicos de combustibles líquido. Le corresponde a esta Entidad emitir conceptos de carácter general y abstracto sobre los temas materia de su regulación. Sin embargo, en ejercicio de su función consultiva, la Comisión no se pronuncia mediante concepto sobre asuntos particulares en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Con respecto a su primera pregunta, el parágrafo 2 del artículo 29 de la Resolución CREG 091 de 2007 hace referencia a “activos tales como conexiones individuales de usuarios, activos para uso particular y activos no requeridos para el desarrollo de la actividad de Distribución de Energía Eléctrica”. En esa medida, estos activos no son objeto de remuneración alguna dentro de la actividad de distribución de energía eléctrica en las zonas no interconectadas.
Ahora bien, la constitución de áreas de servicio exclusivo, que en el caso específico de su pregunta tendrían como objeto la prestación del servicio de energía eléctrica, está prevista en la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:
“(…) Artículo 40. Areas de Servicio exclusivo. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales componentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
Respecto de la contratación estatal, en la ley 80 de 1993 se establece:
“(…) ARTÍCULO 19. DE LA REVERSIÓN. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna. (…)
ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)
4o. Contrato de Concesión.
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
En línea con lo anterior, en la Ley 143 de 1994 sobre el contrato de concesión se señala lo siguiente:
“(…) CAPITULO XI
Del contrato de concesión
Artículo 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente. (…)
Artículo 65. A la terminación de la concesión deben revertir a la entidad concedente todos los bienes señalados en el contrato para tal fin, mediante el reconocimiento y pago al concesionario del valor de salvamento de las instalaciones para los casos contemplados en los contratos respectivos, determinados por peritos designados, uno por cada una de las partes y un tercero de común acuerdo entre los dos anteriores. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
En atención a lo anterior, dado que la constitución de un área de servicio exclusivo deriva, entre otros, en la concesión de activos estatales que, bajo el principio de reversión definido en la Ley 80 de 1993, pasan a ser propiedad de la entidad contratante, en las Resoluciones CREG 091 de 2007, incluidas sus modificaciones, y 076 de 2016 no se contemplan disposiciones sobre la remuneración de inversiones en activos de distribución cuando estos son de propiedad de los usuarios.
Respecto a su segunda pregunta, la Ley 143 de 1994 definió respecto de los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica lo siguiente:
“(…) CAPITULO XI
Del contrato de concesión
Artículo 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente. (…)
El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión. (…)
Artículo 58. El contrato de concesión establecerá claramente las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y prórroga; la obligatoriedad de prestar el servicio a quien lo solicite en el caso de la interconexión, transmisión y distribución; las condiciones de sustitución por parte del concedente para asegurar la continuidad y regularidad del servicio; las causales de terminación anticipada; las indemnizaciones; las causales para declarar la caducidad y los efectos de la misma; las sanciones por incumplimiento; la liquidación de bienes; las normas aplicables y en general, todos aquellos aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un sano equilibrio. (…)”
En línea con lo anterior, esta Comisión, mediante Resolución CREG 161 de 2008, que modifica la Resolución CREG 091 de 2007, estableció lo siguiente:
“(…) Artículo 4. Modificación del capítulo 2 de la Resolución CREG 091 de 2007. Los capítulos II y III de la Resolución CREG 091 de 2007 quedarán así: (…)
'Artículo 3. Producto a ofrecer en el Proceso Competitivo. La Autoridad Contratante definirá de manera precisa, al inicio del Período de Preparación, el Área de Servicio Exclusivo, el Período de Vigencia, los compromisos de cobertura, las condiciones de calidad, las horas diarias de prestación del servicio y demás condiciones relevantes para éste. La Autoridad Contratante divulgará las condiciones del Proceso Competitivo y una minuta del contrato correspondiente, al inicio del Período de Preparación, a fin de garantizar, entre otros, los principios de publicidad, simplicidad, objetividad, concurrencia y transparencia. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
Y mediante Resolución CREG 074 de 2009, que modifica la Resolución CREG 091 de 2007, estableció:
“(…) Artículo 3. Aclaración al artículo 5 de la Resolución CREG 091 de 2007 modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 161 de 2008. El artículo 5 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 161 de 2008, quedará así:
'Artículo 5. Criterios básicos para la expansión en las Áreas de Servicio Exclusivo. La expansión del Parque de Generación y del Sistema de Distribución en el Área de Servicio Exclusivo será responsabilidad de las empresas adjudicatarias de la Obligación de Prestación del Servicio de acuerdo con los compromisos asumidos con la Autoridad Contratante. El adjudicatario de la Obligación de Prestación del Servicio debe presentar ante la Autoridad Contratante planes quinquenales con la inversión prevista y dará cuenta de dichos planes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia. Estos planes deben ser publicados en la cartelera de las oficinas del prestador del servicio. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
En ese mismo sentido, en la Resolución CREG 076 de 2016 se estableció:
“CAPÍTULO II
ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO (…)
Artículo 7. Producto a ofrecer en el proceso competitivo. La autoridad contratante definirá de manera precisa, al inicio del período de preparación, el área de servicio exclusivo, el período de vigencia, los compromisos de cobertura, las condiciones de calidad, las horas diarias de prestación del servicio y demás condiciones relevantes para éste. La autoridad contratante divulgará las condiciones del proceso competitivo y una minuta del contrato correspondiente, al inicio del período de preparación, a fin de garantizar, entre otros, los principios de publicidad, simplicidad, objetividad, concurrencia y transparencia. (…)
Artículo 9. Criterios básicos para la expansión en las áreas de servicio exclusivo. La expansión del parque de generación y del sistema de distribución en el área de servicio exclusivo será responsabilidad de las empresas adjudicatarias de la obligación de prestación del servicio de acuerdo con los compromisos asumidos con la autoridad contratante. El adjudicatario de la obligación de prestación del servicio debe presentar ante la autoridad contratante planes quinquenales con la inversión prevista y dará cuenta de dichos planes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo de su competencia. Estos planes deben ser publicados en la cartelera de las oficinas del prestador del servicio y en su página de Internet. (…)
Artículo 16. Verificación del cumplimiento de obligaciones de prestación del servicio. Sin perjuicio de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la autoridad contratante establecerá un mecanismo para verificar el cumplimiento de los compromisos de extensión de cobertura y de calidad del servicio durante el período de vigencia de las obligaciones de prestación del servicio. Para esto último, podrá apoyarse en la información resultante del sistema de medición.
Parágrafo. La información recopilada por cada adjudicatario de obligaciones de prestación del servicio será remitida al Sistema Único de Información, SUI, que administra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que administra el Ministerio de Minas y Energía. (…)” Resaltado y subrayado fuera de texto
De conformidad con lo anterior, puede concluirse que las obligaciones del concesionario, respecto de la ampliación de la cobertura y expansión del sistema de distribución en un área de servicio exclusivo, están sujetas a lo definido por la entidad contratante en el contrato de concesión suscrito como resultado del proceso competitivo que se llevó a cabo, en el cual se definen las condiciones para la prestación del servicio en la respectiva área geográfica.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Resolución CREG 108 de 1997 la decisión de negación de una solicitud de conexión debe ser motivada por el prestador del servicio y comunicada a los usuarios
En los anteriores términos damos por atendida su solicitud. Los conceptos aquí emitidos tienen el alcance previsto en el numeral 73.24 del artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA
Director Ejecutivo
