CONCEPTO TRIBUTARIO 51907 DE 2000
(mayo 31)
Diario Oficial No. 44.045, del 16 de junio de 2000
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Santa Fe de Bogotá, D. C.
Doctor
MAURICIO ALFREDO PLAZAS VEGA
Carrera 14 No. 93B-32, oficina 404
Santa Fe de Bogotá, D. C.
Ref.: Radicados 18703 y 41307 de octubre 8 y diciembre 30/99
Impuesto sobre las ventas Directorios telefónicos; servicio de publicidad.
De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1265/99, esta División es competente para absolver consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en sentido general.
¨Es un verdadero servicio de publicidad la entrega de directorios telefónicos a los usuarios del servicio de telefonía, prestado a través de un convenio de colaboración empresarial?
Es posible que mediante un convenio de colaboración empresarial se preste un servicio a terceros, como el de publicidad, debiendo deducirse de tal hecho la responsabilidad tributaria ante el Estado.
En primer lugar, dado que usted se refiere al concepto distinguido con el número 16661 de septiembre de 1999 emitido por este despacho, es oportuno recordar que, de conformidad con la Ley 23 de 1982, sobre derechos de autor, estos comprenden para sus titulares las facultades exclusivas, entre otras, de disponer de su obra a título gratuito u oneroso bajo las condiciones lícitas que su libre criterio les dicte. Y para efectos de la misma ley, se entiende por editor la persona natural o jurídica, responsable económica y legal de la edición de una obra que, por su cuenta o por contrato celebrado con el autor o autores de dicha obra, se compromete a reproducirla por la imprenta o por cualquier otro medio de reproducción y a propagarla.
Advierte la ley que por el solo contrato de edición no se transfiere en ningún momento el derecho de autor, y que el editor no solo se compromete a publicar la obra mediante su impresión gráfica sino que tendrá la obligación de dar amplia publicidad a la obra en la forma más adecuada para asegurar su rápida difusión, e igualmente a propagarla y distribuirla: Ley mencionada, artículos 3o., 8o., 105, 119.
Con fundamento en las disposiciones aludidas y las concordantes, este despacho se ratifica en la consideración de que, el contrato que sirvió de referencia para expedir el concepto 16661 de septiembre de 1999, así contenga otras obligaciones, constituye básicamente un contrato en que Telecom y las empresas telefónicas asociadas, obrando en su calidad expresamente invocada de titulares exclusivos de los derechos de propiedad intelectual, material y literaria de los directorios telefónicos, y obligados legalmente a editarlos cada año y a proveer de ellos a los suscriptores del servicio telefónico, contratan la producción editorial de esos directorios y su distribución.
Ahora bien, invocando como referencia un denominado "convenio de colaboración comercial y empresarial", pregunta usted si la actividad consistente en entregar los directorios telefónicos a los usuarios del servicio de telefonía, entraña un verdadero "servicio de publicidad" prestado a través del convenio.
Al respecto, dadas las implicaciones del asunto, considero debe precisarse primeramente que cuando se celebra un convenio o acuerdo de voluntades, cuyos objeto, precio, circunstancias y condiciones de cumplimiento están definidos, que consagra, además, obligaciones y derechos recíprocos entre partes, junto con el establecimiento de garantías de cumplimiento por parte del contratista y además la posibilidad de castigar los incumplimientos de éste con multas, así como la independencia de las partes entre sí salvo en lo expresamente pactado, a criterio de este despacho nos hallamos frente a un contrato, en que una parte es contratante y la otra contratista; dicho contrato puede ser especial, pero no se ve realmente como de colaboración empresarial.
En efecto, el hecho de que el precio a pagar al contratista así como la fuente de donde han de provenir los dineros, se estipulen de forma tal que sea un porcentaje de unas sumas que se facturarán y recaudarán por la parte contratante, aunque se negociarán por el contratista sobre unas pautas precisas que se le han suministrado, no desvirtúa la naturaleza contractual de lo pactado; mucho menos significa que lo convenido carece de cuantía contractual. En efecto, nada parece impedir que el precio convenido en un contrato consista en lo que debe pagar un tercero por un servicio específico, objeto de otros contratos, como sucede en este caso con los de la publicidad.
Desde otro punto de vista, el objeto del contrato, según su comunicación, obedece a que una parte está urgida de cumplir una obligación legal, a saber, producir y distribuir gratuitamente un directorio telefónico para sus suscriptores; el contratista, por su parte, se obliga a cumplir esa obligación legal de la parte contratante, sobre una base de datos suministrada por ésta, inmodificable por el contratista, y con sujeción a especificaciones técnicas convenidas en todos sus aspectos, así como a "promocionar" por su cuenta los servicios de la publicidad que se prestará mediante dichos directorios, cuyo precio se constituye en fuente de la retribución contractual en el porcentaje convenido.
La afirmación contenida en un anexo del convenio presentado, en el sentido de que la propiedad del directorio es conjunta, como efecto de su financiación mediante el servicio de publicidad que conjuntamente se presta, y que por ello las órdenes de publicidad se expedirán a nombre de las dos partes contratantes, no parece corresponder al acervo de cláusulas en que se estipula la sujeción del contratista al contratante en aspectos múltiples, aun del orden técnico propio del contratista, ni al objeto fundamental del contrato.
Vengamos ahora a referirnos más específicamente a aspectos tributarios.
El artículo 141 de la Ley 508 de 1999 disponía en su inciso segundo que los contratos celebrados con entidades públicas con fecha de adjudicación del 28 de diciembre de 1998, o anterior, continuarían sujetos al tratamiento del IVA que les correspondía antes de dicha fecha, salvo que fuesen objeto de modificación o de prórroga, caso en el cual se sujetarían al régimen del impuesto vigente a la fecha de ocurrencia de estas circunstancias. En este sentido debe complementarse lo expuesto en el concepto arriba mencionado, expedido en septiembre de 1999. Es claro que si dichos contratos se modifican, el beneficio de gozar del régimen del IVA anterior a esa ley ya no es aplicable.
A este propósito, debemos recordar que fue voluntad expresa del legislador que los directorios quedaran gravados con IVA a la tarifa general del tributo: Estatuto Tributario, artículo 468, parágrafo. Por lo tanto, si ya no se guardan en su integridad los contratos celebrados con entidades públicas en las condiciones previstas en el artículo 141 de la ley 508/99, deben tenerse los directorios telefónicos como bienes gravados con IVA, a pesar de que hubiesen sido calificados como libros, exentos de ese impuesto. Al respecto, considera este despacho que el responsable del impuesto por este concepto es quien bajo contrato realiza la producción y distribución de los directorios, conforme se expuso en el concepto 16661 de septiembre de 1999 antes aludido.
Asunto diferente es el del servicio de publicidad prestado mediante los directorios telefónicos. Es sabido que la prestación de este servicio genera el impuesto sobre las ventas a la tarifa del 10% hasta finalizar el año 2000, debiendo pasar a partir del 1o. de enero de 2001 a la tarifa general del impuesto que se encuentre vigente. Para efectos del impuesto al valor agregado sobre este hecho generador, se observa que se presta a terceros, extraños de suyo a las partes del contrato analizado, y que el responsable es quien lo presta, siendo base para liquidarlo el monto total de lo percibido por la prestación del servicio. La fecha de su causación es la resultante según la norma general.
En la hipótesis de celebrarse un contrato de colaboración empresarial, tendríamos que admitir que entre partes no se generaría el hecho generador del IVA prestación de servicios, pero frente a terceros (caso concreto de la publicidad), se generaría plenamente. El responsable, sea el editor o el convenio si obra directamente a manera de unión temporal, deberá satisfacer íntegramente las obligaciones derivadas de su condición de tal, pudiendo tratar como descontable el IVA de sus costos y gastos correspondientes, pero hasta concurrencia de la misma tarifa legalmente aplicable para el servicio publicitario.
Aunque su comunicación no consulta acerca del impuesto de timbre nacional sobre contratos del tipo del que usted presenta sobre la producción y distribución de los directorios, no está por demás manifestar que este despacho considera que este impuesto debe causarse siguiendo lo previsto en la ley para contratos cuya cuantía inicialmente es indeterminada pero que se determina en el tiempo. En efecto, al cerrarse la contratación publicitaria y proseguir el proceso de edición, ya está definido el monto que va a ser recaudado por ese concepto, que es el valor mismo que se constituye en base para determinar el impuesto de timbre. Los demás aspectos o elementos de este impuesto deben ser determinados y aplicados en concreto de conformidad con las normas generales del tributo.
El presente concepto aclara y complementa el identificado con número 16661 de septiembre de 1999.
Espero que lo expresado aporte una respuesta a sus planteamientos, no sin presentarle disculpas por la demora en hacerlo.
Atentamente,
El Delegado División Doctrina Tributaria, DIAN,
JUAN PABLO GAITÁN MÉNDEZ.
