CONCEPTO 53719 DE 2005
(Diciembre 29)
Fuente: Archivo Creg
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG
Bogotá, D. C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Su solicitud de rectificación de concepto sobre compensación por incumplimiento de indicadores de calidad.
Radicado CREG E-2005-008886
Respetado XXXXX:
Atentamente damos respuesta a la comunicación anunciada, mediante la cual solicitó “la rectificación el concepto CREG-E-2004-5256 (sic), y los demás que tengan la línea conceptual sobre la compensación a usuarios morosos del servicio de energía eléctrica”.
En su opinión, el citado concepto debe rectificarse por las siguientes razones:
a) Porque “la resolución CREG-096 de 2000 no modificó la calidad de usuario para recibir la compensación de que trata el artículo 6.3 numerales 6.3.5 y 6.3.4.2 de la resolución CREG-070 de 1998”;
b) Que la resolución CREG-096 de 2000 no derogó tácitamente la resolución CREG-070 de 1998, porque no contiene disposiciones incompatibles o no conciliables con esta última, ya que la modificación que introdujo se refiere al periodo de transición que “culminó el 31 de diciembre de 2002” y que “ahora estamos en el periodo definitivo o periodo siguiente a la Transición”, regulado en el numeral 6.3.4.2 que, en su opinión, no fue modificado en cuanto al pago de las compensaciones solamente a los usuarios morosos;
c) Que “….la compensación en materia de servicios públicos se erigió como un derecho del usuario para reclamar los perjuicios causados por la prestación ineficiente del servicio público”, y que teniendo en cuenta las obligaciones que se derivan del contrato de prestación del servicio, “…si las partes contratantes-empresa-usuario incumplen recíprocamente sus obligaciones, ninguno está en mora (artículo 1609 c.c.), lo cual implica que de ninguno se pueda predicar que deba perjuicios, toda vez que el artículo 1615 del Código Civil establece que 'se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora…'”.
Respuesta:
Según los datos de su comunicación, entendemos que se refiere a la respuesta (S-2004-002483) que dimos a la consulta radicada bajo el No. E-2004-005256, en la cual el peticionario, Empresas Públicas de Yarumal S.A. E.S.P., preguntó: “cuando el usuario es moroso se compensa?”.
En la citada respuesta, en lo pertinente, expresamos:
“La Resolución CREG 70 de 1998, determina que son los usuarios “que no presenten mora en sus pagos” los llamados a recibir compensaciones cuando así lo determinen los indicadores de calidad. Sin embargo, cuando la Resolución CREG 096 de 2000 modificó parcialmente la Resolución CREG 070 de 1998, no mantuvo tal condición. Si se analiza detenidamente los apartes de la Resolución CREG 96 de 2000, ésta no contiene tal requerimiento para hacer efectiva la compensación. En ese sentido, las fórmulas para el cálculo de las compensaciones aplican a la totalidad de usuarios conectados al sistema del Operador de Red. Por lo tanto, el incumplimiento de los estándares de calidad del servicio prestado fijados por la CREG, durante el trimestre que se evalúa, debe ser compensado a los usuarios afectados sin importar si al momento de hacer efectiva la misma, estos se encuentran a paz y salvo o no”. (Destacamos).
Analizados los argumentos de su solicitud, nos permitimos manifestar:
1. En primer lugar, el concepto es claro al señalar que nuestra conclusión se basa en el hecho jurídico de que la resolución CREG-096 de 2000 modificó la Resolución CREG-070 de 1998, y no en una supuesta derogatoria tácita como lo sugiere su comunicación.
Efectivamente, el numeral 6.3.4.1 del Anexo General de la Resolución CREG-070 de 1998, establecía que “…El Comercializador respectivo reconocerá tales valores a cada uno de los Usuarios afectados que no presenten mora en sus pagos”. (Subrayamos). Dicha disposición se mantuvo en las modificaciones introducidas en este numeral por las resoluciones CREG 025 y 089 de 1999.
No obstante, en la modificación efectuada por esta última resolución, se distinguió entre las reglas aplicables al primer año del periodo de transición (literal a), y las que se aplicarían para el segundo y tercer año de dicho periodo (literal b).
En relación con este último, en el artículo 4 de la Resolución CREG-089 de 1999 se dispuso:
Artículo 4o. Modificar el numeral 6.3.4.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica adoptado mediante la Resolución CREG-070 de 1998 y modificado por la Resolución CREG-025 de 1999, el cual quedará así:
“6.3.4.1 Periodo de Transición.
a) Año 1 del Periodo de Transición.
(…)
b) Años 2 y 3 del Periodo de Transición
Antes de julio 31 del año 2000, la CREG establecerá el esquema de compensación considerando, entre otros, los temas esbozados en el literal a) de este Numeral”. (Subrayamos.
Posteriormente, este último literal fue modificado por el artículo 8 de la resolución CREG-096 de 2000, que dispuso, en lo pertinente:
“ARTÍCULO 7o. El literal b) del numeral 6.3.4.1 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica quedará así.
“b) Años 2 y 3 del periodo de Transición.
Para efectos de hacer efectivas las compensaciones por la calidad del servicio, durante los años 2 y 3 del periodo de Transición, se procederá así:
(….)
Si un comercializador, diferente al comercializador integrado verticalmente con el respectivo OR, ha registrado las interrupciones que experimentaron sus Usuarios y, después de descontar de estas interrupciones las que no se tienen en cuenta en el cálculo de los Indicadores de conformidad con el numeral 6.3.1.1 de esta Resolución reportadas por el OR, los indicadores DES y FES resultantes son superiores a los reportados por el Operador de Red, el comercializador efectuará las compensaciones a sus Usuarios a partir de los indicadores DES y FES reportados por el OR y solicitará a éste la aclaración de las diferencias.
(…)
En la siguiente factura que emita el Comercializador a cada uno de sus usuarios, con posterioridad al veinticincoavo (25) día calendario de cada mes, deberá hacer efectivas las compensaciones y presentar la siguiente información (….)
El Comercializador para cada uno de sus Usuarios dentro de los veinticinco (25) primeros días calendario del mes siguiente a la finalización de cada uno de los trimestres sobre los cuales se evalúan los indicadores de calidad del servicio, calculará el valor a compensar a cada uno de sus Usuarios de acuerdo con las siguientes fórmulas (….)
El valor total a compensar a cada Usuario corresponde al mayor valor entre VCDc y VCFc.
El Comercializador hará efectivas las compensaciones, siguiendo las disposiciones contenidas en esta Resolución, como un menor valor a pagar por parte de los usuarios respectivos.
(….)
Las sanciones que imponga la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no serán obstáculo para que los Usuarios interpongan las acciones legales pertinentes para restablecer los perjuicios causados por el incumplimiento y no cubiertos por la compensación La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios inspeccionará y vigilará periódicamente a los OR's para verificar la consistencia de la información que reporte el OR.
(…)
La compensación anterior no limita el derecho de los Usuarios de reclamar ante el OR la indemnización de daños y perjuicios, no cubiertos por la compensación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley 142 de 1994” (Hemos destacado).
De las anteriores normas se infiere que desde la Resolución CREG-089 de 1999, la CREG anunció que para los años 2 y 3 del periodo de transición establecería una nuevas reglas para determinar las compensaciones por el incumplimiento de los indicadores de calidad, lo cual se hizo a través del artículo 8 de la Resolución CREG-096 de 2000, que entre otras cosas, dispuso el pago de las compensaciones a todos y cada uno de los usuarios del comercializador, sin someterlo a la condición de que no se encuentren en mora.
Por estas razones se concluye que desde la Resolución CREG-096 de 2000, y durante el periodo de transición, el pago de las compensaciones debe hacerse a todos los usuarios del comercializador, como se concluyó en nuestro concepto, cuya rectificación solicitó.
2. Respecto a los fundamentos de su solicitud en cuanto a que el periodo de transición terminó el 31 de diciembre de 2002 y que “estamos en el periodo definitivo o periodo siguiente a la Transición”, en el cual se debe aplicar el numeral 6.3.4.2 de la Resolución CREG-070 de 1990<sic, 1998>, según el cual solamente se debería compensar a los usuarios que no estén en mora, hacemos las siguientes precisiones:
El citado numeral 6.3.4.2 del Anexo General de la Resolución CREG-070 de 1998, inicialmente dispuso:
6.3.4.2 Periodo definitivo
El valor a compensar a cada Usuario afectado, una vez concluya el Periodo de Transición, se determinará de acuerdo con las siguientes fórmulas:
Donde….
(….)
El Comercializador respectivo reconocerá tales valores a cada uno de los usuarios afectados que no presenten mora en sus pagos, en la siguiente factura que se emita por el servicio. Si hay Usuarios morosos, las compensaciones correspondientes a éstos se distribuirán entre todos los usuarios afectados por el incumplimiento, que se encuentren al día en sus obligaciones, a prorrata de los consumos que se están facturando. Las compensaciones resultantes se abonarán como un menor valor a pagar por parte de los respectivos Usuarios. El Comercializador descontará los valores compensados a los Usuarios del siguiente pago que tenga que hacerle al OR por el uso de su Sistema…” (Destacamos).
Posteriormente, en la Resolución CREG-025 de 1999, se estableció:
ARTICULO 2o. Modificar el numeral 6.3.3 del Anexo General del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica adoptado mediante la Resolución CREG-070 de 1998, el cual quedará así:
6.3.3 VALORES MÁXIMOS ADMISIBLES DE LOS INDICADORES Y PERIODO DE TRANSICIÓN.
Los valores Máximos Admisibles para los indicadores Desc y FESc son los siguientes:
6.3.3.1 Año 1 del Periodo de Transición
(….)
6.3.3.3 Periodo definitivo
A más tardar un (1) año antes de que finalice el Periodo de Transición, la CREG establecerá los Valores Máximos Admisibles para los Indicadores DES y FES a nivel de Usuario individual, que regirán para los cinco (5) años siguientes al periodo de Transición. Adicionalmente, LA CREG podrá modificar parcial o totalmente el esquema de los Indicadores, los Valores máximos Admisibles y la metodología de estimación de las compensaciones…” (Destacamos).
Igualmente, el numeral 6.3.3.3 de la Resolución CREG-070 de 1998, introducido por la Resolución CREG-025 de 1999, que contenía normas sobre la aplicación del periodo definitivo, fue modificado por artículo 6 de la Resolución CREG-096 de 2000, así:
“ARTÍCULO 6o. El numeral 6.3.3.3 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, quedará así:
“6.3.3.3. Periodo siguiente a la Transición.
Antes de diciembre 31 del año 2001, la CREG, en forma conjunta con el esquema de remuneración de la actividad de remuneración de la actividad de Transporte en los STR y SDL (tal como está establecido en el artículo 8, Parágrafo 3, de la Resolución CREG 099 de 1997), establecerá el esquema de calidad de los Sistemas de Transmisión Regional y de los Sistemas de Distribución Local, aplicable al periodo tarifario posterior al 31 de diciembre del año 2002”.
Y, en adición, el artículo 8 de la Resolución CREG-096 de 2000 expresamente modificó y sustituyó el citado numeral 6.3.4.2 que contenía las fórmulas, reglas y procedimiento para aplicar las compensaciones durante el periodo definitivo. El texto jurídico vigente es el siguiente:
“ARTÍCULO 8o. El Numeral 6.3.4.2 del Anexo General del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, quedará así:
“6.3.4.2 Periodo siguiente a la Transición
Antes de diciembre 31 del año 2001, la CREG, en forma conjunta con el esquema de remuneración de la actividad Transporte en los STR y SDL (tal como está establecido en el Artículo 8, Parágrafo 3, de la Resolución CREG 099 de 1997), establecerá el esquema de calidad de los Sistemas de Transmisión Regional y de los Sistemas de Distribución Local, aplicable al periodo tarifario posterior al 31 de diciembre del año 2002”.
Como se observa sin mayor dificultad, esta última norma modificó y sustituyó totalmente el texto inicial del numeral 6.3.4.2 de la Resolución CREG-070 de 1998, razón por la cual jurídicamente solo existe esta última norma para el periodo definitivo, y que indica que el texto anterior quedó sin vigencia.
En este nuevo texto ya no se hizo referencia a un “periodo definitivo”, sino a un periodo “siguiendo a la transición”, que iniciará cuando la CREG establezca un esquema de calidad teniendo en cuenta el esquema de remuneración de distribución que adopte para dicho periodo, para lo cual se fijó un plazo dentro del cual la CREG lo establecería.
Vencido este plazo, el mencionado esquema no se adoptó, y en su defecto, se expidieron las resoluciones CREG 084 de 2002, que rigió durante el año 2003 y 113 de 2003, que está rigiendo actualmente.
En la primera de estas resoluciones la CREG dispuso sobre las metas de calidad aplicables durante el año 2003, y expresamente estableció, en el parágrafo 2 del artículo 2:
“Parágrafo 2o. Para el cálculo de los indicadores de calidad y la aplicación de las respectivas compensaciones, se seguirá el procedimiento establecido en la Resolución CREG 096 de 2000”.
Y finalmente, mediante la Resolución CREG-113 de 2003, dispuso:
Artículo 1o. Valores máximos admisibles para los indicadores de calidad del servicio de energía eléctrica. A partir del 1o de enero del año 2004 y hasta tanto no sean aprobados los indicadores de calidad del servicio asociados con la metodología establecida mediante la Resolución CREG 082 de 2002, los Valores Máximos Admisibles anuales para los indicadores de calidad del servicio, son (….)
PARÁGRAFO 2o. Para el cálculo de los indicadores de calidad y la aflicción de las respectivas compensaciones, se seguirá el procedimiento establecido en la Resolución CREG-096 de 2000. (Destacamos).
Esta última resolución (Resolución CREG-096 de 2000) solamente contiene un procedimiento para aplicar las compensaciones: el correspondiente al periodo de transición, por lo que se concluye que el citado parágrafo 2o del artículo 1o de la Resolución CREG-113 de 2003, ordenó que para las compensaciones se continúe aplicando el procedimiento vigente para el periodo de transición.
Como se dejó expuesto, según este procedimiento las compensaciones se deben aplicar a todos y cada uno de los usuarios del comercializador, sin tener en cuenta la condición de que no se encuentren en mora.
3. En cuanto a sus apreciaciones de que las compensaciones no se pueden aplicar cuando el usuario se encuentre en mora, por lo establecido en los artículos 1609 y 1615 del Código Civil, nos permitimos expresar las siguientes opiniones:
Estas normas se refieren específicamente a la mora en el cumplimiento de las obligaciones y sus efectos. El incumplimiento y la mora son dos conceptos jurídicos distintos, tal como se deduce del artículo 1608 del Código civil, de tal forma que la mora siempre supone un incumplimiento, pero no todo incumplimiento es constitutivo de mora.
El Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica adoptado por la resolución CREG-070 de 1998, y la normatividad modificatoria aquí citada, no regulan la mora de las empresas de servicios públicos, ni sus efectos, ni puede señalarse válidamente que las compensaciones que deben pagar al usuario por incumplimiento de los indicadores de calidad sean un efecto de su constitución en mora.
Las compensaciones por incumplimiento de los indicadores de calidad, son el mecanismo adoptado por la CREG para dar aplicación al 87.8 de la Ley 142 de 1994, que establece que toda tarifa supone una calidad definida por la Comisión de Regulación y que “un cambio en estas características se considerará como un cambio en la tarifa”. De ahí que para efectos de aplicar dichas compensaciones a los usuarios se haya decidido no tener en cuenta la condición de usuario moroso, por cuanto el fin de la compensación es buscar que la empresa cobre una tarifa acorde con la calidad con que prestó el servicio al usuario, y se reitera, no regular los perjuicios derivados de la mora.
Por estas mismas razones, las normas citadas anteriormente prevén que la compensación por incumplimiento de los indicadores de calidad “no limita el derecho de los Usuarios de reclamar ante el OR la indemnización de daños y perjuicios, no cubiertos por la compensación”.
Dado que las compensaciones no tienen como fin regular los efectos de la mora de las empresas de servicios públicos en el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de prestación del servicio, concluimos que las normas del Código Civil en que se fundamenta su solicitud no son aplicables a (sic) en materia de las compensaciones por incumplimiento de los indicadores de calidad regulados en la normatividad expedida por la CREG.
Por lo anterior, concluimos que nuestro concepto emitido en la comunicación E-2004-002483 expresa y se fundamenta en lo que dispone la regulación actualmente vigente, y que es obligatoria para todos los agentes, y no existen razones para proceder a su rectificación.
Cordialmente,
RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo
