CONCEPTO 5 DE 2009
(7 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
PABLO FELIPE ARANGO TOBÓN
Empresa Metropolitana de Aseo S.A ESP.
Relleno Sanitario “La Esmeralda” Kilómetro 2 Vía Manizales - Neira
Manizalez - Caldas
Ref.: Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en resolver algunos interrogantes relacionados con el procedimiento de investigaciones administrativas que lleva a cabo la Superintendencia de Servicios Públicos en contra de los prestadores.
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Hecha la anterior precisión, a continuación desarrollaremos sus inquietudes en el mismo orden en que fueron formuladas, así:
A. PROCEDIMIENTO Y ETAPAS EN QUE SE SURTEN LAS INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS
1.- ¿Con respecto al procedimiento que se lleva a cabo por la Superintendencia para desarrollar investigaciones en contra de las empresas de servicios públicos, requerimos de copia de la resolución 20081300036805 que no se encuentra publicada en la página web?
Acompañamos a la presente copia de la Resolución No SSPD - 20081300036805 del 22 de Agosto de 2008, por medio de la cual se adoptó el modelo de gestión por procesos, como modelo de gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, y se modificó el Manual de Procedimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.
2.- ¿Que norma regulaba el procedimiento antes de la expedición de la resolución mencionada?
Mediante las Resoluciones Nos 20051300025485 del 3 de noviembre de 2005 y 20064300021485 del 22 de junio de 2006, se estableció el procedimiento de las investigaciones administrativas a los prestadores de servicios públicos.
3.-Existen etapas procesales o la investigación se limita al desarrollo y evacuación de las actividades descritas en el procedimiento de investigaciones?
El procedimiento especial es el previsto en los artículos 107 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en éste se rige por lo dispuesto en el régimen general de las actuaciones administrativas señalado en el Código Contencioso Administrativo.
Ahora bien, mediante Resolución No SSPD - 20081300036805 del 22 de Agosto de 2008, la Entidad adoptó el modelo de gestión por procesos, como modelo de gestión administrativa eficiente, óptima, oportuna y eficaz, y se modificó el Manual de Procedimientos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual contiene los trámites internos para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios cuando incumplan las normas a las que están sujetos.
De tal manera que la investigación se desarrolla de acuerdo con las actividades que integran el proceso de investigaciones, de conformidad con las previsiones de la Ley 142 de 1994 y el Código Contencioso Administrativo.
4.- En que casos se presentan los descargos verbales, quien los solicita y en que oportunidad?
Ni el procedimiento consagrado en el Código Contencioso Administrativo, ni el previsto en la Ley 142 de 1994, establecen una forma especial para surtir el trámite en cada una de las etapas previas a la decisión que ponga fin a la actuación administrativa.
Esto nos lleva a concluir que la administración, en este caso la Superintendencia, mientras respete en su integridad el derecho constitucional al debido proceso y los principios que rigen la actuación administrativa, puede introducir en las etapas de la actuación administrativa mecanismos como el de citar a audiencia de descargos a la empresa investigada.
En este contexto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Superintendencia Públicos Domiciliarios es competente para establecer criterios y procedimientos para hacer efectiva su facultad de inspección, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios. Sobre el particular esto ha dicho esa Corporación lo siguiente:
“(..)El artículo 189 de la Constitución Política, prescribe que el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios tiene entre otras funciones, la de "Expedir los actos administrativos, los reglamentos y manuales instructivos que sean necesarios para el cabal funcionamiento de la entidad"; lo que significa que si incumbe a éste, por mandato legal, imponer las sanciones previstas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, será necesario que se establezcan los trámites pertinentes que conduzcan a que se convierta en realidad este mandato y a que sea eficaz la función administrativa que le corresponde. Tal señalamiento de tipo procedimental, que es fruto de la facultad otorgada por el Presidente mediante decreto ley, no constituye desarrollo de facultad reglamentaria, sino simplemente ejercicio de atribución legal, válida a la luz del numeral 16 del artículo 79 de la ley 142 de 1994. Y es en casos como estos en los que se aprecia de manera patente el desarrollo coordinado de los órganos y ramas del poder público, cada uno en el marco de su competencia, para que se haga efectiva la finalidad social del Estado de Derecho. En efecto, la ley 142 de 1994 confiere atribuciones a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y ese acto legislativo fue desarrollado ulteriormente por el Gobierno mediante decreto ley, como se dijo, dándole entre otras cosas, al Superintendente la facultad de crear los instrumentos normativos que permitan, de manera completa, que la entidad que se encuentra bajo sus órdenes funcione del modo que ha sido concebida, como sería, por ejemplo, en tratándose del adelantamiento de investigaciones administrativas. Y, en fin, el Superintendente produjo las resoluciones necesarias que permiten desarrollar tal atribución". (Negrilla fuera de texto).
Ahora bien, en los casos en que la administración determine la existencia de una etapa de descargos con audiencia oral, esta será una diligencia con la participación del prestador investigado, quien podrá aportar en ella en forma escrita tales descargos, intervenir y sustentar verbalmente sus argumentos, así como hacer entrega de los medios de prueba que considere pertinentes y controvertir los existentes; resulta claro entonces, que el trámite de la audiencia, además de estar ajustado a la ley y de garantizar el principio de eficiencia y eficacia en la toma de decisiones de la Entidad, le brinda mayores posibilidades a los investigados de ejercer su derecho a la defensa.
De manera tal que no existen casos particulares en que se soliciten descargos verbalmente, siendo que en cada caso, de conformidad con las particularidades del caso concreto, el investigador podrá utilizar el mecanismo de audiencia oral cuando considere que con este no se violan principios fundamentales relacionados, entre otros, con los derechos al debido proceso y a la defensa.
5.-Que tipo de pruebas se pueden decretar y practicar durante el trámite de las investigaciones, quien las practica y quien establece su valor probatorio? Cuales son los criterios que se utilizan para otorgarle valor a determinada prueba? Cual es valor probatorio asignado al memorando? El memorando es vinculante a la hora de formular el pliego de condiciones, puede el pliego de cargos extenderse a temas no tratados en el memorando o puede omitir aspectos tratados en el mismo?
En los artículos 108 y 109 de la Ley 142 de 1994, se señala que en curso de procedimientos administrativos encaminados a la producción de actos administrativos unilaterales, el funcionario encargado para la práctica de pruebas y recursos tendrá las mismas funciones que tendría, frente a este tipo de diligencias, un Juez de la República de Colombia en cuanto a un proceso civil; con lo que se colige que en materia probatoria son de aplicar las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
“ARTÍCULO 175. MEDIOS DE PRUEBA. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio.”
De otra parte, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil que establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, en concordancia con el artículo 177 de la misma obra que determina la obligación de las partes de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (principio de carga procesal de la prueba).
En este sentido, se tiene que la Superintendencia, en cada caso concreto, debe evaluar el acervo probatorio conforme a los postulados de la sana critica, es decir, establecer el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, y determinar si las pruebas regular y oportunamente allegadas son conducentes para demostrar que la empresa puso en conocimiento del usuario la facturas de cobro individual servicio.
El análisis que sobre la “sana crítica” ha efectuado la doctrina y la jurisprudencia, apunta al libre albedrío del juez para otorgarle el valor que estime a las pruebas que se le hayan dispensado en el decurso procesal, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, con la única limitación relacionada con las pruebas solemnes.
Apartes de pronunciamientos en tal sentido, son los siguientes:
“(…)“El sistema de la libre apreciación de las pruebas. Características y alcance. El sistema de la libre apreciación de las pruebas, o de la prueba moral o de la persuasión racional, como también se le llama, tiende a dar libertad al juez para que elabore su convicción en el análisis de los elementos probatorios, sin trabas para impartir verdadera justicia. Conforme a este sistema, los órganos jurisdiccionales no están sujetos a reglas que les indiquen el valor asignado a cada medio de prueba, sino que, por el contrario, gozan de un amplio y libre criterio para formar en su conciencia la realidad de los hechos discutidos. En otras palabras, se persigue que la conciencia del destinatario del material o sustancia probatoria se mueva en la delicada misión de administrar justicia, sin formalismos ni ligámenes que encadenen su pensamiento y lo obliguen a separarse de lo que él percibe que realmente es la verdad de los hechos que provoca el proceso judicial, a la luz de las pruebas aportadas.
“Los catedráticos JOSÉ CASTILLO LARRAGAÑA y RAFAEL DE PINA (Instituciones de derecho procesal, pág. 239) observan, refiriéndose a ese sistema, que otorga al juez una absoluta libertad en la estimación de las pruebas y le concede el poder de apreciarlas sin traba legal de ninguna especie y la potestad de seleccionar libremente las máximas de experiencias que sirven para su valoración. “Sistema de la libre apreciación de la prueba, expresan dichos autores, es, pues, aquel en que la convicción del juez no está ligada a un criterio legal, formándose, por tanto, respecto a la eficacia de la misma, según su valoración racional, de conciencia, sin impedimento alguno de carácter positivo.”
“En el derecho procesal civil alemán se ha seguido con nitidez el sistema de la libre apreciación de la prueba, y como justificación del mismo señala KISCH que la circunstancia que el derecho probatorio esté dominado por el principio de la libre apreciación de la prueba, significa varias cosas:
“En primer lugar, los medios y motivos de prueba no están limitados por la ley; son admisibles todos. Desde luego, las especies más importantes están reguladas más o menos detalladamente, pero esto no excluye que el juez pueda y deba recurrir a todos los demás medios que sean aptos para formar su convicción. Tampoco la capacidad probatoria de los diferentes medios está señalada con caracteres fijos y generales que hayan de tenerse en cuenta en todos los casos, sino que se deja al Juez en libertad de sopesar el valor probatorio de cada uno, según las reglas de la lógica y de la experiencia. Del propio modo, el grado de fuerza probatorio no se halla escalonado en preceptos legales, por el contrario, el juez ha de medir, sin estar trabado por ninguna especie de limitaciones legales, el mayor o menor influjo que puede alcanzar un determinado medio en cada caso con respecto a su convicción”(2).
Ahora bien, según el manual de procedimientos quien práctica las pruebas es el Director de Investigaciones, con el apoyo de los abogados sustanciadores asignadas a dicha función.
Por último, respecto al memorando que emita en cada caso la Dirección de Investigaciones, debemos señalar que este es un documento interno que no es vinculante, razón por la cual el pliego de cargos bien puede extenderse a temas no tratados en el memorando u omitir materias tratados en el mismo.
6.-Tienen las empresas investigadas acceso al expediente virtual y como se puede acceder al mismo?
En la actualidad los prestadores investigados no tienen acceso al expediente virtual. La Superintendencia esta implementando un aplicativo para esta función.
No obstante ello, las personas investigadas por esta entidad pueden acceder a las diferentes piezas procesales en la sede de la Superintendencia, o a través del derecho de petición de información sobre las mismas, sin perjuicio de la notificación que de ellas se haga en al respectiva oportunidad.
7.-En que casos se acepta la solicitud de ampliación del plazo para presentar descargos? Cuales son los requisitos y formalidades que debe contener tal solicitud?
No existe disposición legal o reglamentaria que determine en que casos procede la ampliación del plazo para presentar descargos, ni cuales son las formalidades que debe contener tal solicitud.
En tal virtud, en cada caso concreto, se analizara por parte del funcionario competente la pertinencia de los argumentos presentados por el solicitante, frente a su objetivo de ampliar el plazo de presentación de los descargos.
8.- Es procedente el recurso extraordinario de súplica? En caso afirmativo cuando y contra que tipo de actos administrativos procede?
No procede el recurso de suplica contra actos administrativos. Contra los actos administrativos sólo proceden los recursos de reposición, apelación y queja. De acuerdo al art. 194 del C. C. A., en la nueva redacción del art. 57 de la Ley 446 de 1998, solo procede el recurso de suplica contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, por violación directa de la ley sustancial en cualquiera de sus tres modalidades de:
- Aplicación indebida.
- Falta de aplicación.
- Interpretación errónea de la misma; entendiendo por normas sustanciales, con la jurisprudencia y la doctrina las que crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas.
9.- En que consiste el manual de sancionados? que fuerza vinculante tiene? es posible obtener copia del mismo?
El manual de sancionados es un aplicativo utilizado para el registro de información de los actos administrativos sancionatorios (Resoluciones sanción, resoluciones de archivo, recursos, aclaratorias, nulidades, revocatorias etc), que cumple con los requerimientos internos de la Superintendencia para llevar el registro de las sanciones.
En consecuencia, dicho aplicativo no es vinculante. Por último, es importante advertir que dicho aplicativo es público, por lo tanto es posible acceder al mismo.
10.- Cuales son los incentivos que se otorgan? En que casos se otorgan incentivos ? Cual es el sustento legal para el otorgamiento de incentivos?
El artículo 79.12 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 consagra como función de la Entidad adjudicar a las personas que iniciaron, impulsaron o colaboraron en un procedimiento administrativo, tendiente a corregir violaciones de las normas relacionadas con los servicios públicos, una parte de las multas a que se refiere el numeral 81.2 del artículo 81. Por lo anterior, el incentivo consiste en la adjudicación de una parte de la multa que la Superintendencia impone a las empresas de servicios públicos, como sanción por haber incurrido en conductas contrarias a la ley.
Mediante la Resolución No. 000668 del 12 de febrero de 2004, la Superintendencia de Servicios Públicos reglamentó la adjudicación del incentivo previsto en el numeral 12 del artículo 79 de la de la Ley 142 de 1994. Se adjunta copia de la resolución.
La adjudicación del incentivo, según lo establece el artículo 2 de la mencionada resolución, debe ser solicitada expresamente por el interesado hasta antes de que se profiera la resolución que imponga la respectiva multa. Por lo tanto, toda solicitud en tal sentido presentada con posterioridad a la fecha de expedición de dicho acto administrativo, se tendrá como extemporánea. Para determinar el monto del incentivo, se tendrán en cuenta el grado de participación del eventual beneficiario en el proceso administrativo, así como los gastos en que haya incurrido para tal efecto. Estos aspectos deben aparecer plenamente acreditados en el expediente por parte del interesado, quien podrá solicitar el pago del incentivo, allegando al expediente los medios de prueba necesarios que acrediten los costos, gastos, tiempo y perjuicios causados.
El artículo 5 de la Resolución citada, establece, igualmente, que cuando proceda el reconocimiento del incentivo, éste se fijará de acuerdo a los siguientes rangos porcentuales:
- Para multas iguales o superiores a 1000 salarios mínimos legales mensuales hasta el 1% de la misma.
- Para multas inferiores a 1000 salarios mínimos legales mensuales hasta el 1.5%.
En caso de haberse acumulado expedientes, la adjudicación del incentivo se efectuará de forma independiente para cada una de las personas que lo solicitaron, sin que el valor total de las adjudicaciones exceda los rangos porcentuales establecidos.
Establece el artículo 6 de la mencionada resolución, que la empresa a la cual se le haya impuesto la multa, es quien deberá pagar directamente al beneficiario el valor del incentivo adjudicado por la Superintendencia.
B. Términos en que se surten las etapas de la investigación administrativa
12.- Con cuento tiempo cuenta la Superintendencia para surtir cada una de las etapas del proceso de investigación? Que medidas existen para verificar el cumplimiento de dicho termino? Que acciones puede llevar a cabo el prestador para exigir el cumplimiento de dicho termino y cuales son las formalidades de dichas acciones?
El procedimiento es interno, no obstante, en materia de servicios públicos domiciliarios se aplica la figura de la caducidad prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto es del siguiente tenor:
“Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.”
De tal manera que el término de caducidad de tres años para que la Superintendencia de servicios públicos pueda imponer sanciones, empieza a correr a partir del momento en que se produjo el acto susceptible de ser sancionado, y se interrumpe con la expedición del acto administrativo que imponga la respectiva sanción (el cual puede ser objeto de recursos).
Por otra parte, el artículo 111 de la ley 142 de 1994, prevé que las decisiones que pongan fin a las actuaciones administrativas deberán tomarse dentro de los cinco meses siguientes a la primera de las citaciones o publicaciones. Esta disposición señala un término para decidir una vez iniciado el procedimiento administrativo tendiente a adoptar una decisión unilateral, pero no indica cuál es el término de caducidad de la acción sancionatoria, por lo que tratándose de una competencia típicamente administrativa se deberá aplicar el previsto en el artículo 38 del Código Contencioso administrativo, esto es, tres (3) años
De lo anterior se concluye que el término de cinco (5) meses establecido en el artículo 111 no es preclusivo, por tanto, el vencimiento del mismo no conlleva la pérdida de competencia de la entidad para pronunciarse.
C. Graduación de las sanciones
13.- Como se mide la gravedad de la falta cometida por el prestador? A que se refiere el criterio de naturaleza de la falta? Que tipos de falta existen? Cual es la clasificación según la naturaleza de la falta, como se ordenan las faltas según su gravedad, entre que rangos se mueve la superintendencia para imponer las sanciones pecuniarias para cada falta?
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como factores de graduación de la sanción.
En tales condiciones, se tiene que la ley no contiene una dosificación de las sanciones acorde con los tipos de faltas, sino que confiere al funcionario competente la facultad para valorar el impacto de la conducta sobre la prestación del servicio. No obstante, el sancionador debe hacer una valoración racional con base en lo señalado y ceñirse a los esquemas sancionatorios establecidos en el mismo artículo 81.
Por lo tanto, bajo los criterios anotados, la Superintendencia puede imponer las sanciones de amonestación, multas, suspensión de actividades, cierre de inmuebles, orden de separación de administradores y toma de posesión.
Por otra parte, una de las sanciones que estableció el legislador, corresponde a las multas previstas en el numeral 2 del citado artículo, cuyo texto es el siguiente:
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al infractor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución.
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio.
Por lo tanto, corresponderá al sancionador, en cada caso concreto, hacer una valoración racional para determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de conformidad con las circunstancias probadas en la investigación.
D. Prescripción de las faltas?
14.- Para que opere la prescripción es necesario que la misma sea solicitada por el prestador o esta se aplica de oficio por la superintendencia ? En caso de que sea requisito solicitar la prescripción por el prestador en que oportunidad se debe solicitar?
Teniendo en cuenta que no existe disposición legal que la señale, se tiene que en materia de servicios públicos domiciliarios no existe prescripción de la falta; no obstante lo anterior, como se señalo anteriormente, en materia de servicios públicos domiciliarios se aplica la figura de la caducidad prevista en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, cuyo texto ya fue citado.
Ahora bien, la caducidad respecto de las sanciones opera de pleno derecho, es decir que a petición de parte o de oficio puede solicitarse y no existe disposición que determine el momento en que deba pedirse. No obstante ello, ha de señalarse que la petición de caducidad debe hacerse antes de la ejecutoria del respectivo acto administrativo sancionatorio, pues ejecutoriado este, el mismo adquiere presunción de legalidad que no puede desvirtuarse sino en virtud de un pronunciamiento judicial previo.
E. Estructura de la Superintendencias
16.-De acuerdo con lo informado, la solicitud de investigación parte de una oficina que depende de la Superintendencia Delegada, y la investigación la ordena y sustancia otra oficina que depende también de la misma Superintendencia, quien impone la sanción. Adcionalmente la misma Superintendencia delegada atiende y resuelve el respectivo recurso de reposición.
En estas condiciones, aparentemente, se contraría el debido proceso, pues la misma oficina o persona, solicita la investigación, la lleva a cabo, resuelve y decide el recurso, impidiendose en consecuencia la objetividad del proceso... Que razones juridicas procesales sustentan la estructura?
El numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 establece como función de la Superintendencia la de:
1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Nótese que el numeral transcrito no hace referencia a una única función, sino que introduce en su concepto la realización de varias actividades, cuales son las de: Vigilar, controlar y sancionar. Dichas actividades difieren unas de otras por lo que mal podría entenderse que la realización de una de ellas cohíbe al funcionario encargado de realizar cualquiera de las otras, así su desarrollo tenga que ver con un mismo hecho o situación jurídica concreta.
Por la razón anotada en el anterior párrafo, conviene a este análisis el desglosar cada una de las funciones a cargo de la Superintendencia, explicando cual es su ámbito de desarrollo particular, a efectos de permitir una adecuada diferenciación entre ellas.
En primer lugar, debe señalarse que la función de Vigilancia se sustrae, valga la redundancia, a revisar las actuaciones de los vigilados, para propender por que dichas actuaciones se ajusten a la Constitución y a la Ley, en lo que a servicios públicos domiciliarios se refiere.
Por otra parte, en lo que tiene que ver con el concepto de Control, este se refiere a la facultad de ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación de los vigilados que transgreda, por acción u omisión, el orden jurídico vigente.
Por último se encuentra la facultad de Sancionar, que se refiere a la posibilidad de aplicar una sanción o castigo, previo los procedimientos que aseguren el debido proceso del infractor, en virtud de una violación directa del ordenamiento jurídico vigente.
El ejercicio de las citadas facultades, que como bien se observa son diferentes e independientes, depende de la situación jurídica en concreto, pero normalmente se suceden unas a otras empezando por la vigilancia, siguiendo por el control, y desembocando en la imposición de una sanción en caso de ser necesaria esta última.
Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter disímil de las funciones citadas, debe concluirse que el ejercicio de una de ellas, por ejemplo el control, no imposibilita a la Superintendencia, ni a sus funcionarios, de desarrollar alguna de las otras funciones, por lo que mal podría hablarse de prejuzgamiento en el caso de que, en ejercicio de las facultades de vigilancia y control, se requiera a una vigilada para que ajuste su comportamiento al ordenamiento jurídico, y posteriormente se inicie una investigación administrativa cuando existan indicios de que dicho ajuste no ha sido realizado.
De tal manera, primero se advierte la infracción con el objeto de que el transgresor se abstenga de continuar con la misma, para luego iniciar una investigación administrativa en la que se buscará demostrar la existencia de la violación al ordenamiento jurídico, que podrá ser sancionada de demostrarse su existencia y de requerirse la sanción.
Por otra parte, dentro de la división interna de la entidad, el Decreto 990 de 2002 dispuso la existencia de tres Superintendencias Delegadas para cada tipo de servicio (agua potable y saneamiento básico, energía y gas combustible y telefonía fija básica local conmutada), creando además direcciones técnicas de gestión y direcciones de investigación, encargadas de desarrollar las funciones de inspección, vigilancia y control asignadas constitucional y legalmente a la Superintendencia frente al respectivo servicio de que se trate.
En este orden de ideas, ni la Ley 142 de 1994 ni el el Decreto 990 de 2002, normas vigentes actualmente, son contrarias al debido proceso.
17.- En el proceso de investigación se asigna la misma a un funcionario investigador o sustanciador o puede suceder que sean varios los funcionarios que a lo largo del proceso cumplan tal función o frente a la empresa investigada se debe enteder que el unico funcionario invetigador y sustanciador es el Director de Oficina de Investigaciones quien depende del Superintendente Delegado?
El artículo 6 del Decreto 990 de 2002, establece la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el artículo 7 de la norma citada señala las funciones de la Superintendente de Servicios Públicos.
En el artículo 16 del citado decreto se señala, entre otras funciones de las Direcciones de Investigaciones de las Delegadas, la de adelantar las investigaciones contra los prestadores de servicios públicos.
De conformidad con lo anterior, es función del Director de la Oficina de Investigaciones que depende del Superintendente Delegado el proceso de investigación.
18.- Cual es el grado de subordinación o independencia que tienen los Directores con respecto al Superintendente Delegado?
El Director de Investigaciones se encuentra en grado de subordinación con respecto del Superintendente Delegado. No obstante ello, desarrolla sus funciones dentro de un ámbito de imparcialidad connatural a las mismas, y que puede llevar, incluso, a la existencia de disparidad sustentada de criterios con su superior.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
LILIANA MARISOL PORRAS GIL
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
1. Radicado No. 2008-529- 0063329-2-22 Reparto 1726
Preparado por Fanny González Velasco, Abogada Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: Andrés David Ospina Riaño, Asesor Oficina Jurídica
TEMA: POTESTAD SANCIONATORIA DE LA SSPD- Procedimiento administrativo de investigaciones.
2. Henao Carrasquilla, Oscar Eduardo y otros. Código de Procedimiento Civil. Comentado. Ediciones Leyer. Décima segunda edición. Bogotá, año 2002. pág. 479 y 480.
