CONCEPTO 12617 DE 2016
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Bogotá, D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Traslado por competencia del MME el 2015/11/27
Radicado CREG E-2015-012617
Respetado XXXXX:
De manera atenta, damos respuesta al traslado por competencia que nos realiza el Ministerio de Minas y Energía, MME, en la cual formula la solicitud que transcribimos y respondemos a continuación.
“(…)
7) ¿Cuál ha sido la razón que motiva el cambio de la fórmula del gas, únicamente al precio del fuel oil?” (sic)
Previo a dar respuesta a su solicitud, le informamos que de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, a la CREG, aparte de las funciones genéricas que toda Comisión de Regulación tiene, se le asignaron la regulación económica de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Adicionalmente, la Ley 143 de 1994 le asignó funciones de carácter regulatorio a la CREG, de manera específica en lo concerniente a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Por tal razón, es importante precisar que en desarrollo de la función consultiva, la CREG no resuelve casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y, en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse o entenderse en forma genérica, de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
De otra parte, la función de control del cumplimiento de las Resoluciones expedidas por parte de la CREG, las leyes y demás actos administrativos a que están sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, le competen por ley a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Superintendencia de Industria y Comercio en temas de derecho de la competencia.
En relación con su inquietud, nos permitimos manifestarle lo siguiente:
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CREG 089 de 2013, la CREG expidió disposiciones relacionadas con los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural. La resolución mencionada contiene el conjunto de disposiciones aplicables a las negociaciones del suministro y del transporte del gas natural utilizado efectivamente como combustible que se realicen en el mercado primario y en el mercado secundario.
En el artículo 16 de la Resolución CREG 089 de 2013 se establece que los precios pactados en los contratos de suministro bajo las modalidades firme, de firmeza condicionada y de opción de compra, sólo se actualizarán anualmente con base en las ecuaciones establecidas en el anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Resolución CREG 089 de 2014, entre el 22 de septiembre y el 3 de octubre de 2014 se celebraron contratos de suministro de gas natural como resultado de negociaciones directas entre los vendedores y los compradores de este hidrocarburo. El resultado de las mencionadas negociaciones llevó a que el precio promedio ponderado del gas natural proveniente de los campos de La Guajira fuera superior en un 25% al precio promedio ponderado resultante de las negociaciones realizadas en 2013 para los mismos campos.
Las ecuaciones establecidas en el anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, utilizadas para actualizar los precios pactados en los contratos de suministro bajo las modalidades firme, de firmeza condicionada y de opción de compra, llevan a que el incremento en precios observado en el año 2014 se traslade a los precios de los contratos pactados en 2013.
En razón a circunstancias que escapan de la órbita de competencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la tasa representativa del mercado pasó de $2.050,52 por dólar a $2.206,19 por dólar entre el 31 de octubre y el 30 de noviembre de 2014, y la tasa representativa del mercado pasó de $2.206,19 por dólar a $2.297,14 por dólar entre el 1 de diciembre y el 21 de diciembre de 2014. La tarifa de gas natural al usuario final incluye las componentes de producción, de transporte, de distribución y de comercialización, en donde el precio de la componente de producción, o el precio que se paga al productor de gas, y alrededor del 70% del precio de la componente de transporte están expresados en dólares. Por lo anterior, la mencionada variación de la tasa representativa del mercado aumenta de manera ostensible la tarifa final del servicio de gas natural.
2. REGULACIÓN PROFERIDA
Teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, la CREG profirió las siguientes resoluciones:
2.1. Resolución CREG 183 de 2014 Por la cual se establece una opción para que las partes de los contratos de suministro de gas natural en las modalidades firmes, de firmeza condicionada y de opción de compra, acuerden modificar el precio de los contratos de un (1) año suscritos en 2014 y modificar la ecuación de actualización de los precios de los contratos de cinco (5) años suscritos en 2013.
Con la expedición de ésta resolución, se dio la oportunidad de acogerse a la opción de modificación del precio de los contratos suministros siempre y cuando cumplieran con unos requisitos establecidos en la regulación. En todo momento esa decisión, debía estar dentro del marco del principio de autonomía de la voluntad de las partes como principio fundamental en toda relación contractual.
De otra parte se dispuso que la CREG a más tardar el 28 de febrero de 2015, definiera nuevas ecuaciones para la actualización del precio del gas natural para los nuevos contratos y para los contratos vigentes que previeran ajustes regulatorios en relación con la actualización de precios.
2.2. Resolución CREG 017 de 2015 Por la cual se establece una opción para que las partes de los contratos de suministro de gas natural en las modalidades firmes, de firmeza condicionada y de opción de compra, acuerden modificar el precio de los contratos suscritos en 2014 y modificar la ecuación de actualización de los precios de los contratos de más de un (1) año suscritos en 2013 y 2014.
Con base en lo anterior, el 27 de febrero de 2015 se profirió la Resolución en mención, en donde nuevamente se abrió la posibilidad para que las partes de los contratos de suministro de gas natural en las modalidades firmes, de firmeza condicionada y de opción de compra, acordaran modificar el precio de los contratos suscritos en 2014 y la ecuación de actualización de los precios de los contratos de más de un (1) año suscritos en 2013 y 2014, dejando en claro que la misma se enmarca dentro del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, como principio fundamental de todo contrato.
Igualmente, en esa misma resolución se dispuso que a más tardar el 30 de abril de 2015 la CREG definiría nuevas ecuaciones para la actualización del precio del gas natural para los nuevos contratos, las cuales reemplazarán las establecidas en el anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013 para las actualizaciones a partir del 1 de diciembre de 2015 para los contratos vigentes que prevean ajustes regulatorios en relación con la actualización de precios, para los contratos vigentes cuyas partes se acogieran a alguna de las opciones según lo establecido en los artículos 1 y 2 de la citada resolución y en todo caso para aquellos contratos que se acogieron a la opción del artículo 2 de la Resolución CREG 183 de 2014.
2.3. Resolución CREG 105 de 2015 Por la cual se modifica el Artículo 16 y el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013
Teniendo en cuenta la necesidad de la comisión de disponer de más tiempo para analizar el tema, el plazo en mención fue ampliado mediante resolución, y con base en ello el 17 de julio de 2015 se profirió la Resolución CREG 105 de 2015, en donde se modificó el artículo 16 y el Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, de la siguiente manera:
- Contratos de más de un año celebrados con posterioridad al 15 de agosto de 2013 y que de mutuo acuerdo se acogieron a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución CREG 017 de 2015, y a la opción del Artículo 2 de la Resolución CREG 183 de 2014, podrán acordar libremente la regla de actualización de precios que aplicará a partir del 1 de diciembre de 2015. De no lograr un acuerdo entre las partes, estas aplicarán las ecuaciones de actualización de precios establecidas en el Anexo 4 de la resolución en mención, según corresponda, y las partes aplicarán un factor de alfa (á) y un factor beta (â), los cuales publicará la CREG mediante circular de la Dirección Ejecutiva a más tardar el 11 de septiembre de 2015.
- Contratos de más de un año vigentes y celebrados con posterioridad al 15 de agosto de 2013, diferentes a los que trata el parágrafo 3 del presente artículo, que prevean ajustes regulatorios en relación con la actualización de precios, podrán acordar libremente la regla de actualización de precios que aplicará a partir del 1 de diciembre de 2015. En caso de no lograr un acuerdo entre las partes, estas aplicarán la ecuación de actualización de precios del Anexo 4 de la resolución en mención según lo establecido en el contrato. En caso de utilizar las ecuaciones establecidas en los numerales 2.1 y 2.2 del mencionado anexo, según corresponda, las partes aplicarán un factor de alfa (á) y un factor beta (â), los cuales publicará la CREG mediante circular de la Dirección Ejecutiva a más tardar el 11 de septiembre de 2015.
- Contratos de más de un año, diferentes a los antes mencionados, celebrados con posterioridad al 15 de agosto de 2013, podrán acordar libremente la regla de actualización de precios que aplicará a partir del 1 de diciembre de 2015. De no lograr un acuerdo entre las partes, estas aplicarán la actualización de precios establecida en el numeral 1 del Anexo 4 de la presente Resolución.
- Contratos de más de un año que se celebren a partir del 21 de julio de 2015, como resultado del mecanismo de negociación directa, las partes aplicarán las ecuaciones de actualización de precios establecidas en el numeral 2 del Anexo 4 de la resolución, según corresponda, con un factor de alfa (á) igual a cero (0). Las partes podrán acordar libremente un único valor del factor beta (â), el cual deberá corresponder a un valor entre cero (0) y uno (1), que aplicará desde la primera y hasta la última actualización de la vigencia del contrato. De no lograr un acuerdo entre las partes, estas deberán aplicar el factor beta (â) que publicará la CREG mediante circular de la Dirección Ejecutiva a más tardar el 11 de septiembre de 2015.
- Los precios de los contratos de largo plazo de más de un año que se celebren como resultado de la negociación mediante subasta de que trata el Artículo 27 de la presente Resolución se actualizarán con base en las ecuaciones definidas en el numeral 2 del Anexo 4 de la presente Resolución, con un factor de alfa (á) igual a cero (0) y el factor beta (â) que publique la CREG mediante circular de la Dirección Ejecutiva a más tardar el 11 de septiembre de 2015.
Posteriormente, mediante la Circular CREG 113 de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 3, 4, 6 y 7 del Artículo 16 de la Resolución CREG 089 de 2013, adicionados mediante la Resolución CREG 105 de 2015, modificados por las resoluciones CREG 139 y 140 de 2015, se procedió a publicar el valor del factor beta (â) y el mecanismo para determinar el valor del factor alfa (á) de las ecuaciones contenidas en el numeral 2 del Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, modificado por el Artículo 2 de la Resolución CREG 105 de 2015.
2.4. Resolución CREG 213 de 2015 Por la cual se establece una opción para acoger valores predeterminados de los factores alfa (á) y beta (â) definidos en el numeral 2 del Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, modificada por la Resolución CREG 105 de 2015.
Ahora bien, con posterioridad a la Circular 113 de 2015, la demanda no regulada de gas natural manifestó que para gestionar mejor los riesgos fundamentales de mercado requiere incorporar en el mecanismo de actualización de precios las variaciones relacionadas con los precios internacionales del petróleo, y por tanto estaba dispuesta a asumir los riesgos de volatilidad que implica incluir dentro de la formación de precios del gas natural el componente del WTI.
La Comisión encontró que en la medida en que los ajustes a que haya lugar dependan de la voluntad de las partes, la oferta inmersa dentro de los contratos estaría en libertad de aceptar o no la negociación propuesta. En consecuencia, y después de haber revisado diferentes escenarios por parte de la Comisión y considerando que distintos actores de la demanda tienen distintas posibilidades de gestionar riesgo, se profirió al Resolución CREG 213 de 2015 en donde se adopta una opción, cimentada en la autonomía de la voluntad de las partes como principio fundamental de la teoría de los contratos en la legislación colombiana, que las mismas pueden acoger de mutuo acuerdo en donde se estableció lo siguiente:
Artículo 1. Las partes de los contratos de suministro de gas natural bajo las modalidades firme, de firmeza condicionada y de opción de compra podrán, de mutuo acuerdo, aplicar un factor alfa (a) igual a cero (0) y un factor beta (b) según la siguiente tabla, por el resto de la vigencia del contrato.
| Fecha de actualización en la que aplica esta opción | 1/dic/2015 | 1/dic/2016 | 1/dic/2017 | 1/dic/2018 |
Beta (â) | 0,35 | 0,35 | 0,35 | 0,35 |
La opción de que trata este Artículo sólo podrá acogerse para los contratos que cumplan con las siguientes condiciones:
a. Contratos con duración de más de un (1) año, celebrados en 2013 y 2014 como resultado de la aplicación de los mecanismos de comercialización establecidos en el Artículo 24 de la Resolución CREG 089 de 2013.
b. Contratos suscritos para la atención exclusiva de demanda industrial no regulada y/o GNV.
c. Contratos en los que la actualización de precios requiera de la aplicación de las ecuaciones de actualización de precios establecidas en el numeral 2 del Anexo 4 de la Resolución CREG 089 de 2013, modificado por la Resolución CREG 105 de 2015, únicamente con los factores alfa y beta determinados en la Circular CREG 113 de 2015.
Las partes de los contratos que se acojan a los valores de los factores alfa (a) y beta (b) predeterminados en el presente Artículo los aplicarán en todo caso para las actualizaciones de precios que se realicen con posterioridad al 30 de noviembre de 2015, siempre y cuando los acuerdos se reporten según lo dispuesto en el de la presente Resolución.
3. CONCLUSIÓN
Esperamos con lo anterior haber dado respuesta a su inquietud. De acuerdo con lo expuesto, le reiteramos que la regulación lo que buscó fue dar opciones para la actualización de precios a aquellos contratos que se enmarcaran dentro de las condiciones allí establecidas. En ningún caso los ajustes se realizaron de manera unilateral, en el sentido que siempre se enmarcaron en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y ambas partes debían manifestar su interés en acogerse a las opciones presentadas por la regulación.
El presente concepto se emite en los términos del numeral 73.24 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994 y con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Cordialmente,
JORGE PINTO NOLLA
Director Ejecutivo
