CONCEPTO 57043 DE 2015
(21 agosto)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Bogotá, D.C.
Señora
XXXXXXXXXX
Asunto: Exención y reintegro de la Contribución de Solidaridad
Respetada señora XXX,
En atención a su petición con radicado Minminas 2015051534 del 30 de julio de 2015, con la cual solicita información de este Ministerio en cuanto al tema del asunto, nos permitimos hacer las siguientes precisiones en el mismo orden en que se formulan sus inquietudes:
1. La Constitución Política Colombiana determina que corresponde al Congreso fijar los tributos y establecer sus elementos básicos, función que comprende la facultad para modificar o derogar dichos tributos, al igual que la posibilidad de conceder beneficios bajo la forma de exenciones o descuentos.
La Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, por la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad, establece en su artículo 2°:
ARTÍCULO 2o. CONTRIBUCIÓN SECTOR ELÉCTRICO USUARIOS INDUSTRIALES. Modifíquese el parágrafo 2o y adiciónese un nuevo parágrafo al artículo 211 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 13 de la Ley 633 de 2000, el cual quedará así:
''PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio.
Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta.
A partir del año 2012, dichos usuarios no serán sujetos del cobro de esta sobretasa. Así mismo, el gobierno establecerá quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la presente sobretasa.
PARÁGRAFO 3o. <sic> Para los efectos del parágrafo anterior, el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones necesarias para que los prestadores de los servicios públicos, a que se refiere el presente artículo, garanticen un adecuado control, entre las distintas clases de usuarios del servicio de energía eléctrica.
(...)." (subrayado fuera del texto original)
Lo anterior permite destacar que la exención en el pago de la contribución de solidaridad, establecida por la Ley 1430 de 2010 para los usuarios industriales, no implica que la misma se cause automáticamente, por cuanto se sujeta por reglamentación a la solicitud expresa que debe presentar el usuario ante el prestador del servicio con la correspondiente documentación y el cumplimiento de los parámetros vigentes al momento de presentación de dicha solicitud.
2. En relación con la aplicación de la exención al pago de la citada contribución de solidaridad, dispuesta con el artículo 2o de la Ley 1430 de 2010, cabe afirmar que se sujeta reglamentariamente a la verificación del supuesto normativo (ser usuario industrial beneficiario de acuerdo con lo establecido por el Gobierno), cuya materialización opera en función de la actividad económica principal registrada en el Registro Único Tributario - RUT.
En ese contexto, para reconocer la procedencia del beneficio tributario, surgen cronológicamente los Decretos 2915 del 12 de agosto de 2011 y 4955 del 30 de diciembre de 2011, mediante los cuales el Gobierno referenciaba los Códigos 011 a 456 de la Resolución DIAN 00432 de 2008 o la que la modifique o sustituya, para determinar como ya mencionamos el conjunto de usuarios industriales no sujetos al cobro de la sobretasa del artículo 47 de la Ley 143 de 1994.
Posteriormente, y a partir del Decreto 2860 del 9 de diciembre de 2013, con el que se derogan expresamente los Decretos 2915 y 4955 de 2011[1, corresponde dar aplicación a un nuevo parámetro para referenciar el conjunto de usuarios industriales cuya actividad principal permite generar el correspondiente efecto desgravatorio, esto es, los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución DIAN 000139 de 2012.
3. El artículo 47 de la Ley 143 de 1994 establece el monto que deben cancelar los usuarios residenciales de estratos altos así como los no residenciales, con el fin de subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos, el cual no puede ser superior al 20% del costo de prestación del servicio.
Por su parte el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que se debe distinguir en la factura que corresponde por la prestación del servicio, el factor que se aplica para dar subsidios, que no puede ser superior al 20% del valor del servicio, el cual se incluirá para los usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, así como para los industriales y comerciales, disposición esta que ha de entenderse modificada con respecto a los industriales, con lo establecido por la Ley 1430 de 2010, según lo señalado anteriormente.
Cabe aquí también señalar lo plasmado por la Corte Constitucional sobre el concepto de “Contribución”, mediante sentencia C-086/98, en el sentido que "las contribuciones son un impuesto que tiene como sujeto pasivo a los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, (...)".
Por su parte, el servicio público domiciliario de energía eléctrica se encuentra legalmente definido como "(...) el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. (...)”[2
En ese sentido, siendo excluyente como es la calificación que el legislador hace de las actividades que constituyen “servicio público domiciliario de energía eléctrica", jurídicamente no es dable al intérprete hacer extensiva tal calificación a la actividad de venta de energía en bolsa.
4. El régimen de los servicios públicos domiciliarios prevé en su artículo 3o. que todos los prestadores se encuentran sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo dispuesto en dicho régimen para las empresas y sus administradores y, en especial, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. Así, el numeral 1o. del artículo 79 ibídem, establece como una de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos:
“Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea de otra autoridad."
Y en concordancia con lo anterior, el numeral 7o. del parágrafo 2o. del citado artículo 79, prevé como función del Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios la siguiente:
“Imponer las sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, en los términos de los artículos 81 de la Ley 142 de 1994 y 43 de la Ley 143 de 1994.
Nótese como por mandato legal la competencia para ejercer la potestad administrativa sancionatoria se encuentra radicada en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos, entidad a la que corresponde en función de la naturaleza y la gravedad de la falta decidir cuál de las sanciones enlistadas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 aplica frente a una eventual circunstancia que así lo amerite.
5. La posición de este Ministerio frente a la devolución retroactiva de la Contribución de Solidaridad se ha expresado mediante conceptos reiterados así:
"El numeral 89.6 del artículo 89 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994), señala con respecto a los recursos que se asignan a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, que "...quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores... pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas..."
(...)
Por su parte el Decreto 847 de 2001 por el cual se reglamentan las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de 1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación, cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de solidaridad y de los subsidios en materia de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, establece en el parágrafo 2o. del artículo 6o. que "Las personas que de acuerdo con el presente artículo recauden contribuciones de solidaridad, deberán hacer devoluciones a los usuarios de sumas cobradas por tal concepto, cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello, según la ley, utilizando para ello el mecanismo que para tal fin prevé el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 y harán los débitos correspondientes."
El artículo 154 de la Ley 142 de 1994 que faculta al suscritor o usuario para interponer los recursos de reposición y apelación en contra, entre otras actuaciones, de la facturación, establece en el inciso 3°.: "En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos."
En principio dicho artículo, ubicado en el Capítulo VII "Defensa de los usuarios en sede de la empresa", guarda relación con la defensa del usuario ante la empresa. No obstante, cuando el Ministerio de Minas y Energía elaboró el Decreto 847 de 2001, consideró necesario sujetar el plazo para la devolución de la Contribución de Solidaridad, cuando hubiere lugar a ello, al señalado en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, así como el procedimiento allí establecido.
Téngase presente que mediante dicho conglomerado normativo, el Gobierno Nacional (Presidente de la República - Ministro respectivo), con base en la facultad otorgada al Presidente por la Constitución Nacional, establece la minucia de las reglas de juego a que deben someterse aquellos a quienes aplica la disposición.
Por tanto, la remisión que el Decreto 847 de 2001 hace al artículo 154 de la Ley 142 de 1994, no es sino una expresión de la facultad reglamentaria otorgada por la Constitución y en ese sentido, tiene plena validez su aplicación, no siéndole posible a este Ministerio, vía interpretación, modificar sus criterios iniciales, los que tuvo en cuenta al momento de proyectar, como ya se indicó, lo que es hasta hoy el Decreto 847 de 2001, teniendo presente que el citado artículo 154 de la Ley 142 de 1994 establece una perención del derecho a la devolución.”[3
6. De conformidad con el artículo 4o. del Decreto 2860 de 2013 “Por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2o y 3o (adicionado por el artículo 2° de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario", el interesado debe acreditar ante la empresa prestadora del servicio el cumplimiento de los requisitos allí señalados:
“Artículo 4°. Requisitos para la solicitud de la exención de la sobretasa. Para la aplicación de la exención prevista en el inciso 3 del parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario, el usuario industrial debe radicar la respectiva solicitud ante la empresa prestadora del servicio de eléctrica la cual debe reportar esta información a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con los formularios que se establezcan para tales efectos, anexando el Registro Único Tributario (RUT) y el o los Números de Identificación de Usuario (NIU).
Parágrafo 1°. La solicitud del beneficio tributario debe presentarse por escrito ante el prestador del servicio público de energía eléctrica, adjuntando el Registro Único Tributario (RUT), que debe incluir la información necesaria que identifique las sedes del mismo, así como certificación en la que conste la relación de los NIU de las sedes en las que se desarrolla la actividad principal del usuario solicitante, la cual debe corresponder con los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). El RUT debe haber sido expedido con una anterioridad no mayor a treinta (30) días calendario a la fecha de la solicitud.”
7. Recalcase en el contexto normativo ya referido, que para acceder a la aplicación de la exclusión en el cobro de la contribución de solidaridad, los usuarios que se crean con derecho a ello, deben demostrar ante la respectiva entidad prestadora del servicio, que reúnen los requisitos mencionados, y que surtido tal requerimiento se aplicará el beneficio desde el momento de presentación de la solicitud, siendo posible tan sólo retrotraer en el tiempo y extender el alcance de la solicitud de exención a aquellas facturas que no tuvieren más de 5 meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
8. La noción de Posición Dominante se encuentra jurídicamente referida a situaciones inherentes a prácticas comerciales y promoción de la competencia, frente a las que el Estado tiene la obligación constitucional de evitar y controlar eventuales abusos en el mercado nacional.[4
En tal sentido, la aplicación por parte de los prestadores del servicio público de la específica normatividad diseñada para instrumentar una exención tributaria como la otorgada con el artículo 2o. de la ley 1430 de 2010, no guarda relación alguna con dicha noción, por cuanto se trata de una medida de política fiscal cabalmente adoptada por el legislador, que no involucra beneficio económico para el prestador del servicio por la producción o comercialización de producto alguno.
9. Corresponde aquí remitirnos a lo ya consignado en los anteriores numerales, ya que la forma de aplicar la exención al pago de la citada contribución de solidaridad, derivada de las modificaciones consagradas en favor de los usuarios industriales a través del citado artículo 2o de la Ley 1430 de 2010, se sujeta necesariamente al cumplimiento de condiciones normativamente determinadas, esto es, ser usuario industrial y tener la calidad de beneficiario acorde con lo establecido vía reglamentaria por el Gobierno, circunstancias que al conjugarse generan la situación jurídica objetiva que configura la exención prevista por el legislador; y que, en caso contrario, mantiene incólume un ingreso destinado por ley, como inversión social a que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Por lo tanto, no existe en este caso posibilidad de traslado patrimonial que carezca de justificación jurídica, como quiera que una eventual decisión negativa respecto al beneficio solicitado ha de fundamentarse en el particular marco legal y reglamentario ya referido que precisamente le sirve de justificación.
Finalmente, en cuanto a su solicitud del fundamento jurídico que soporta la información aquí suministrada, es del caso indicar, que el mismo es de libre acceso y puede ser directamente consultado vía internet en la página web del Ministerio de Minas y Energía, www.minminas.qov.co, en el link “Normatividad”.
Cordialmente,
JUAN JOSE PARADA HOLGUIN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Art.6º. Decreto 2860 de 2012
2. Art.14.25 Ley 142 de 1994
3. Radicado Minminas 2015035673 28-05-2015
4. Art. 333 Constitución Política
