CONCEPTO 69982
7 de septiembre de 1998
TEMA: PRESTACION DE SERVICIO DE TELEFONO NACIONAL PRESTACION DE SERVICIO DE TELEFONO INTERNACIONAL
TARJETAS TELEFONICAS INTELIGENTES COMO MEDIO DE PAGO PARA ACCEDER AL SERVICIO DE TELEFONIA PUBLICA
Están excluidas del impuesto sobre las ventas las tarjetas telefónicas inteligentes, con las cuales se accede al servicio de telefonía pública.
LA ENAJENACION DE TARJETAS INTELIGENTES COMO MEDIO DE PAGO PARA ACCEDER AL SERVICIO PUBLICO DE TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA, NO CAUSA EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, TODA VEZ QUE ESTE ES RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA QUE PRESTA EL SERVICIO TELEFONICO AL USUARIO.
Frente al tema planteado, señala el artículo 420 del Estatuto Tributario, que "el Impuesto sobre las ventas se aplicará sobre: /a)../, b) La prestación de servicios en el territorio nacional. c) /../" (Resaltado fuera de texto).
Se considera servicio para estos efectos, toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad irregular, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración.
El concepto de telecomunicaciones por definición abarca los diferentes sistemas técnicos de comunicación. Ahora bien, de conformidad con el numeral 26 del artículo 14 de la ley 142 de 1992, se define servicio público de telefonía básica conmutada como "aquel cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. /../" quedando excluido el de telefonía móvil celular que se rige en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
Lo anterior permite considerar que desde el punto de vista fiscal y específicamente en lo que concierne a la materia de ventas, la base gravable en el servicio telefónico se determinará conforme a lo previsto en el artículo 462 del Estatuto citado, el cual establece que "En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos".
De otra parte, el artículo 476 contempla una serie taxativa de servicios desgravados, dentro de los cuales se encuentran señalados "Los servicios públicos de energía, acueducto y alcantarillado, aseo público, recolección de basuras y gas domiciliario ya sea conducido por tubería o distribuido en cilindros", señalando claramente la norma que "En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros 250 impulsos mensuales facturados a los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos".
Así las cosas, y de acuerdo al acervo enviado con la consulta, es menester entender y categorizar la clase de contrato al cual se refiere el consultante, el cual básicamente consiste en "la asociación de personas físicas o jurídicas que acuerdan participar en un proyecto común, generalmente específico (ad-hoc), para una utilidad común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o crear una corporación o el estatuto de una partnership en sentido legal(1)".
Las nuevas y cambiantes condiciones económicas llevan a las personas a diseñar y establecer relaciones contractuales cada vez más especializadas, lo cual es entendible dado lo cambiante de las condiciones socio-políticas en que se desenvuelve la naturaleza humana, las cuales hacen que la tecnología avance raudamente, desarrollando así la habilidad de comunicarse y asociarse para maximizar los recursos con que se cuentan, De igual forma los contratos mercantiles al no adaptarse a las mismas y cambiantes condiciones, se transforman y dan origen a una gran cantidad de ellos que en principio los tratadistas denominan "atípicos", mientras son asimilados y reglamentados por el Gobierno.
Entre ellos, encontramos el contrato de "Colaboración Empresarial", mediante el cual las "empresas" se preparan para atender eficaz y eficientemente el crecimiento de los mercados nacionales e internacionales.
Bajo esta denominación genérica, encontramos variedades de contratación tales como los "joint venture", término que alude a una forma especial de contratación en virtud de la cual dos o más personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y comparten los beneficios que se obtengan(2).
El joint venture contractual, no conlleva a la creación de un nuevo ente jurídico, es más bien una forma contractual mediante la cual las empresas aceptan compartir riesgos sin crear una personería nueva.
La responsabilidad frente a esta clase de contratos y frente a los terceros, debe tener un tratamiento personal, mediante el cual cada uno de los contratantes responde por sus propios actos pero obligando a los demás frente a terceros, toda vez que no se consideran como mandatarios recíprocos dentro de la actividad o negocio de que se trate; para el caso Colombiano, por ser atípico, la responsabilidad se regirá por las normas generales que regulen las obligaciones asumidas por las partes y el incumplimiento contractual, frente a terceros, se regula por las normas generales que señalan la solidaridad de los obligados en una operación mercantil así: "En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente". (Artículo 825 del C. de Co.).
"Desafortunadamente, en Colombia es frecuente que a los instrumentos utilizados cuando se aúnan esfuerzos entre varios empresarios para la realización de obras o prestación de servicios, se les dé el tratamiento jurídico de algunas figuras tradicionales(3)".
De lo anterior y aplicándolo a la materia de la consulta, tenemos que dos empresas, contractualmente, se complementan para la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada local y la telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional, lo cual se deduce de la lectura del objeto del contrato, en donde se expresa que éste es "la colaboración entre las partes por medio de la cual, se explotarán los teléfonos públicos de tarjeta (TPT) en la ciudad de..". Esta clase de contratos están contemplados como posibles dentro del texto del artículo 39 de la ley 142 de 1994 (Num. 39.5) y se regirán por las normas del derecho privado.
Por lo tanto, como el servicio público es prestado únicamente por la empresa de telefonía quien contrata, es a ésta a quien se le aplican las normas vigentes en materia fiscal sobre el impuesto a las ventas.
De lo anterior podemos concluir inicialmente que el servicio está sometido al impuesto sobre las ventas, salvo aquellos exceptuados expresamente como es el caso de los señalados en el artículo 476 del mismo Estatuto que claramente expresa "Se exceptúan del impuesto los siguientes servicios: /../
4. /../ En el caso del servicio telefónico local, se excluyen del impuesto los primeros 250 impulsos mensuales facturados a los estratos 1 y 2 y el servicio telefónico prestado desde teléfonos públicos. /.../" (Resaltado fuera de texto)
Aclarado lo anterior y bajo el parámetro de considerar estos teléfonos como públicos, la base gravable del servicio está establecida para efectos fiscales por el artículo 462 del Estatuto citado así: "En el caso de los servicios de teléfonos la base gravable está constituida por el valor del cargo fijo y los impulsos", estableciendo inmediatamente la base mínima para efectos del impuesto sobre las ventas en su artículo 463: "En ningún caso la base gravable podrá ser inferior al valor comercial de los bienes o de los servicios, en la fecha de la transacción".
Señala también la norma tributaria (Artículo 443) la responsabilidad para el impuesto sobre las ventas en el servicio de teléfonos en cabeza de la empresa que factura directamente al usuario.
Igualmente, señala el artículo 432 ibídem que: "En el caso del servicio de teléfonos, el gravamen se causa en el momento del pago correspondiente hecho por el usuario", (resaltado fuera de texto), debiendo el responsable cumplir los requerimientos del artículo 511 que les impone el deber de "entregar factura o documento equivalente por todas las operaciones que realicen y solo deberán discriminar el impuesto en los casos contemplados en el artículo 618".
La norma reglamentaria por su parte, y frente al tema, señala que: "Para efectos de lo previsto en el numeral 4 del articulo 476 del Estatuto Tributario, la exclusión del impuesto sobre las ventas en el servicio prestado desde teléfonos públicos, sólo es aplicable al servicio telefónico local. En consecuencia, el servicio telefónico de larga distancia, nacional o internacional prestado en el país desde teléfonos públicos está sometido al impuesto". (Artículo 19 del Decreto 380 de 1996),
Así mismo, establece la responsabilidad en cabeza de la empresa que presta el servicio, al disponer que: "Sin perjuicio de lo ordenado en el artículo 443 del Estatuto Tributario, la empresa que preste el servicio en el país será responsable del impuesto sobre las ventas por el servicio telefónico de larga distancia nacional e internacional, prestado desde teléfonos públicos".
"Para los efectos de este artículo los registros automatizados internos de la empresa que preste el servicio, constituyen documento equivalente a la factura y servirán para determinar el impuesto sobre las ventas correspondiente.
PARAGRAFO, Para efectos del parágrafo 2 del artículo 420 del Estatuto Tributario será responsable del Impuesto sobre las Ventas la empresa que presta el servicio". (Artículo 20 del Decreto 380 de 1996)
De las normas y elementos transcritos anteriormente, podemos concluir que en el caso de la enajenación de las Tarjetas Inteligentes (Chips) por parte de la empresa contractualmente aliada con la empresa de telefonía, no se causaría el impuesto sobre las ventas por el servicio telefónico, toda vez que la empresa distribuidora de las tarjetas no está prestando directamente el servicio al usuario, sino que simplemente le provee un medio de pago del servicio público.
A esta conclusión se llega, una vez analizados los contratos suscritos entre las diferentes empresas de telefonía municipal o distrital y la empresa consultante, en los cuales la obligación y garantía del servicio es por cuenta exclusiva de la empresa de telefonía (responsable del impuesto sobre las ventas), siendo obligación de la empresa privada consultante sólo la instalación de los teléfonos y de las cabinas, independientemente de la venta de las tarjetas inteligentes con las cuales se accede al servicio telefónico público, en redes que son de la empresa pública, pudiendo considerarse estas tarjetas como el medio de pago del servicio, no sometido por lo tanto al impuesto sobre las ventas, en reemplazo de las monedas que generalmente se han utilizado para esta clase de servicio público.
JPGM/AMG
1) Wiliston A. Treatise. On the Contracts. P 555-556 Citado por Le Pera, Sergio y por Arrubla Paucar J./ Contratos Mercantiles. Tomo II
2) Contratos Mercantiles. Tomo II. Arrubla Paucar J.A. P 253
3) Ob cit. Arrubla Paucar J.A. P 289
