CONCEPTO SSPD OJ 2004-010
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2004-130
Bogotá D.C.,
GABRIEL PÉREZ MARTINEZ
Presidente
JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL RANCHOS DEL INAT
Carrera 4ª No. 32 – 38
Montería - Córdoba
Ref.: Su comunicación radicada con el No 20038200103032
Se basa su solicitud en emitir concepto con base en la ley sobre el oficio enviado por la Junta a PROACTIVA Aguas de Montería S.A. E.S.P. en el cual le “notifica” a la empresa como representante legal de esa comunidad que han decidido suspender el convenio suscrito con aquella ya que han analizado que es lesivo al patrimonio económico de esos habitantes y que hasta tanto no se cerifique por parte de la empresa y los entes de control bajo qué normas, leyes o resoluciones la empresa puede cobrar un cargo fijo individual a ese asentamiento ya que presta el servicio a través de cuatro piletas públicas.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Según el numeral 3.27 del artículo 3º del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias.
El parágrafo del artículo 34 del Decreto 302 de 2002, modificado por el artículo 10 del Decreto 229 de 2002 señalaba que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico establecería las condiciones de cobro para el suministro de agua mediante el sistema de pilas públicas. Sin embargo, este parágrafo fue excluido en el nuevo texto del artículo 34 del Decreto 302 de 2000 contenido en el artículo 10 del Decreto 229 de 2002.
En este sentido se tiene que la disposición vigente no determina quién debe fijar las condiciones de cobro para el suministro. La norma señala que el costo de instalación, dotación, medidor, mantenimiento y consumo de la pila pública así como el drenaje de sus aguas, estará a cargo de la respectiva Junta de Acción Comunal o Entidad Asociativa.
Con base en lo anterior y dando aplicación al régimen común dichos costos los deben establecer de mutuo acuerdo la empresa de servicios públicos y la junta de acción comunal, en todo caso teniendo en cuenta el criterio de suficiencia financiera señalado en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.
En virtud del criterio de suficiencia financiera la tarifa debe garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación y la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en que lo haría una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Una tarifa acorde con la aplicación de este principio es el costo de referencia, es decir, el costo medio de largo plazo. En todo caso, el costo de cada metro cúbico no podrá exceder el costo de referencia de quien lo suministra.
En cuanto al cobro del cargo fijo individual es necesario tener en cuenta que los numerales 1º y 2º del artículo 90 de la ley de servicios públicos domiciliarios hacen relación a los elementos que conforman las fórmulas tarifarias y no hacen mención sobre los eventos en que deben ser cobrados tanto el cargo por unidad de consumo como el cargo fijo.
Con todo, cuando el numeral 2º indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
Al respecto se pronunció la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-041 de 2003 al declarar exequible el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 en los siguientes términos:
“ (...)
El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
(...)
"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos.
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
(...) La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.
(...)”
De acuerdo con lo anterior y toda vez que conforme el numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, el cargo fijo refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso, en caso de convenir el cobro de un cargo fijo, éste procedería en relación con cada pila pública y no para cada usuario individual.
Cordialmente,
SANDRA RAMOS POLANCO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
