CONCEPTO 7 DE 2016
(14 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada señora XXXXX.
Se basa el objeto de estudio en atender los siguientes interrogantes:
· Qué son, cómo funcionan, que qué consiste, cuando aplican los aportes bajo condición para las empresas prestadoras de servicios públicos domicliarios?.
· En los casos provenientes de convenios interadministrativos, cuál es la manera correcta y como es el procedimiento para reflejar desde el punto de vista contable, financiero y patrimonial, las inversiones que se hacen en una empresa de servicios públicos domiciliarios de naturaleza jurídica S.A. E.S.P, teniendo en cuetna que es ciento por ciento (100%) del orden territorial?.
· Es posible suscribir contratos de comodato entre un Municipio y una empresa de servicios públicos domiciliarios de orden municipal?. Si se puede, cuál sería el procedimiento, los términos, la vigencia y cual la regulación legal para dicho trámite?
En búsqueda de una coordinación entre las diferentes entidades públicas, solicitamos igualmente el desarrollo de una mesa de trabajo conjuntamente con el Ministerio de vivienda, Ciudad y Territorio, con la finalidad de obtener claridad de las cargas que las partes deban asumir para el desarrollo de estos planes parciales.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1, de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta, frente a la primera pregunta formulada se tiene que para efectos de entender cómo funcionan los aportes bajo condición de que trata el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, conviene, en primer lugar, efectuar un análisis de la evolución de esta norma, como quiera que ha sido objeto de modificaciones.
En este orden de ideas, el texto original del artículo 87.9 contenido en la Ley 142 de 1994 señalaba lo siguiente:
“87.9. Cuando las entidades públicas aporten bienes o derechos a las empresas de servicios públicos, podrán hacerlo con la condición de que su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios, de acuerdo con la ley. Pero en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figurarán el valor de éste y, como un menor valor del bien o derecho respectivo, el monto del subsidio implícito en la prohibición de obtener los rendimientos que normalmente habría producido”.(subraya fuera de texto)
De la lectura del anterior texto normativo, pueden extraerse las siguientes características como las más importantes:
i) Al señalar que “podrán hacerlo”, se interpretaba como facultativo para las entidades públicas establecer la condición de que su valor no se incluyera en el cálculo de las tarifas.
ii) La condición solo era aplicable a la tarifa que se cobraba a los usuarios de los estratos que pueden recibir subsidios (estratos 1, 2 y 3)(5).
Ahora bien, mediante el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, se modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
87.9 Las entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.
Con la modificación introducida en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo del 2007, los supuestos para aplicación de la norma quedaron así:
i) A diferencia del texto original, la condición ya no es facultativa para las entidades públicas, como quiera que establece que las mismas podrán aportar bienes o derechos a empresas de servicios públicos, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas.
ii) La condición es aplicable a todos los usuarios y no solo a los que pertenecen a los estratos subsidiados, de ahí que la Corte Constitucional – en la Sentencia C-739 de 2008 – haya precisado que “el legislador ha diseñado una forma de subsidio generalizado a la demanda en los servicios públicos domiciliarios”.
iii) Se excluye la aplicación de la misma a los eventos de enajenación o capitalización respecto de dichos bienes o derechos.
Al analizar la constitucionalidad del artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, el máximo tribunal constitucional de Colombia explicó que la norma se encuentra diseñada “especialmente para el caso de la entrega a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de grandes obras de infraestructura necesarias para dicha prestación, cuando por razones de gestión económica no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa de los servicios públicos, ni aun considerando el componente de solidaridad implícito en ellas según las normas generales que regulan la materia(6).
Expuesto lo anterior, debe señalarse que el artículo 99 de la Ley 1450 de 2011(7), “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014”, reprodujo con idéntico contenido lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007. Esta disposición de la Ley 1450 de 2011 se encuentra vigente por efecto de lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 (Ley del Plan 2014 – 2018) relativo a “vigencias y derogatorias”.
En cuanto a los objetivos buscados con la norma, la Corte Constitucional, luego de estudiar sus antecedentes legislativos, manifestó lo siguiente:
Todos los anteriores elementos de juicio inducen a la Corte a concluir que el propósito que persiguió el legislador a la hora de modificar la redacción del numeral 9 del artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994 fue adecuar el marco regulatorio de las tarifas y los subsidios en materia de servicios públicos domiciliarios, a fin de permitir el diseño de “esquemas sostenibles de gestión” para la prestación de dichos servicios, especialmente “en áreas donde la prestación y cobro del servicio sea difícil.”; diseño normativo que garantizará el acceso universal de toda la población a dichos servicios.
Es decir, el legislador pretendió superar las barreras impuestas por el sistema de competencia y de mercado, que impiden hacer universal el acceso a los servicios públicos domiciliarios. Ciertamente, en ciertos casos, dicho sistema de libre competencia y mercado que ha sido diseñado por el legislador para prestación de los servicios públicos, por la naturaleza del servicio o de una de las fases de su prestación, por las características de la población que lo demanda o por su ubicación geográfica, o por otras circunstancias económicas, no resulta adecuado para lograr la extensión de la cobertura del servicio hasta hacerla universal. Simplemente, en esas circunstancias económicas, las empresas prestadoras no estarán interesadas en ofrecer el servicio, porque no resulta económicamente atractivo para la ellas.
Tal como se señaló, la Corte Constitucional precisó que el diseño de la norma se encuentra orientado a que se puedan entregar grandes obras de infraestructura necesarias para la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando no sea posible que las mismas sean financiadas con cargo a la tarifa.
En este orden de ideas, debe señalarse que efectivamente la institución de los aportes bajo condición ha permitido que en el sector de agua potable y saneamiento básico se hayan podido entregar grandes obras de infraestructura (plantas de tratamiento de agua potable y aguas residuales, sistemas de distribución, sitios de disposición final, entre otras) para ser operadas por empresas de servicios públicos, cuyos costos, de haber sido incluidos en las tarifa, excederían la capacidad de pago de la mayoría de los usuarios beneficiados.
No obstante, si bien la figura ha sido desarrollada para los fines que fueron anticipados por la Corte Constitucional, especialmente para servicios cuya prestación requiere una infraestructura intensiva (como los de acueducto, alcantarillado y el de aseo en su actividad complementaria de disposición final), también se ha empleado en el sector para entregar bienes que aunque no constituyen grandes obras de infraestructura, también son necesarios para garantizar la prestación de los mismos, como lo son, por ejemplo, los vehículos compactadores con los que se realizan las actividades de recolección y transporte de residuos sólidos.
Adicionalmente, conviene señalar para el caso puntual de los servicios competencia de los municipios, que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA ha establecido una metodología para el cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, tanto para los servicios de acueducto y alcantarillado (Resolución 464 de 2008) como para el de aseo (Resolución 482 de 2009).
En cuanto a su segunda pregunta, es de referir que la misma plantea confusión para su atención por cuanto habla de inversiones efectuadas en una empresa 100% del orden territorial, ante lo cual procede distinguir que una cosa en invertir en una S.A. E.S.P., y otra distinta es efectuarle aportes bajo condición.
En el primer escenario, se propone un asunto de índole netamente societario, asociado con la naturaleza jurídica del prestador y en virtud del cual, un tercero invierte en la empresa, capitalizando dicha inversión, esto es, haciéndose accionista de la misma. En ese orden de ideas, serán los estatutos de la empresa y la normatividad atinente a su naturaleza de sociedad anónima, la que regirá esta operación de capitalización, que procede reiterar, se excluye del aporte bajo condición de que trata la Ley 142 de 1994.
En el segundo escenario, el Estado aporta inversiones en infraestructura, bienes o derechos, a un prestador de servicios públicos para que atienda el servicio con ellos, permitiéndole remunerarse de las actividades de administración, operación y mantenimiento, pero no así las de inversión, pues dicho costo de inversión, debe seguir reflejándose en la contabilidad de la entidad que efectúa los aportes.
Para el ejemplo, en materia de acueducto, alcantarillado y aseo, la resolución CRA 464 de 2008 “por la cual se establece la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado” en su considerando plasma “(…) Que en aquellos casos en los cuales el bien o derecho aportado haya sido incluido en el cálculo de las tarifas resultantes de la aplicación de la metodología tarifaria, dentro de la definición del Costo Medio de Inversión, este deberá descontarse, independientemente de que hubiese estado incluido en la base de activos, en el plan de inversiones proyectadas o en terrenos (…)”.(Subrayado y negrilla fuera de texto)
En el servicio de aseo mediante la resolución CRA 482 de 2009, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico determinó “la metodología de cálculo de los descuentos en las tarifas de los usuarios por los aportes de bienes y de derechos de los que trata el Artículo 143 de la Ley 1151 de 2007, que modificó el Artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994, para el servicio público de aseo”.
Para el efecto, y teniendo en cuenta que la tarifa del servicio de aseo esta modelada bajo la metodología de precios techo, la resolución determina los bienes o derechos necesarios y claramente identificables para desarrollar las actividades del servicio de aseo, relacionando el componente de la tarifa que se modifica.
Definición de Parámetros por Componente.
COMPONENTE | PARÁMETRO |
CRT | Vehículo |
| CT | Tracto camión |
| CDT | Terrenos |
| Estudios de Pre factibilidad | |
| Estudios de Factibilidad | |
Diseños | |
Clausura | |
Fuente: Resolución CRA 482 de 2009.
Se tiene entonces que los componentes de Costo de Recolección y Transporte, Costo de Transporte y Costo de disposición final, son los llamados a modificarse cuando existen aportes bajo condición.
Así mismo la norma establece variaciones que permiten involucrar aportes totales y aportes parciales, señalando para el caso de disposición final las diferentes combinaciones de parámetros asociados al mismo.
De lo anterior se puede concluir para los servicios de acueducto y saneamiento básico, que la finalidad de estas normas es la aplicación de descuentos en tarifas y la remisión de los contratos o acuerdos de aportes bajo condición solo en los casos en que los bienes objetos de los mencionados contratos o acuerdos hubiesen sido incluidos en las tarifas cobradas a los usuarios.
La figura de contratos o acuerdos de aportes bajo condición a pesar de estar contemplada en la resolución citada, no es una condición que ha sido utilizada de manera explícita en forma de contrato o acuerdo sino por el contrario como una condición específica en contratos mediante los cuales diferentes actores asignan recursos para la ampliación, rehabilitación, construcción, reparación u optimación de activos afectos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (convenios interadministrativos, convenios de apoyos financieros, contratos de operación, entre otros.), por esta razón el Gobierno Nacional y cada entidad territorial decide el mecanismo a través del cual plasman en una clausula por escrito su aporte, aunque en ausencia de la misma no puede afirmarse que exista autorización para incluirlos en la tarifa y se requerirá de un análisis sobre el origen de los recursos y la naturaleza de los mismos para definir su condición, análisis que es necesario desarrollar en algunas situaciones particulares dentro del control tarifario que desarrolla esta Superintendencia.
A través de la Ley 689 de 2001 se le asignó a la Superservicios la función de establecer, administrar, mantener y operar un sistema “único” de información -SUI-, el cual es una herramienta para el ejercicio de las funciones de Vigilancia y Control de la Superintendencia de Servicios Públicos, alimentada a través de Internet por las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
En este sentido, en el marco de las funciones de vigilancia y control de la Superservicios y en cumplimiento de la resolución 464 de 2008, se expidió la resolución compilatoria SSPD No 20101300048765 del 14- 12- 2010 mediante la cual se solicita a los prestadores de los servicios públicos el reporte al Sistema Único de Información de las inversiones ejecutadas con diversas fuentes de financiación, entre las que se encuentran específicamente las realizadas con los denominados aportes bajo condición, todo esto de acuerdo a lo planteado en los Artículos 2.2.3.3, 3.2.3.3 y 4.2.3.3 llamados “FORMATO. EJECUCIÓN DE PROYECTOS” para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.
En el mencionado reporte se relaciona el ID de la empresa que es código alfanumérico que se le asigna al prestador, el nombre de la empresa, el mes reportado, el año del reporte, ID Proyecto que es un código alfanumérico que asigna el prestador a cada proyecto de inversión para su identificación, el nombre del proyecto, el estado del proyecto que permite saber si se encuentra ejecutado o en ejecución, fecha de inicio del proyecto, fecha de finalización, la meta que se busca impactar con el proyecto, en las siguientes columnas de la letras “O a la V” se relacionan los recursos del proyecto provenientes de las diversas fuentes de financiación, en la columna “Q” es posible apreciar el Valor en pesos corrientes ($) de los recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente que no incluyen recursos provenientes del sistema general de participaciones, recursos de regalías y recursos presupuestales de entidades descentralizadas(10) La columna “R” corresponde al valor en pesos corrientes ($) de los rendimientos de bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales otorgados al prestador de servicios públicos.(11)
Así mismo la información reportada por prestadores de aseo desde el año 2007 se relaciona el ID de la empresa que es código alfanumérico que se le asigna al prestador, el nombre de la empresa,, ID Proyecto que es un código alfanumérico que asigna el prestador a cada proyecto de inversión para su identificación, el nombre del proyecto, el estado del proyecto que permite saber si se encuentra ejecutado o en ejecución, fecha de inicio del proyecto, fecha de finalización, la meta que se busca impactar con el proyecto, en las siguientes columnas de la letras “J a la T” se relacionan los recursos del proyecto provenientes de las diversas fuentes de financiación, en la columna “O” es posible apreciar el Valor en pesos corrientes ($) de los recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente que no incluyen recursos provenientes del sistema general de participaciones, recursos de regalías y recursos presupuestales de entidades descentralizadas(8).
La columna “P” corresponde al valor en pesos corrientes ($) de los rendimientos de bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales otorgados al prestador de servicios públicos.(9)
Por otro lado, es importante precisar que para los servicios de acueducto y alcantarillado, la metodología tarifaria vigente definida en la resolución CRA 287 de 2004, establece la posibilidad de incluir dentro de la remuneración que obtiene la empresa la ejecución de inversiones en reposición, expansión y rehabilitación de las infraestructuras operativas necesarias para garantizar una adecuada prestación de los servicios públicos domiciliarios mencionados.
Dentro de las acciones de vigilancia que ejecuta esta Superintendencia se realiza el Control Tarifario a la Ejecución de las Inversiones, en el cual se verifica el cumplimiento del plan de inversiones incluido en el cálculo de los costos con base en la metodología tarifaria vigente. En esta revisión se toma como referencia la información del plan de inversiones que el prestador incluyó en el cálculo de la tarifa y se compara con los proyectos ejecutados en cada vigencia, verificando que los proyectos tengan como fuente de financiación los recursos provenientes de las tarifas de acueducto y alcantarillado.
Por lo anterior, en la revisión de las inversiones ejecutadas durante la vigencia de la actual metodología tarifaria, se verifica que las inversiones incluidas en la tarifa (dentro de su plan de obras e inversiones) se financien exclusivamente con recursos provenientes de la tarifa, exceptuando los proyectos con aportes de terceros dentro de los que necesariamente están incluidos los provenientes de aportes bajo condición.
Es relevante resaltar que el artículo 35 de la Resolución CRA 287 de 2004 contempla la exclusión de los aportes bajo condición en los siguientes términos:
“El tratamiento de los activos aportados bajo condición será el definido por la Comisión, conforme a lo establecido en el artículo 87.9 de la Ley 142 de 1994. En todo caso el prestador deberá identificar dentro de los activos que opera, el valor de los activos aportados bajo condición, bajo los criterios descritos en el presente artículo.”
En relación con su tercera pregunta, como ya se refirió en este documento, no existe una forma contractual específica para materializar el aporte bajo condición, de manera que ello dependerá de la voluntad de las partes y el deseo de incluir las cláusulas que darían estructura y esencia al aporte bajo condición, como lo es precisamente, que el valor de la inversión no pueda reflejarse en las tarifas a los usuarios del servicio; en los además aspectos del contrato, su definición permanece en el exclusivo resorte de las partes y de hecho, es ajena a las competencias de esta Superintendencia la posibilidad de señalar tanto la clase de contratos que deberían aplicarse como los elementos constitutivos de los mismos, ya que la ley no los ha delimitado y por tanto, se encuentra en la órbita de la voluntad, considerando sin embargo, que si el prestador pretende incluir los costos de administración, operación y mantenimiento de dichos aportes en la tarifa, debe solicitar la modificación tarifaria correspondiente y aplicarlos durante el período tarifario que resulte procedente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: LM PADILLA & ASOCIADOS S.A.S – Contratista Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado SSPD 20155290579722.
Tema: Aportes bajo condición.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. En la Sentencia C- 739 de 2008, la Corte Constitucional explicaba que esta característica del texto original de la Ley 142 de 1994 suponía la concesión de “un subsidio a la oferta, en cuanto permitía trasladar a la tarifa de los estratos altos y los comerciales e industriales el valor de un aporte que las empresas recibían a título no oneroso; de esta manera, dichas empresas percibían un beneficio económico subvencionado por el Estado. La norma acusada, impide que esto último siga ocurriendo”.
6. Sentencia C- 739 de 2008.
7. Artículo 99 de la Ley 1450 de 2011: El numeral 87.9 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, quedará así:
“87.9 Las Entidades públicas podrán aportar bienes o derechos a las empresas de servicios públicos domiciliarios, siempre y cuando su valor no se incluya en el cálculo de las tarifas que hayan de cobrarse a los usuarios y que en el presupuesto de la entidad que autorice el aporte figure este valor. Las Comisiones de Regulación establecerán los mecanismos necesarios para garantizar la reposición y mantenimiento de estos bienes.
Lo dispuesto en el presente artículo no es aplicable cuando se realice enajenación o capitalización de dichos bienes o derechos”.
8. Resolución SSPD No 20101300048765 del 14- 12- 2010. Artículos 2.2.3.3 y 3.2.3.3 Numeral 16. Recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición ($). Valor en pesos corrientes ($) de los recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente que no incluyan recursos provenientes del sistema general de participaciones, recursos de regalías y recursos presupuestales de entidades descentralizadas.
9. Resolución SSPD No 20101300048765 del 14- 12- 2010. Artículos 2.2.3.3 y 3.2.3.3 Numeral 17.Recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados por las entidades oficiales o territoriales ($). Valor en pesos corrientes ($) de los rendimientos de bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente.
10. Resolución SSPD No 20101300048765 del 14- 12- 2010. Artículo 4.2.3.3 Numeral 12. Recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición ($). Valor en pesos corrientes ($) de los recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados bajo condición otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente que no incluyan recursos provenientes del sistema general de participaciones, recursos de regalías y recursos presupuestales de entidades descentralizadas.
11. Resolución SSPD No 20101300048765 del 14- 12- 2010. Artículo 4.2.3.3 Numeral 13.Recursos, bienes, derechos o recursos de capital aportados por las entidades oficiales o territoriales ($). Valor en pesos corrientes ($) de los rendimientos de bienes, servicios, derechos o recursos de capital aportados bajo condición por entidades oficiales o territoriales otorgados al prestador de servicios públicos para el año correspondiente.
