CONCEPTO 8 DE 2014
(14 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Su solicitud concepto(1)
Cordial saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico sobre la siguiente inquietud:
“… las empresas de servicios públicos deben o no publicar sus procesos de contratación en el SECOP, hoy administrado por la Agencia Colombiana Compra Eficiente…”
Lo anterior teniendo en cuenta el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el artículo 93 de la ley 1474 de 2011 y la Circular Externa No. 1 del 21 de junio de 2013, expedida por la dicha entidad en la cual se señala lo siguiente: “las entidades que contratan con cargo a recursos públicos están obligadas a publicar oportunamente su actividad contractual en el SECOP, sin que sea relevante para la exigencia de esta obligación su régimen jurídico, naturaleza de público o privado o la pertenencia a una u otra rama del poder público”.
Antes de pronunciarnos sobre el particular, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Hecha la anterior precisión, esta Oficina responde de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y siguientes de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de naturaleza privada, razón por la cual y en términos generales, la contratación adelantada por las mismas se realizará con sujeción de las normas de los Códigos Civil y Comercial. El artículo 31 referido, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:
“Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”.
Respecto al régimen jurídico de los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina a través del Concepto Unificado SSPD–OAJ-2010-20, manifestó lo siguiente:
“De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado...”.
… La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.
De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa.
A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública”.
No obstante lo anterior, la Ley 142 de 1994, prevé que en materia de contratación, las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios pueden exigir la realización de licitaciones públicas u otros procedimientos que favorezcan la participación de oferentes bajo criterios de transparencia y publicidad; así como ordenar la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, o autorizar las mismas en los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios.
Así las cosas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, expidió la Resolución CRA 151 de 2001, a través de la cual determinó los contratos que deben celebrarse bajo el procedimiento de licitación pública previsto en la Ley 80 de 1993, así como aquellos por medio de los cuales se crean áreas de servicio exclusivo(3) y los casos en que deben adelantarse procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes como aquellos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras(4) y aquellos a través de los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a la prestación de los servicios públicos(5).
Otra aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en materia de servicios públicos se encuentra consagrada en el Numeral 44.4 del Artículo 44 de la Ley 142 de 1994, el cual prevé lo siguiente: “... en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes.”
En este orden de ideas es dable concluir, que el régimen contractual de las empresas de servicios públicos es claramente un régimen de derecho privado, inclusive tratándose de empresas en las cuales las entidades públicas sean parte o tengan un carácter oficial, razón por la cual, no se encuentren sujetas al Estatuto General de la Contratación Pública, a menos que deba aplicarse dicho Ordenamiento Jurídico, por encontrarse incursa en alguna de las situaciones excepcionales señaladas por la ley de servicios públicos o por las normas regulatoria.
Lo anterior teniendo en cuenta, que las normas relativas a la publicidad que debe darse a los contratos, y que se encuentran contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sólo serán aplicables en los casos excepcionales en que las empresas de servicios públicos domiciliarios, deban aplicar dicho estatuto en su integridad, pero no de manera general.
De otra parte y como lo manifiesta en su consulta el Artículo 14 de la Ley 1150, modificado por el Artículo 93 de la Ley 1471 de 2011, dispone lo siguiente:
“Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. Negrilla fuera de texto.
Ahora bien, en el Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se definen las empresas de servicios públicos, así:
“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
La lectura integral de las normas transcritas permite afirmar que si bien pueden existir prestadores de servicios públicos constituidos como empresas industriales y comerciales del estado y como sociedades con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), lo cierto es que todas las empresas de servicios públicos, sin importar si tienen carácter oficial, privado o mixto, caen en la excepción de desarrollar actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, en mercados regulados.
Para corroborar tal afirmación basta con revisar los Artículos 355 y 367 de la Constitución Política, los cuales ponen en evidencia que en materia de servicios públicos existe Colombia libre competencia y regulación del mercado por parte del Estado.
En efecto tales disposiciones señalan lo siguiente:
“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.
ARTÍCULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.
Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.
La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas”.
Así las cosas, se puede afirmar que las normas relativas a la publicidad que debe darse a los contratos y contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sólo serán aplicables en los casos excepcionales en que las empresas de servicios públicos domiciliarios deban aplicar dicho estatuto en su integridad, pero no de manera general.
No obstante lo anterior, consideramos que el alcance de la Circular Externa No. 1 del 21 de junio de 2013, expedida por Colombia Compra Eficiente, deberá delimitarse por dicho organismo, en razón a que esta Superintendencia carece de competencia para tal señalamiento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: María del Carmen Santana Suárez – Coordinadora Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado No. 20135290626132.
Tema: RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Subtema: Publicación en Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, de los contratos de las Empresas de Servicios Públicos.
2. Ley 1437 de 2011.
3. Artículo 1.3.2.2 de la Resolución CRA 151 de 2011, por la cual se establece la “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
4. Literal b) del Artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001.
5. Literal c) del Artículo 1.3.5.2 de la Resolución CRA 151 de 2001.
