CONCEPTO 2729 de 2004
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS
<NOTA: concepto bajado de la página de intenet de la CREG>
Solicitante: ASOCIACIÓN DE VOCALES DE DESARROLLO Y CONTROL SOCIAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y BARRANQUILLA DEIP.
Fecha: 14 de julio de 2004
Radicación: CREG – E – 2004 – 005709
Tema: Medición del consumo.
RESPUESTA: S – 2004 – 002729
PROBLEMA: Los interesados plantean numerosas preguntas relacionadas con la medición del consumo en los servicios públicos domiciliarios.-
Bogotá,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su comunicación recibida el 14 de julio de 2004
Radicado E 2004-005709
Respetado XXXXX:
Hemos recibido la consulta de la referencia, mediante la cual usted presenta un cuestionario, el cual se da respuesta según el orden planteado por usted.
1) Pueden los prestadores, estimar el consumo de manera indefinida o existe un término definido en la ley para hacerlo?. En caso afirmativo cual es la norma que así lo determina?.
Para dar respuesta a esta pregunta, consideramos necesario observar primero el tema de la medición.
La Ley 142 de 1994, en su artículo 9, Numeral 9.1 establece como derechos de los usuarios el obtener de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.
Igualmente, señala el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994:
"La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
(...)" Subrayado fuera de texto.
De la norma anterior se observa que el legislador determinó la forma en que los prestadores deben medir los consumos, por regla general, mediante aparatos técnicos diseñados para ello, y si no fuese posible realizar la medición mediante un medidor técnico, se deberá medir según las disposiciones contenidas en las condiciones uniformes de los contratos, con base en consumos promedios o en aforos individuales.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-108 de 1997, en desarrollo de la Ley, en la cual determinó las normas aplicables para la medición individual:
"Artículo 24o. De la medición individual. La medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las siguientes normas:
a) Con excepción de los inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo.
b) Cuando un inmueble cuente con una sola acometida y un solo equipo de medida y el servicio se utilice por varias personas naturales o jurídicas, se entenderá que existe un único suscriptor frente a la empresa. Por tanto, en estos casos, el costo de prestación del servicio deberá dividirse en cuotas partes entre los usuarios finales del mismo, y los derechos y obligaciones del contrato de condiciones uniformes serán exigibles o se harán efectivos por ese único suscriptor. No obstante, cualquier usuario que se encuentre ubicado dentro de un inmueble con tales características, tiene derecho a exigir a la empresa la medición individual de sus consumos, siempre y cuando asuma el costo del equipo de medición, caso en el cual a ese usuario se le tratará en forma independiente de los demás."
De lo anterior se observa que, en relación con los usuarios, la ley determina:
1. La medición individual de los consumos reales es un derecho de los usuarios.
2. La medición es realizada por la empresa.
3. La medición debe hacerse con instrumentos tecnológicos apropiados según la capacidad técnica y financiera de la empresa.
4. La medición constituye el medio técnico para que el consumo sea el elemento principal del precio del servicio.
5. Cada usuario debe contar con un equipo de medida.
Adicionalmente, el equipo de medida debe cumplir con unos requisitos técnicos establecidos en el Código de Medida del Código de Redes (Resoluciones CREG 025 de 1995 y 001 de 1999) y en el Reglamento de Distribución (Resolución CREG 070 de 1998).
Para los usuarios que tienen medición individual la Resolución CREG 108 de 1997 determinó las reglas aplicables para la determinación del consumo facturable, así:
"Artículo 31o. Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición individual se aplicarán las siguientes reglas:
1) Con excepción de los suscriptores o usuarios con medidores de prepago, el consumo a facturar a un suscriptor o usuario se determinará con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas del mismo.
2) De acuerdo con el inciso 2o del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
3) Cuando a un suscriptor o usuario se la haya retirado el equipo de medida para revisión y/o calibración, o éste se encuentre defectuoso, el consumo podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
4) En desarrollo de lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 144 y el inciso 4o del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando el usuario no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, y la empresa se abstenga de hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, se entenderá que es omisión de la empresa la no colocación de los medidores.
La norma anterior, establece que por regla general el consumo que se le factura al usuario se determina con base en las diferencias en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas, por lo que el valor cobrado en la factura debe coincidir con las diferencias en el registro del equipo de medida de las dos lecturas consecutivas, aparato que tiene que cumplir con los requisitos técnicos exigidos en las normas respectivas.
Sobre el mismo tema de la medición, en el artículo 146 de la ley citada, señala que la falta de medición del consumo por acción u omisión de la empresa, le hará perder a ésta el derecho a percibir el precio, entendiéndose que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
Por su parte el artículo 24, literales f) y g) de la Resolución CREG 108 de 1997 dispone que cuando el contrato de condiciones uniformes exija al suscriptor o usuario adquirir los instrumentos necesarios para la medición y éste no lo haga dentro de un plazo de seis meses contados a partir de la fecha de la conexión al servicio, la empresa podrá suspender el servicio o terminar el contrato, y cuando corresponda a la empresa, y haya transcurrido un plazo de seis (6) meses sin que esta cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición haciéndole perder el derecho al pago.
Según lo anterior, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen una obligación continua y permanente de realizar la medición individual de los consumos reales de los usuarios mediante los mecanismos señalados por la ley y desarrollados en la regulación, y si la medición individual no es posible debe aplicar las reglas determinadas en las normas respectivas, y si se trata de un usuario al que la empresa le corresponde instalar el medidor, y haya transcurrido un plazo de seis (6) meses sin que esta cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición haciéndole perder el derecho al pago.
No obstante, se debe tener de presente las excepciones contempladas en regulación, tales como los inquilinatos, usuarios incluidos en planes especiales de normalización, y las consignadas en el Decreto 3435 <sic, 3735> de 2003, Zonas no Interconectadas, los territorios insulares, los Barrios Subnormales, las Áreas Rurales de Menor Desarrollo y las Comunidades de Difícil Gestión.
2) ¿En que eventos se puede catalogar como causas imputables a los prestadores la no medición del consumo?.
Como se anotó en la primera respuesta constituye un derecho de los usuarios que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios realicen la medición de los consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. (Ley 142 de 1994, Artículos 9, Numeral 9.1 y 146).
El Artículo 146 de la Ley 142 también determina en que evento, podría existir una falta de medición imputable a la empresa y es cuando la empresa no ha colocado medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.
La Resolución CREG 108 de 1997, determina en su artículo 24 literal g) que cuando, según el contrato de condiciones uniformes, la instalación de los instrumentos de medición corresponda a la empresa, y transcurra un plazo de seis meses sin que ésta cumpla tal obligación, se entenderá que existe omisión de la empresa en la medición.
Así mismo, el parágrafo del artículo 24 de la Resolución CREG 108 señala que a la empresa le corresponderá probar que realizó las diligencias necesarias para efectuar la medición en las oportunidades previstas en el contrato.
3) ¿Pueden los prestadores, en un mismo día desmontar el medidor encontrado en el bien inmueble y de inmediato instalarle otro medidor?. En caso afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo determina.
En este punto es necesario hacer claridad sobre la eventualidad en la cual la empresa puede retirar el medidor del inmueble del usuario.
En relación con la adquisición, instalación, mantenimiento y reparación de los instrumentos de medida la Ley 142 de 1994 prevé lo siguiente.
De manera general el Artículo 144 determina que los contratos de condiciones uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos.
Frente a la adquisición de los equipos de medida y servicios respectivos los suscriptores o usuarios pueden adquirirlo de quien a bien tengan, y la empresa deberá aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas establecidas en las condiciones uniformes del contrato.
En relación con el tema de mantenimiento de equipos de medida y su posible cambio, las condiciones uniformes deben establecer que tipo de mantenimiento debe dársele a los equipos de medida.
En todo caso, la obligación de cerciorarse que los medidores funcionen de forma adecuada no está en cabeza del suscriptor o usuario. Este tiene la obligación de hacer reparar el medidor o reemplazarlo cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos.
En todo caso, si el usuario o suscriptor, pasado un período de facturación, no tome las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, la empresa podrá hacerlo por cuenta del usuario o suscriptor, a satisfacción de la empresa.
En las condiciones uniformes del contrato también debe establecerse que tanto la empresa como el suscriptor o usuario pueden verificar el estado de los instrumentos de medida. Ambas partes tienen la obligación de adoptar precauciones eficaces para que los equipos no se alteren.
Adicionalmente, la empresa puede retirar temporalmente los instrumentos de medida para verificar su estado, lo cual constituye una eventualidad y el procedimiento que debe seguir el prestador del servicio debe estar descrito en las condiciones uniformes. Sin embargo, cabe destacar que el artículo 145 de la ley 142 de 1994 es claro en precisar que este retiro del equipo del inmueble del usuario no es permanente.
De lo anterior, no se colige la existencia de una prohibición legal que se dirija a que la empresa no desmonte el medidor y en el mismo día instale otro.
No obstante, es necesario que la empresa le determine al usuario o suscriptor la razón que le asiste para proceder al retiro del aparato, puesto que, como se señaló anteriormente, la empresa puede retirar de manera temporal el medidor para verificar su estado o para proceder a verificar su funcionamiento en caso de investigar una posible anomalía, caso en el cual las condiciones uniformes del contrato deben establecer el procedimiento claro y expreso que la empresa desarrolla para el retiro del medidor y la determinación del consumo facturable al usuario, dentro de lo cual cabe la medición mediante otro instrumento proporcionado por la empresa. Se resalta que dicho procedimiento debe estar claramente establecido de tal manera que se cumpla con los derechos que le asisten al usuario.
4) Pueden en este caso estos prestadores cobrar alquiler de medidor sobre este contador que fue instalado de manera inmediata al resultar desmontado el otro medidor?.En caso afirmativo sírvase señalar la NORMA así lo determina.
En caso de que el equipo de medida sea retirado temporalmente del inmueble del usuario o suscriptor con el fin de realizar un control sobre el funcionamiento del mismo las condiciones uniformes del contrato deben contener el procedimiento claro y expreso que la empresa ha de seguir para el desarrollo de éste control, dentro del cual se debe establecer la manera en la que se medirán los consumos facturables al usuario (Artículo 145, Ley 142 de 1994).
Si las condiciones uniformes no señalan la manera para determinar los consumos se dará aplicación a las formas establecidas en el Artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Por otro lado, la empresa tiene la potestad de solicitarle al usuario o suscriptor que adquieran e instalen los instrumentos de medida, cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos, dentro de lo cual el usuario tiene el derecho de elección, en el sentido de que puede adquirirlo de un tercero, siempre que cumpla las condiciones técnicas exigidas en las condiciones uniformes del contrato, o puede adquirirlo de la empresa, bajo las modalidades que ésta le proponga al usuario.
En todo caso, si dentro de las condiciones uniformes se encuentra una cláusula en el sentido de su pregunta, la cual puede llegar a considerarse como no ajustada al Artículo 133 de la Ley 142 de 1994, le sugerimos poner de manifiesto dicha situación, con su respectiva documentación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
5) Pueden o están autorizados por ley los prestadores para que al momento de resultar desmontado el medidor encontrado llevarlo a su laboratorio metrológico o banco de prueba para su revisión Y CALIBRACIÓN. En caso afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo determina.
6) Al resultar desmontado el medidor por el prestador, puede el usuario hacerlo remitir a laboratorio distinto para su revisión y calibración?. En caso afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo determina.
10) De las pruebas realizadas en campo por los prestadores, los instrumentos, elementos o aparatos utilizados para verificar el funcionamiento del medidor, estos deben estar avalados, homologados o certificado por la Superintendencia de Industria y Comercio?. En caso afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo determina.
23) ¿Es obligación para el prestador, al momento de tener la posibilidad de instalarle por su cuenta un medidor al usuario, hacerle entrega anticipación del certificado de calibración o protocolo y del catalogo de ese medidor a instalar?.
26) ¿En caso de que las pruebas de campo, arroje el resultado que el medidor no está funcionando bien, tiene derecho el usuario en ese mismo momento, de hacer remitir ese mismo medidor a un laboratorio imparcial?.
Se dará respuesta a las preguntas 5, 6, 10, 23 y 26 de manera conjunta por referirse al mismo tema.
La Resolución CREG-070 de 1998 regula el tema del mantenimiento y calibración de los equipos de medida. Esta resolución exige que los contadores antes de su instalación sean calibrados y programados por un laboratorio acreditado ante la autoridad competente, que en este caso es la Superintendencia de Industria y Comercio.
Las empresas que prestan los servicios públicos domiciliarios tienen la obligación de contar con laboratorios de metrología acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC). Este mandato rige desde que el Ministerio de Desarrollo Económico expidió el Decreto 2269 de noviembre de 1993.
Como se señaló la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad competente para acreditar los laboratorios de metrología y sus respectivos elementos constitutivos según lo dispone el artículo 2o del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992:
13. "Establecer, coordinar, dirigir y vigilar los programas nacionales de control industrial de calidad, pesas, medidas y metrología que considere indispensables para el adecuado cumplimiento de sus funciones."
(…)
16. "Acreditar y supervisar los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de calibración que hagan parte del sistema de nacional de certificación."
De acuerdo con lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 140 del 4 de febrero de 1994, la cual estableció el procedimiento para la acreditación y se regulan las actividades que se realicen dentro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología.
Las funciones de supervisión, control y vigilancia le corresponden por ley a la SIC. La competencia para seguir calibrado contadores sin estar debidamente acreditados, la deben consultar directamente con la SIC, para ver si cumple con los requisitos básicos mientras logran la correspondiente acreditación.
En todo caso y según lo dispuesto en la Resolución CREG 070 de 1998, la empresa puede hacer pruebas rutinarias al equipo de medida, por iniciativa propia, o por petición del Operador de Red o del usuario, para verificar su estado y funcionamiento.
En el evento en que el equipo de medida no esté dando las medidas correctas, la empresa notificará al Usuario afectado y establecerá un plazo, que no podrá ser inferior a siete (7) días hábiles, ni superior a treinta (30) días hábiles, para que el usuario realice las gestiones necesarias para la calibración, reparación o reposición del equipo defectuoso, remitiendo, si es del caso, el instrumento de medida a un laboratorio acreditado por la SIC. En todo caso se debe tener en cuenta lo previsto en las condiciones uniformes al respecto.
Si el Usuario no calibra, repara, o reemplaza el equipo en el plazo estipulado, el Comercializador procederá a realizar la acción correspondiente a costa del Usuario, lo cual incluye desmontar el instrumento de medida, si es necesario, verificar su calibración o realizar una reparación y establecer su funcionamiento. Claro esta que dentro de un procedimiento en donde la empresa investigue una posible anomalía si el usuario lo considera puede controvertir la revisión del aparato haciendo uso de los medios probatorios que considere pertinentes.
Cuando la revisión del equipo de medida haya sido solicitada por el OR o el Usuario y se encuentre que el equipo está funcionando correctamente, el solicitante deberá cancelar al comercializador los costos eficientes correspondientes del servicio.
Finalmente, la Resolución CREG 108 de 1997, artículo 26 en su literal c) dispone que "...cuando el equipo de medida sea suministrado por la empresa, ésta deberá asumir la garantía de buen funcionamiento de dicho equipo por un período no inferior al que establezcan las normas sobre la materia o las que otorgue el fabricante de estos bienes."; de lo anterior se observa que la empresa debe asumir la garantía del medidor que suministre, si es que el bien suministrado consiste en el instrumento de medida, dentro de lo cual se encuentra la garantía de la calibración del aparato.
7) Puede el usuario hacer reparar el medidor por su cuenta sin mediar autorización del prestador?. Igualmente puede ese mismo usuario instalar el mismo ese contador en el inmueble?. En casó afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo determina.
Frente a su pregunta sobre la reparación del medidor por cuenta del usuario sin mediar autorización del prestador la Ley 142 de 1994, establece en su artículo 144 que los contratos uniformes pueden exigir que los suscriptores o usuarios reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos, lo cual prevé una solicitud por parte de la empresa dentro del contrato.
Reiteramos que, la norma señala que no es obligación del suscriptor o usuario cerciorarse de que los medidores funcionen en forma adecuada, sin embargo, le corresponde hacerlos reparar si se establece que su funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, esto a satisfacción de la empresa. Sólo en la medida en la que el usuario o suscriptor manifieste a la empresa la realización de una reparación, ésta podrá establecer que la misma reúne las condiciones de satisfacción de la empresa.
En relación con la segunda parte de su inquietud, el suscritor o usuario puede recibir los servicios de instalación, mantenimiento y reparación de los instrumentos de medida, a quien a bien tengan, según las disposiciones del Artículo 144 de la Ley 142, siempre y cuando la reparación y mantenimiento cumplan las condiciones técnicas exigidas por las normas respectivas y según lo señale el contrato de condiciones uniformes.
La empresa debe aceptarlos siempre que reúnan las características técnicas contenidas en las condiciones uniformes del contrato, las características técnicas de los medidores, y del mantenimiento que deba dárseles.
8) Para que el prestador exija el cambio de medidor al usuario, previamente ese mis prestador debe probar plenamente y notificar al usuario la noticia o requerimiento de la obligación de cambiar el medidor?. De que forma lo probaría?.
Para el caso de reemplazo de medidores, la ley 142 en su mencionado artículo 144 señala que la empresa tiene la posibilidad de exigirle al usuario o suscritor que reemplace el instrumento de medida cuando se establezca que el funcionamiento no permite determinar en forma adecuada los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico ponga a su disposición instrumentos de medida más precisos. Se reitera que el usuario puede adquirir el medidor de quien a bien tenga, siempre y cuando cumpla los requisitos técnicos exigidos por la empresa y las normas respectivas.
Esta exigencia y la manera de materializarla debe estar contemplada en las condiciones uniformes del contrato, así como las condiciones técnicas de los equipos de medida.
Sin embargo, dentro del contenido mínimo exigido por la Resolución CREG 108 de 1997, artículo 7 señala que las condiciones uniformes deben establecer que facultades y obligaciones relativas a la instalación, mantenimiento, reposición y control del funcionamiento de los medidores tienen tanto el usuario como la empresa, dentro de lo cual se incluye la descripción del trámite que desarrollará la empresa para informarle al usuario de la necesidad de cambio de medidor y las razones que lo fundamentan.
9) Esta obligado el prestador de informarle al usuario donde puede en el mercado adquirir el medidor?.
El prestador del servicio público domiciliario no está obligado a informar al usuario en dónde puede adquirir el equipo de medida. Debe aceptar el instrumento y la instalación, siempre y cuando reúnan las condiciones técnicas exigidas en las condiciones uniformes del contrato.
En todo caso, según lo dispone la Resolución CREG 070 de 1998, el equipo de medida debe ser registrado ante el comercializador correspondiente, indicando: fabricante, características técnicas, números de serie, modelo y tipo de los diversos componentes.
11) Sino se identifica plenamente el funcionario del prestador ante el usuario o quien atiende la diligencia de revisión técnica, esa diligencia de revisión es nula o inexistente o que valor debe dársele?
12) De que forma se debe identificar el funcionario de la empresa prestataria?.
Por relacionarse se dará respuesta a las preguntas 11 y 12 de manera conjunta.
La Resolución CREG 108 de 1997 en su artículo 7 determina que dentro de las condiciones mínimas que debe contener el contrato la empresa debe fijar las obligaciones, deberes y derechos, que corresponden a cada una de las partes, y deberán determinarse en forma expresa, clara y concreta, dentro de las cuales se puede catalogar la manera de identificar al funcionario responsable de la revisión técnica y el procedimiento a seguir en caso de faltar a dicha condición.
13) El usuario tiene la libertad para dejar consignado en el acta de revisión técnica lo que a bien considere que tenga que ver con el desarrollo de la diligencia de revisión?. De igual forma en el desarrollo de la diligencia de revisión el usuario puede hacer las observaciones o precisiones en descargos en escrito separado para que haga parte de la misma acta de revisión?. Puede el funcionario de la empresa negarle la posibilidad o libertad de que el usuario haga sus observaciones respectiva en el acta de revisión técnica?.
14) Es obligación para el funcionario de la empresa darle copia al usuario de la respectiva acta de revisión técnica?.
15) Es obligación para el funcionario de la empresa antes de comenzar la diligencia de revisión de notificarle al usuario previamente de que le asiste el derecho de hacerse acompañar en la revisión de un técnico testigo o asesor y que para ello cuenta con 15 minutos?.
16) Las personas que participaron en la diligencia de revisión técnica al momento de hacer los descargos el usuario contra el acta de revisión, puede solicitar al prestador que ordene la cite y haga comparecer a estas personas para que depongan bajo la gravedad del juramento sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que tuvieron que ver con las hechos del día de la revisión técnica y para que ese usuario los interrogue?.
17) Puede el usuario en los descargos solicitar como prueba histórica la reconstrucción de los hechos con intervención de las personas que participaron de los hechos de la revisión técnica y es obligación para el prestador realizarla?.
18) Puede el usuario solicitar en los descargos contra el acta de revisión técnica el interrogatorio de parte al señor Gerente de esa empresa prestataria para que en su sede absuelva bajo la gravedad del juramento el interrogatorio que se le formule al momento de la diligencia?.
19) Existe libertad probatoria o limitada para la petición de pruebas en los descargos que haga el usuario referente al acta de revisión técnica?.
20) El resultado de la revisión de laboratorio llevado a cabo por la prestataria que presta el servicio se ha de considerar el mismo como un dictamen pericial y como tal debe dársele traslado al usuario para su pronunciamiento?
21) Al resultar conforme el examen de revisión del medidor desmontado, si la empresa prestadora es quien lo llevo a cabo esa revisión del medidor. Debe devolvérselo de manera inmediata al usuario si este es su propietario?. En caso de no hacerlo así, se tendrá como una retención indebida, ilícita e ilegal?. En que lapso de tiempo debe devolver ese medidor después de conocerse ese resultado por el usuario?. Una vez sabido por el usuario puede reinstalar ese medidor en el inmueble notificándole a esa empresa el día y la hora en que lo va realizar?.
De las preguntas en cuestión, bien puede referirse a un procedimiento de cambio de medidor o a un proceso sancionatorio por alteración del mismo. Si es lo primero, se insiste que el usuario le existe el derecho de adquirir el aparato con quien a bien tenga, si es lo segundo, esto es que se trata de un proceso sancionatorio adelantado de por una empresa prestadora del servicios públicos domiciliarios tiene lo siguiente:
Frente al tema del procedimiento para determinar la procedencia de una sanción al usuario que tiene como fundamento legal el artículo 140 modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001 en donde se señala que por el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario se tiene lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios.
Adicionalmente, el artículo 142 de la Ley establece que para restablecer el servicio, si la suspensión fue imputable al suscriptor o usuario, éste debe eliminar su causa, pagar todos los gastos de reinstalación o reconexión en los que la empresa incurra, y satisfacer las demás sanciones previstas, todo de acuerdo a las condiciones uniformes del contrato. Dentro de las sanciones que puede contener un contrato de condiciones uniformes se encuentran las sanciones de carácter pecuniario.
Lo anterior nos indica que la ley faculta a las empresa prestadoras de servicios públicos domiciliarios a imponer sanciones por el incumplimiento del contrato por parte del usuario o suscriptor, de acuerdo a las estipulaciones de las condiciones uniformes, sin perder de vista que a esta conclusión se debe llegar después de realizar un procedimiento para determinar la procedencia de la imputabilidad de la conducta al usuario o suscriptor, tramite que debe estar en las condiciones uniformes.
En virtud de lo anterior, el artículo 54 de la Resolución 108 de 1997 determina que no sólo se deben estipular las conductas del usuario que se consideran incumplimiento y dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, la manera de establecer su cuantía sino el procedimiento para demostrar dichas conductas y para imponer la sanción a que haya lugar.
Todo lo anterior tramitándose bajo la garantía plena del derecho que tiene el usuario a la defensa, y con sujeción a lo que los Códigos Civil y de Comercio y la Ley 142 de 1994, en su artículo 133, prevén en relación con la carga de la prueba y demás derechos fundamentales respectivos. De lo anterior se puede establecer que el procedimiento de investigación desarrollado por las empresas tiene los siguientes requisitos:
- Garantía de derecho de defensa, constitucionalmente reconocido.
- Garantía del debido proceso, constitucionalmente reconocido.
- Carga de la prueba según disposiciones del Código Civil y de Comercio.
- Carga de la prueba según disposiciones de la ley 142 de 1994, que señalan, entre otras, que la carga de la prueba no puede la empresa trasladarla al suscriptor o usuario.
La CREG en cumplimiento de la función de fijar criterios de protección al usuario (Ordinal 21 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994), sobre todo en los casos de la aplicación de sanciones, estableció como obligación de las empresas el cumplimiento de las condiciones señaladas anteriormente y adicionalmente, le indica a la empresa la estipulación en el contrato de condiciones uniformes de qué conductas del usuario se consideran incumplimiento de éste que dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias por parte de la empresa, el procedimiento para demostrar dichas conductas y la manera de establecer su cuantía para imponer la sanción a que haya lugar.
Aspectos que dentro del contrato tienen que ser expresos y claros, evitando ambigüedades en su interpretación.
Por lo anterior, se hace hincapié en que tanto para las conductas sancionables del usuario, como el procedimiento para su investigación, la determinación de la sanción y la forma de establecer esa sanción, en caso de tratarse de sanciones de tipo pecuniario, la CREG, estableció condiciones especiales para el desarrollo de esta eventualidad, encaminadas a que las empresas cumplan con las garantías constitucionales mencionadas anteriormente.
Con base en los aspectos generales señalados en este acápite le comentamos que como señala la norma, en sus artículos 140 y 142 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con la Resolución CREG 108 de 1997, artículo 3, literales 1, 7, 8, 9, artículo 7, numeral 4, 11, artículo 54, las condiciones uniformes deben contener claramente y de manera expresa el procedimiento que la empresa realiza para verificar las conductas posiblemente sancionables, dentro de lo cual la empresa debe incluir el tramite de la revisión, el levantamiento de actas o documentación, intervenciones de los usuarios o suscriptores, intervención de terceros y su momento, notificaciones, el periodo probatorio, los términos de las actuaciones y las consideraciones para tomar la decisión final, el procedimiento para determinar la sanción, y en caso de ser de carácter pecuniario, también debe señalar expresamente la manera fijar la cuantía de la misma, los términos para la devolución del equipo de medida, cuando sea de propiedad del usuario, todo ajustado de tal forma que garantice el derecho de defensa y debido proceso.
En todo caso, la empresa no puede limitar el derecho de defensa del usuario y tiene que recibir y considerar las observaciones, dentro de las cuales pueden referirse a los aspectos técnicos de conocimiento del usuario, presentadas por este, informándole los términos que tiene para dicho fin. Adicionalmente, dentro de este procedimiento proceden todos los medios de pruebas contenidos en el Código de Procedimiento Civil, las cuales son consideradas por la empresa.
En igual sentido, considera la Comisión que durante la revisión el usuario o suscriptor puede estar presente, y la empresa debe proporcionarle la información necesaria para controvertir la actuación de la empresa, dentro de lo cual esta el acta de revisión.
Finalmente, frente a este punto, en caso de que usted considere que la empresa prestadora del servicio de electricidad puede estar incurriendo en el incumplimiento de la garantía a los derechos constitucionales del debido proceso y derecho de defensa de los usuarios en estos procedimientos que realiza, le sugerimos que se dirija a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con la información respectiva solicitando la debida investigación de posibles conductas que se pueden considera abusivo de posición de la empresa.
22) El usuario tiene derecho no solo hacer reparar, remplazar, instalar no solo lo que tiene que ver con el instrumento de medida, sino también de la acometida y demás elementos como caja protectora del medidor?.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 135 establece que quien pague por las redes, equipos y elementos que integran una acometida externa será el propietario de las mismas, a menos de que se trate de inmuebles por adhesión, por lo cual la persona que pague tendrá los atributos propios del propietario.
Para este caso se tiene que tener en cuenta que las labores propias de mantenimiento o reposición que sean necesarias para garantizar el servicio pueden ser llevadas a cabo por las empresas y no podrán disponer de las conexiones cuando fueren de propiedad de los suscriptores o usuarios, sin el consentimiento de ellos.
Sin embargo, dado que quien opera la red local es el operador de red, es necesario informarle al prestador del servicio, puesto que toda instalación reparación o mantenimiento puede producir un daño a la red.
Finalmente, dentro de las condiciones mínimas del contrato de condiciones uniformes exigidas por la Resolución CREG 108 de 1997 se encuentra el fijar las obligaciones del usuario en relación con la conexión y la propiedad de ésta, dentro de las cuales puede la empresa prever la situación planteada por usted.
24) Sírvase conceptuar, ¿si los prestadores de servicios públicos domiciliarios está autorizados por LEY, para instalar en una misma acometida un segundo medidor vigilante o "COMPARADOR"? Un caso afirmativo sírvase señalar la NORMA que así lo permite.
25) En caso de ser posible que la empresa esté habilitada para instalar este segundo medidor vigilante o comparador en una misma acometida, ¿puede el usuario instalar un tercer medidor para vigilar al medidor "COMPARADOR" instalado por el prestador?.
La instalación de un medidor comparador, técnicamente llamado Totalizador hace parte de las labores de gestión propias de la empresa prestadora del servicio de electricidad, generalmente utilizado como mecanismo para verificar el nivel de pérdidas, lo cual tiene relación directa con aspectos de comercialización y no se debe transferir al usuario costos derivados de esta instalación.
En relación con que el usuario instale un segundo medidor que vigile el totalizador no existe norma que lo prohíba y será a costa del usuario. Sin embargo, eléctricamente la energía medida o censada por ambos medidores es la misma tanto en el que esta al principio como al final de la acometida; cualquier diferencia que se pueda presentar puede darse por una falla en la calibración de uno o ambos equipos o por una derivación eléctrica que impida el mismo flujo de energía por uno de los medidores, para lo cual habría que verificar fallas o fugas en la acometida.
27) Al estar obligados los prestadores a cumplir con las dos exigibilidades contempladas en el artículo 156 de la ley 142/94, en lo que tiene que ver con las causales y tramite de los de los recursos. Señalando para el caso del tramite el cual se deberá, vale decir, la obligación para el prestador de indicar en las condiciones uniformes de los contratos el tramite que debe dársele a los recursos, y por otro lado también será obligación para estos prestadores indicar o incluir en esta mismas condiciones uniformes de sus contratos, a los funcionarios que deben resolverlos. La preguntas tiene que ver con lo siguiente. ¿Se ha de interpretar o entender qué la norma en cuestión hace obligatorio para los prestadores que los funcionarios que deban resolver los recursos tiene que estar identificados dentro de las condiciones uniformes de sus contratos?. ¿En caso que no se registren o incluyan en las condiciones uniformes de estos contratos a los funcionarios que deban resolver los recursos. Se deberá entonces que tener los recursos resueltos por estos prestadores, como inexistente o nulos de pleno derecho por estar esa omisión en contra vía del debido proceso de acuerdo con las voces del inciso final del artículo 29 de la Carta Política?. Al tenerse por incompetente a estos funcionarios de los prestadores que resuelven los recursos que no fueron incluidos en las condiciones uniformes de los contratos, estas prestatarias estarán obligadas a reconocer de inmediato oficiosamente o solicitud del recurrente los efectos del silencio administrativo positivo?.
28) Por otra parte cuando el prestador rechaza el recurso de reposición sin fundamentos legal o fáctico razonable, alegando por ejemplo que el recurrente no pago lo que no reconoce deber muy a pesar que el usuario está desconociendo deber el total de la deuda y menos del promedio de los últimos cinco periodos que adeuda, tal como así se previó en la sentencia C-558 del 2001. M.P. Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA. Y no solo rechaza injusta e ilegalmente el recurso de reposición sino que agravando aún más la situación para el recurrente, no le da traslado a la Superservicios para que se surta la segunda instancia. Preguntamos: ¿ No se tendrá ese rechazo del recurso de reposición como un acto empresarial nulo de pleno derecho como una vía de hecho en contra del debido proceso. Y de igual forma se ha de considerar como nula de pleno derecho la omisión de no conceder el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente?. Al ser cierto que ese rechazo del recurso de reposición y la negativa del tramite de segunda instancia como nula de pleno derecho por esa circunstancia se ha de tener este acto empresarial como inexistente sin producir efectos jurídicos, luego ello implica la obligación legal para ese prestador de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo a favor del recurrente?.
29) Cuando el prestador decide unilateralmente ampliar los términos para resolver el recurso de reposición y para ello solo se limita a anunciar tal circunstancia y no especifica el por qué de esa ampliación y cuales son esas pruebas a ritualizar. Se deberá tener entonces esa dilación injustificada como una omisión nula de pleno derecho por ser una vía de hecho en contra del debido proceso?. Nace entonces la obligación para ese prestador reconocer oficiosamente los efectos del silencio administrativo positivo?. De igual forma ese prestador deberá proceder a reconocer los estos efectos del silencio administrativo en aquellos caso donde quede demostrado que resolvió el recurso de reposición, pero sin llevar a cabo la practica de ninguna prueba que justificara la ampliación del termino?.
30) No debe producir tampoco ningún efecto jurídico por aquello de ser nulo de pleno derecho y tenerse como una vía de hecho en contra del debido proceso, estando obligado ese prestador a reconocer oficiosamente los efectos del silencio administrativo positivo, cuando el prestador reali7a las siguientes conductas:
3.1. Cuando resuelve el recurso o petición sin la identificación del funcionario que la origina.
3.2. Cuando resuelve el recurso o petición sin fecha de creación.
3.3. Cuando decide el recurso o petición sin resolver de fondo.
Por tener relación las preguntas de la No. 27 hasta la 30 con el tema de las peticiones, quejas y recursos se da respuesta en bloque.
En virtud de la relación del usuario o suscriptor y la empresa se generan derechos para las partes. El usuario o suscriptor tiene derecho a presentar peticiones, recursos, quejas y reclamos ante la empresa relacionados con el servicio o con el contrato de condiciones uniformes. (Artículo 152, Ley 142 de 1994)
Para lo anterior el usuario debe tener en cuenta las normas sobre presentación, trámite y decisión de recursos las cuales se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costumbres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.
Igualmente, para garantizar este derecho las empresas deben haber constituido "Oficina de Peticiones, Quejas y Recursos" en donde se recibe, atiende, tramita y resuelve las peticiones, recursos, reclamos y quejas presentador por los usuarios o suscriptores. El Artículo 153 de la Ley 142 determinó que éstos tramites se llevarán a cabo de conformidad con las normas vigentes sobre el derecho de petición.
Además de las peticiones, reclamos y quejas, los usuarios tienen el derecho de presentar recursos para que la empresa revise ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio, la ejecución del contrato, por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato.
Ante la empresa procede el recurso de reposición y en segunda instancia el recurso de apelación que resuelve la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se interpone como subsidiario del de reposición ante el Gerente o el representante legal de la Empresa, quien deberá remitir el expediente a la entidad y ésta le dará el trámite establecido en el Código Contencioso Administrativo. Dentro del trámite de apelación se prevé un término probatorio no superior a 30 días, prorrogables por otro tanto, dentro del cual la SSPD valorará practicar de pruebas o decretarlas en caso de que el recurrente las solicite, para lo cual deberá informar por correo certificado a las partes, con la indicación de la fecha exacta en que vence el término probatorio. Igualmente, las partes pueden presentar las sustentaciones que consideren procedentes que tendrá en cuenta la entidad al momento de resolver el recurso.
La Ley 142 de 1994 determinó las decisiones en contra de las cuales cabe el recurso de reposición y lo enumera:
- Contra los actos empresa de negativa del contrato realizados por la empresa.
- Contra los actos de suspensión realizados por la empresa.
- Contra los actos de terminación realizados por la empresa.
- Contra los actos de corte realizados por la empresa.
- Contra los actos de facturación realizados por la empresa.
El recurso de apelación procede en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
De estos recursos se debe hacer uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
En el evento en el que un usuario presente un recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerlo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tengan más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
Igualmente, el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 señala que ninguna empresa de servicios públicos puede exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con esa factura, excepto en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.
Lo anterior no exime al suscriptor o usuario de acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto del recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos, entendido éste aparte como que cuando el suscriptor o usuario alega no deber dicho promedio puede reclamar y recurrir sin pagar previamente; en el caso opuesto, cuando el suscriptor o usuario reconoce a su cargo el monto de tal promedio, debe pagarlo dentro de la oportunidad legal.
Como usted lo señala la ley 142 de 1994, artículo 156, establece:
"ARTICULO 156.- De las causales y trámite de los recursos. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato. En las condiciones uniformes de los contratos se indicará el trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben resolverlos."
Al respecto, la Resolución 108 de 1997, establece en sus artículos 7, numeral 21, y 62, que en el contrato de condiciones uniforme las empresas deben indicar "el trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben resolverlos".
Como se observa, estas normas regulan aspectos del contenido del contrato de condiciones uniformes, según las cuales, es obligatorio que en dicho contrato las empresas indiquen cuál es el procedimiento claro y expreso y cuáles son los funcionarios que deben resolver dichos recursos.
Por otro lado, la Ley 142 de 1994, en su artículo 158, establece que las empresas dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de la presentación de la petición, queja o recurso tienen la obligación de dar respuesta de las mismas so pena de que se entienda que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable para el usuario o suscriptor, a menos que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas.
En el caso anterior, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
En relación con los efectos de los recursos resueltos por funcionarios no registrados en las condiciones uniformes de los contratos, y otros presuntos vicios por usted advertidos, la CREG no tiene competencia para pronunciarse, puesto que no le corresponde a esta entidad revisar la legalidad de las decisiones expedidas por las empresas prestadoras de servicios públicos de electricidad y gas combustible; sin embargo que la alusión normativa "funcionarios" no se refiere a la identificación personal del funcionario que los resuelva sino a su cargo.
Finalmente, en caso de que su prestador del servicio no este cumpliendo con lo contemplado en la ley y la regulación vigente usted se puede dirigir a la Superintendencia de Servicios Públicos entidad competente para tramitar la investigación correspondiente.
Las siguientes consideraciones se formularán con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
SANDRA STELLA FONSECA ARENAS
Directora Ejecutiva
