CONCEPTO 19702 DE 2025
(junio 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
Señor
XXXXXXXXXXXXXXX
Subdirector de Evaluación y Control Ambiental
CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA-CDMB
Carrera 23 No. 37-63
Bucaramanga – Santander
info@cdmb.gov.co
| ASUNTO: | CONCEPTO JURIDICO. Determinación Daño Ambiental - Radicado 2024E1025232 |
Cordial Saludo, Señor Bonces Zafra
Teniendo en cuenta la consulta presentada mediante el radicado del asunto, nos permitimos plantear las siguientes consideraciones, dejando de presente que en concordancia con lo establecido en la Ley 99 de 1993, el Decreto 3570 de 2011, por la Ley 1755 de 2015, y el artículo 1.1.1.1.1 del Decreto 1076 de 2015, la presente consulta será resuelta en abstracto y no se referirá a ningún caso particular o concreto.
I. CONCEPTOS EMITIDOS POR LA OAJ
Esta Oficina Asesora Jurídica no se ha pronunciado previamente sobre el tema específico de consulta.
II. ANTECEDENTES JURÍDICOS
En cuanto al Daño ambiental se describe lo siguiente:
LEY 99 DE 1993
"ARTICULO 42. Tasas Retributivas y Compensatorias. Inciso 3, literal c
c) (...) Se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus recursos y componentes"
LEY 1333 DE 2009
"Artículo 3A. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente ley se adoptan las siguientes definiciones en el marco del proceso sancionatorio ambiental: Daño Ambiental: Deterioro, alteración o destrucción del medio ambiente, parcial o total."
III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados en el radicado referenciado, esta Oficina procede a dar respuesta así:
1. Cómo se determina con precisión el concepto de daño ambiental, cómo se relaciona con la evaluación de la importancia de la afectación y si al determina la "importancia de la afectación" se está realizando simultáneamente la determinación del daño ambiental en el mismo nivel o categoría.
Al determinar que una infracción constituye un "daño ambiental" exige comprobar la existencia de una alteración irreversible sobre más de un recurso natural (agua, suelo, flora, fauna, etc.), concluyendo que dichas alteraciones generan la desintegración de las relaciones ecológicas dentro del ecosistema y por lo tanto el medio ambiente.
Desde la perspectiva de la Ley 1333 de 2009, modificada por la Ley 2387 de 2024, no es posible afirmar con certeza la existencia de un daño ambiental sin la realización de estudios técnicos que valoren, de manera objetiva y fundamentada, los cambios en los componentes relevantes del medio ambiente, estos estudios deben permitir establecer si existe un deterioro, alteración o destrucción ambiental.
Ahora bien, técnicamente no es acertado afirmar que, dentro del procedimiento sancionatorio ambiental, la determinación de la "importancia de la afectación" implique simultáneamente la determinación de un daño ambiental. Esta confusión parte de una interpretación equivocada de los conceptos que estructuran la normativa ambiental vigente.
En primer lugar, como ya se explicó el concepto de "daño ambiental" se refiere a una afectación grave, que conlleva la alteración, deterioro o destrucción total o parcial del medio ambiente, y que genera consecuencias ecológicas de carácter irreversible. Por otro lado, el análisis de la "importancia de la afectación" corresponde a una evaluación metodológica distinta, establecida en la Resolución 2086 de 2010, la cual permite valorar los impactos sobre cada uno de recursos naturales específicos como el agua, el suelo, la flora, la fauna o el aire de manera independiente en función de variables como la intensidad, extensión, persistencia, recuperabilidad y reversibilidad del impacto evaluado. Este análisis tiene como fin establecer la magnitud de uno o más impactos ambientales que deben ser definidos sobre uno más recursos naturales dentro del marco sancionatorio, no obstante, no determina si dicho impacto constituye un daño ambiental en los términos anteriormente señalados.
Confundir ambos conceptos supone desconocer las diferencias sustantivas entre una valoración orientada a clasificar el nivel de afectación ambiental frente a un recurso específico, y un diagnóstico técnico integral que conduzca a declarar un daño ambiental, mientras que la primera responde al criterio técnico necesario para graduar la sanción en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, la segunda obedece a un análisis más complejo, que puede derivar incluso en procesos de evaluación rigurosos que surjan de una línea base ambiental para determinar los estados, ante durante y después de la existencia del hecho en análisis.
Por tanto, sostener que al determinar la importancia de la afectación se está equiparando este ejercicio con la determinación del daño ambiental implica un error conceptual que desvirtúa el alcance técnico- jurídico de cada figura y puede generar interpretaciones erradas sobre el propósito y los resultados del proceso sancionatorio ambiental.
2. ¿A partir de qué punto se considera que ha ocurrido un daño ambiental y cuándo se añade el calificativo grave?
Mediante la Resolución 2086 de 2010 de Minambiente, se adoptó la metodología para la tasación de multas consagradas en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, la cual en su artículo 9o- Circunstancias agravantes y atenuantes, establece el valor asignado para la calificación requerida para ser incluida en la determinación de la multa del artículo 4o en el Criterio A - Circunstancias agravantes y atenuantes.
Dentro de las mismas se tiene considerada como agravante que la infracción genere daño grave al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana y que la infracción en relación con el valor de la especie afectada, lo cual se determina por sus funciones en el ecosistema, por sus características particulares y por el grado de amenaza a que esté sometida. Para ambos casos el valor se incorpora como circunstancia valorada en la importancia de la afectación.
La importancia de la afectación (I) es la medida cualitativa del impacto a partir de la valoración de determinados atributos (grado de incidencia de la alteración producida y de sus efectos), por medio de una función establecida, la cual se tiene en el artículo 7 - Grado de afectación ambiental (i).
El valor (I) se establece a partir de la calificación de los atributos de Intensidad (IN), Extensión (EX), Persistencia (PE), Reversibilidad (RV) y Recuperabilidad (MC) y con lo cual se forma el valor de ponderación a ser utilizado en la ecuación respectiva. Con ello se determina la importancia de la afectación con un valor numérico el cual, se ubica en uno de los rangos y permite definir la medida cualitativa de la importancia (I). Para aquellas infracciones que no se concretan en afectación ambiental, se evalúa el riesgo, a partir de lo definido en el artículo 8 - Evaluación del riesgo (r), en donde la magnitud potencial de la afectación (m) se hace empleando la Importancia de la Afectación (I).
De acuerdo con lo anterior, corresponde a la Autoridad Ambiental determinar la existencia y la valoración del daño, el cual se equiparía al impacto y en donde la condición - calificación de grave es de acuerdo con la alteración de las condiciones ambientales que se genere como consecuencia de la afectación de los componentes ambientales causando la eliminación de la integridad del sistema y poniendo en riesgo su sostenibilidad, mediante la evaluación de la irreversible modificación del equilibrio ecológico de los ecosistemas naturales (considerando la extensión y duración).
La valoración y calificación numérica de cada una de las variables, así como la aplicación de los conceptos técnicos, está relacionado con el área de conocimiento del(os) evaluador(es) y deben tener como sustento los conocimiento académicos, la experiencia profesional, y soportando los argumentos presentados en el desarrollo del proceso administrativo sancionatorio ambiental en la bibliografía técnica especializada en el tema, para proceder con la adecuada formulación de los cargos y la aplicación de la metodología, según sea el caso específico objeto de análisis.
Como Guía de Trabajo para la aplicación del Marco Administrativo Sancionatorio Ambiental, desde la ANLA se tiene el Manual Conceptual y Procedimental para la aplicación de la Metodología para el Cálculo de Multas por Infracción a la Normativa Ambiental, el cual se puede consultar en el siguiente enlace:
https://www.anla.gov.co/documentos/normativa/regimen_sancionatorio/metodologia_calculo_multas_p or_infraccion_a_la_normativa_ambiental.pdf
3. Respecto a la metodología que se debe aplicar para la correcta determinación del daño ambiental.
Ahora bien, entendiendo que los conceptos de "afectación ambiental" y “daño ambiental” no son equiparables y su atribución corresponde a circunstancias distintas, es importante precisar que, respecto a la solicitud de orientación sobre la metodología específica para determinar el daño ambiental, solo hasta la expedición de la Ley 2387 de 2024 se incorporó una definición formal de este concepto en el ordenamiento jurídico administrativo.
En consecuencia, esta Cartera Ministerial se encuentra actualmente trabajando, en articulación con otras entidades del Sistema Nacional Ambiental - SINA, en la construcción de la normativa que reglamente los cambios introducidos por dicha modificación legal. En este sentido, una vez sea adoptada esta regulación en la que se pretende se involucre esta metodología de evaluación del daño ambiental en el ámbito sancionatorio ambiental será divulgada y comunicada a todas las autoridades ambientales.
4. Necesidad de contar con estudios técnicos especializados, o si es suficiente con la observación directa y la evidencia de actividades que impliquen el uso y aprovechamiento de los recursos naturales sin los permisos pertinentes otorgados por la autoridad ambiental para determinar el daño ambiental.
La sola observación directa de actividades que impliquen el uso o aprovechamiento de recursos naturales sin los permisos requeridos por la autoridad ambiental permite establecer la existencia de una infracción ambiental, conforme a lo previsto en la Ley 1333 de 2009, sin embargo, dicha observación no es suficiente para determinar la existencia de un daño ambiental.
La identificación de un daño ambiental requiere la realización de estudios técnicos especializados que permitan valorar de forma objetiva y sustentada cómo, a partir de la comisión de la infracción se ha generado una alteración, deterioro o destrucción total o parcial del medio ambiente, afectando su equilibrio ecológico. Este daño debe manifestarse de manera irreversible y sobre más de un recurso natural.
Por tanto, mientras la falta de permisos constituye una infracción sancionable per se (sobre la cual puede aplicarse la metodología de tasación por infracción a la normatividad ambiental establecida en la Resolución 2086 de 2010, y valorarse el hecho por riesgo o afectación, según corresponda), la declaración de un daño ambiental exige un análisis técnico riguroso. Este debe incluir la comparación entre los estados antes, durante y después, así como la evaluación detallada de cómo se ha producido la alteración, deterioro o destrucción de los distintos recursos naturales, probando con claridad la irreversibilidad de dicho cambio.
Ahora bien, con respecto a las recomendaciones sobre el procedimiento adecuado para recopilar información en el terreno o durante situaciones de flagrancia que respalden la evaluación del daño ambiental, se debe precisar que en situaciones de flagrancia no es posible determinar de manera inmediata la existencia de un daño ambiental, ya que esta requiere un análisis técnico especializado, sustentado en metodologías científicas y en la comparación entre los estados previos y posteriores del medio ambiente.
Sin embargo, la observación en campo durante una actuación en flagrancia sí permite recopilar información clave sobre el estado actual de los recursos naturales, lo cual constituye un insumo fundamental para la posterior evaluación técnica. En este sentido, se recomienda que durante la actuación en terreno se realice una documentación detallada de los elementos observables, tales como:
- La caracterización del área intervenida y su estado actual respecto a los componentes de los medios bióticos y abióticos.
- La identificación de los recursos naturales potencialmente afectados (flora, fauna, cuerpos de agua, suelo, etc.)
- Registro fotográfico o audiovisual georreferenciado
- Recolección de muestras cuando sea técnicamente viable
Estos elementos deben ser sistematizados y articulados con los antecedentes del área (cuando se disponga de ellos), con el fin de establecer un punto de partida que permita a los equipos técnicos realizar una comparación objetiva y fundamentada. Solo a partir de esta evaluación rigurosa, será posible determinar si la afectación observada constituye un daño ambiental conforme a lo previsto por la Ley 2387 de 2024.
El presente concepto se expide a solicitud de CARLOS EDUARDO BONCES ZAFRA, con sujeción a lo consagrado en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 el que reza: "Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
Atentamente,
JOSÉ EDUARDO CUAICAL ALPALA
Jefe de Oficina Asesora Jurídica
