CONCEPTO 1 DE 2013
(8 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetada Señora.
Se basa la consulta objeto de estudio en responder varias inquietudes relacionadas con la remuneración por el uso de activos eléctricos a que tienen derecho los propietarios que no son empresas de servicios públicos domiciliarios.
Hemos recibido la consulta de la referencia y antes de brindarle una respuesta debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Ahora bien, sobre la remuneración de activos de terceros en el sector eléctrico, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció en Concepto Unificado SSPD–OJU-2010–23, el cual se ratifica en el presente escrito.
Ahora bien, la obligación de remunerar el uso de activos de terceros por parte del OR nace de la existencia de un derecho de propiedad del activo tal como se establece en el artículo 58 de la Constitución Política, y el artículo 30 de la Ley 143 de 1994.
El citado derecho, surge por el uso por parte del Operador de Red de un activo que no es de su propiedad, estando obligado dicho agente a efectuar pagos por uso con una periodicidad que será producto de un acuerdo entre las partes, para lo cual regulatoriamente se establecieron fórmulas para el reconocimiento de los activos eléctricos de terceros.
En ese sentido, lo primero que debe precisarse es que según la definición del artículo 582 del Código Civil, el derecho de propiedad es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella.
Por tanto, cuando un bien es usado por un tercero distinto al propietario, dicho propietario tiene derecho a que se le remunere su uso, por parte de quien hace uso de el.
Atendiendo lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG ha señalado que el Operador de Red que utilice activos de propiedad un tercero, deberá remunerar su uso, estableciendo principios generales y metodologías en las siguientes resoluciones:
- CREG 070 de 1998
- CREG 082 de 2002
- CREG 97 de 2008
Es así, que si el Operador de Red - OR no es dueño del activo, no podrá cobrar inversión al propietario. Es importante anotar que este principio se aplica independiente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño del activo, el cual deberá ser resuelto por el juez competente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes al sistema, independientemente de si son propiedad del Operador de Red o no.
Es importante tener en cuenta que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos. Por tanto, la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica de la calidad de usuario sino de la de propietario.
Atendiendo lo citado, hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG enuncidas, es el uso del activo y no el número de usuarios conectados y que no se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario.
De otra parte, los activos que se remuneran corresponden a los activos de uso, bien sea bajo esa denominación o la de red de uso general como se encontraba previsto en la Resolución CREG 070 de 1998 y dentro de la misma se encuentran incluidos los activos de nivel de tensión 1. Adicionalmente, la regla general es que ninguno de los activos que reúnan las características para ser de uso podrán ser activos de conexión.
Ahora bien, la excepción a dicha regla la trae la Resolución CREG 082 de 2002, cuando señala que si un activo de un OR se utiliza para atender usuarios finales y, a su vez, a este se conectan uno o varios transportadores, una parte del activo se remunerará mediante cargos por uso y la otra mediante cargos de conexión. Los porcentajes de participación en el uso para remunerar el activo entre quienes lo utilizan, se determinan en proporción a las demandas máximas de cada una de las partes.
Ahora bien, un activo de Conexión se puede convertir en Activo de Uso cuando con el activo se atienda a más de un usuario y además exista consentimiento del propietario del Activo de Conexión para convertirlo en Activo de Uso. En este caso, si el activo no es del operador de red surge el derecho a su remuneración.
En cuanto al beneficio que se obtiene, ha de decirse que el mismo no se deriva de la prestación del servicio público propiamente dicho, sino del uso de propiedad de un tercero, beneficio que está en cabeza del titular de la propiedad. De lo anterior, que la relación que nace de un activo frente a su titular o quien lo ha adquirido es una relación de propiedad sobre un bien mueble. Dicha relación, se ubica, por tanto, en el plano del derecho civil y de las obligaciones que surgen del contrato y el cuasi – contrato.
En tal virtud, cuando una empresa reconoce un beneficio a uno de sus usuarios por el uso de un activo que le pertenece a éste, lo que se ésta haciendo, de manera implícita, es un reconocimiento que no tiene que ver con la prestación efectiva del servicio ni con el consumo del usuario, a pesar de que dicho beneficio pueda verse reflejado en la factura de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando nos encontramos frente a un conflicto relacionado con el reconocimiento de la propiedad del activo para efectos de la remuneración del mismo, estamos frente a un aspecto que conlleva elementos de la propiedad y por ende deberá ser de conocimiento de la misma autoridad competente para dirimir el conflicto de titularidad de la propiedad, es decir la Jurisdicción Civil Ordinaria.
De otra parte, en relación con la procedencia de recursos para solicitar el reconocimiento de la propiedad de un activo hay que precisar que: (i) los actos de las empresas mediante las cuales se reconocen la propiedad de un activo mediante su remuneración NO SON ACTOS ADMINISTRATIVOS, y en consecuencia (ii) que frente a dichos actos NO SON PROCEDENTES LOS RECURSOS EN VÍA GUBERNATIVA.
En relación con este punto, debe tenerse en cuenta que el legislador ha determinado frente a cuales actos las empresas de servicios públicos ejercen potestades públicas frente a sus usuarios. Es así, como en la Ley 142 de 1994, el legislador estableció lo siguiente:
¨Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a REVISAR CIERTAS DECISIONES que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. (Mayúsculas y negrillas fuera de texto).
Ahora bien, frente al tema de remuneración de activos de terceros hay que diferenciar dos ETAPAS, la primera concerniente al acto o momento en que el Operador de Red reconoce la propiedad del activo o cuando ante la autoridad judicial competente queda establecida la propiedad del activo y una segunda etapa donde la propiedad esta reconocida o establecida por una autoridad competente y en donde frente a dicho reconocimiento debe materializarse el pago de una remuneración que se deberá realizar en los términos de la resoluciones CREG 070 de 1998, 082 de 2002 y 097 de 2008, que sean aplicables de acuerdo al caso concreto.
De conformidad con los artículos citados, siempre que las empresas de servicios públicos profieren actos referentes a la negativa del contrato, su suspensión, terminación, corte y facturación, se encuentran ejerciendo una potestad pública y por lo tanto pronunciando su voluntad en un acto dotado de la naturaleza de administrativo. En el caso del reconocimiento de la propiedad de los activos, no estamos ante niguno de los actos administrativos señalados.
De lo anterior se infiere, que los actos por medio de los cuales las empresas reconocen o desconocen la propiedad de un activo eléctrico NO son actos administrativos y por ende NO son susceptibles de recurso alguno, ni las acciones contencioso administrativas ni, en general, la regulación atinente a los actos administrativos, entre ella, la referida a la figura de la revocatoria directa.
De igual forma, tenemos que en el evento que la empresa de servicios públicos decida reconocer un activo y especifique una forma de hacerlo y la comunique al usuario, en manera alguna se constituirá en una prohibición al usuario para que en caso de considerar ilegal lo reconocido por la empresa, pueda recurrir a los mecanismos establecidos en la Ley Civil para obtener un reconocimiento acorde a la regulación sobre la propiedad y remuneración de los activos de terceros.
Ahora bien, en lo que se relaciona con las reclamaciones contra la facturación por parte de usuarios, en donde se solicita el descuento en los cargos por uso, en razón al incumplimiento por parte del Operador de Red de realizar el descuentos, siempre y cuando no existan conflictos de propiedad entre las partes, esta se encuentre plenamente determinada y exista claridad frente al valor, por tratarse de una reclamación de las señaladas en el articulo 154 de la Ley 142 de 1994, proceden los recursos de la vía gubernativa y en el caso de que las empresas no den respuesta a dichas reclamaciones frente a la facturación se dará aplicación al artículo 158 de la Ley 142 de 1994.
Dicho lo anterior, procedemos a resolver sus inquietudes puntuales de la siguiente manera:
(…) Cómo se calcula y cuál es la fórmula
Las metodologías y fórmulas de cálculo para la remuneración por el uso de activos eléctricos de terceros, se encuentran estipuladas en las Resoluciones CREG 070 de 1998, CREG 082 de 2002 y CREG 97 de 2008, que pueden ser consultadas en la página web www.creg.gov.co.
Debe pagarle la empresa al propietario de estos activos, por los usuarios de la empresa de energía que se han conectado a su línea?
Tal como se indicó en el presente documento, lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha estipulado, es el activo y no el número de usuarios conectados, razón por la cual la variación de dicho número no afecta el valor de la remuneración.
(…) Qué procedimiento se usa para cobrar a la empresa de energía y cómo se calcula?
Cuando el prestador no ha reconocido la propiedad del activo en cabeza del usuario reclamante, éste deberá acudir a la Jurisdicción Civil Ordinaria para obtener el reconocimiento de propiedad y la liquidación de los perjuicios causados por el uso de la misma.
Reconocida la propiedad por el prestador u ordenado su reconocimiento por un juez, el usuario tendrá dos opciones para reclamar. La primera, a través de los recursos contra facturas establecidos en el artículo 154 de la ley 142 de 1994, y la segunda a través de denuncias generales presentadas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por la violación del régimen tarifario, las cuales se sujetan a los términos de caducidad de la facultad sancionatoria, establecidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
LILIANA MARISOL PORRAS GIL
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
Revisado por: María del Carmen Santana Suárez Asesor Oficina Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20125290610212
Tema: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS. Se remunera la propiedad y no el número de usuarios conectados al respectivo activo.
