CONCEPTO 22498 DE 2022
(octubre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Bogotá, D.C.
Asunto: Consulta. Requisitos normativos empresas sector hidrocarburos, gas y electricidad para operación en Colombia. Radicado 1-2022-032921.
Respetada señora XXXXX:
Nos referimos al escrito citado en el asunto en referencia, mediante el cual presentó consulta en relación con “los requisitos y legislación aplicable, en el caso de que una persona física o moral extranjera desee participar en los sectores de hidrocarburos, gas y electricidad en Colombia, por parte de esos inversionistas extranjeros”. En respuesta le manifestamos lo siguiente:
En primer lugar y de manera general las sociedades extranjeras en Colombia se encuentran sujetas al cumplimiento de las disposiciones vigentes en el Código de Comercio para todas las empresas nacionales y en especial lo señalado para las extranjeras en el Título VIII Artículos del 469 al 497, entre estos el artículo 471 establece los siguientes requisitos.
Artículo 471. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país.
En segundo lugar, para las empresas extranjeras que quieran establecerse en Colombia el artículo 128 del decreto 2106 de 2019, que modificó el artículo 10 del Código de Petróleos (Decreto - Ley 1056 de 1953), señala:
ARTÍCULO 128. El artículo 10 del Decreto Ley 1056 de 1953 quedará así:
“ARTÍCULO 10. Las compañías cuyo asiento principal de negocios esté en algún país extranjero, que quieran establecerse en Colombia y celebrar con la Nación o con particulares contratos sobre petróleo, deberán constituirse y domiciliarse en la Notaría de su preferencia, llenando las formalidades del artículo 470 y concordantes del Código de Comercio, las cuales serán consideradas como colombianas para los efectos nacionales e internacionales, en relación con estos contratos y los bienes, derechos y acciones sobre que ellos recaen.
Las compañías extranjeras de que trata esta disposición serán las responsables del cumplimiento de los requisitos señalados en la Ley, situación que será objeto de control y seguimiento aleatorio por parte de la superintendencia respectiva y/o autoridades competentes en materia societaria.”
De acuerdo con lo anterior, en cuanto al lugar de constitución y domicilio de las empresas que se quieran establecer en Colombia para celebrar contratos sobre petróleos con la Nación o con particulares, podrán hacerlo en la Notaría de su preferencia y en cualquier lugar de este país; siempre que cumplan los requisitos previstos en el artículo 470 y siguientes del Código de Comercio antes señalados.
Tratándose de empresas que tengan interés en desarrollar actividades de exploración y producción de hidrocarburos, estas deberán dar cumplimiento a la normativa expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y a las previsiones establecidas en los Acuerdos expedidos por el Consejo Directivo de dicha entidad y en los contratos que celebra como administradora de las reservas de hidrocarburos, conforme a las facultades otorgadas en el Decreto Ley 1760 de 2003, el Decreto 714 de 2012 y demás normas concordantes.
Ahora bien, el sector minero energético cuenta con una norma general y estructural que corresponde al Decreto 1073 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, en el cual se encuentran las normas básicas respecto de las actividades propias de la industria de los hidrocarburos, como son, la exploración, explotación, refinación, importación comercialización y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, gas, producción e importación de biocombustibles, así como de generación, trasmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica.
Además de los requisitos señalados en el Decreto 1073 de 2015, el Ministerio de Minas y Energía es competente para expedir los reglamentos técnicos que deben cumplir los interesados en desarrollar actividades en el sector hidrocarburos, en cada uno de los subsectores de exploración y producción, distribución de combustibles, biocombustibles y gas combustible, por lo que los interesados deberán igualmente dar cumplimiento a lo en ellos previsto, teniendo en cuenta el subsector del que se trate.
A su vez, las empresas que deseen adelantar actividades en los sectores de hidrocarburos y energía deben cumplir como todas con las demás disposiciones especiales en materia tributaria, cambiaria, aduanera, laboral, ambiental, técnica y demás que le sean aplicables en el desarrollo de su objeto.
En materia de energía eléctrica, con la expedición de la Ley 142 de 1994 (Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia) y de la Ley eléctrica, Ley 143 de 1994, en el modelo sectorial de servicios públicos se asignaron diversas responsabilidades, entre ellas, el desarrollo de la política en cabeza del Ministerio de Minas y Energía, la regulación en cabeza de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la función de vigilancia y control como responsabilidad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
El Ministerio de Minas y Energía es el organismo rector de las políticas generales del Sector Minero Energético. Según el artículo 1 del Decreto 0381 del 16 de febrero 2012, adicionado por el Decreto 1617 de 2013, el objeto de esta entidad es: “formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas, planes y programas del Sector de Minas y Energía”.
El servicio público domiciliario de energía eléctrica es considerado en Colombia como un servicio público, y conforme lo dispuesto en la ley 142 de 1994, se adoptan al efecto entre otras las siguientes definiciones especiales:
14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se define en este capítulo." (Subrayado y negrilla fuera del texto original)
"14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
A su vez, la Ley 143 de 1994 "Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.", contempla como principio general:
ARTÍCULO 1. La presente Ley establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se denominarán actividades del sector, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía.
De manera particular, este régimen normativo prevé:
ARTÍCULO 7. En las actividades del sector podrán participar diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3o de esta Ley.
En los casos señalados por la ley, para operar o poner en funcionamiento los proyectos, se deberán obtener de las autoridades competentes los permisos respectivos en materia ambiental, sanitaria, uso de aguas y los de orden municipal que sean exigibles. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Igualmente, para quienes funjan como asociados de empresas de servicios públicos aplican las reglas del derecho privado al tenor de la siguiente disposición de la citada ley 143 de 1994:
ARTÍCULO 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. (Subrayado y negrilla fuera del texto original).
Ya para el caso ventas de electricidad, se establece la siguiente pauta normativa en materia de transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales:
ARTÍCULO 42. Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones internacionales.
Nótese que las disposiciones legales pertinentes son consistentes en cuanto a que el régimen aplicable a una de las actividades del sector eléctrico en sus componentes societario y financiero es el derecho privado por lo que al respecto puede consultarse los sitios web de las entidades competentes, especialmente las correspondientes superintendencias a cargo de la vigilancia y control a las sociedades comerciales y movimientos financieros.
A su vez, el país se encuentra trabajando en la diversificación de la matriz energética e intensificando el desarrollo de energías limpias por lo que cuenta con normas especiales en cuanto a fuentes de energía no convencionales, tales como fotovoltaica, eólica, geotermia, e hidrogeno verde y azul, para lo cual puede consultarse las Leyes 1715 de 2015 y 2099 de 2021.
Para información adicional y más específica, le sugerimos consultar entre otros, los siguientes enlaces con referencias normativas aplicables a empresas de hidrocarburos, gas y energía en Colombia que sean de su interés:
a) Ministerio de Minas y Energía: Búsqueda de Normatividad (minenergia.gov.co)
b) Agencia Nacional de Hidrocarburos: Búsqueda de normas - Agencia Nacional deHidrocarburos (anh.gov.co)
c) Comisión de Regulación de Energía Y Gas, Gestor Normativo | CREG
d) EITI, Iniciativa para la Transparencia de las industrias extractivas: Marco Normativo del Sector de Hidrocarburos - EITI COLOMBIA
e) Sistema Único de Información Normativa: SUIN-Juriscol MinJusticia
Por último es importante mencionar que la Constitución Política, en los artículos 13, 84, 100 y 333 reconoce la libertad de empresa en Colombia, la imposibilidad de exigir requisitos adicionales en el desarrollo de cualquier actividad industrial y comercial diferentes a los que previamente se hayan establecido en la norma que las reglamenta de manera general, así como el trato igualitario ante la ley para todas las personas en Colombia independientemente de su nacionalidad por lo que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.
El presente concepto se expide en los términos previstos en el artículo 28 de la Ley 1437 del 2011, según el cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente,
JUAN DIEGO BARRERA REY JEFE
Oficina Asesora Jurídica
Documento firmado electrónicamente amparado en las disposiciones referidas por la Ley 527 de 1999.
