CONCEPTO 11 DE 2014
(14 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Solicitud de concepto(1)
Cordial saludo,
La consulta se relaciona con un comité de apoyo pro acueducto adscrito a una junta de acción comunal que se quiere independizar y constituirse en una asociación de usuarios, por lo que se requiere respuesta a las siguientes inquietudes:
- Por que no pueden seguir dependientes de la junta de acción comunal?
- Que calidades deben tener quienes integran la junta directiva de este comité?
- Cobija a los integrantes del comité el régimen de inhabilidades e incompatibilidades entre ellos?
- En caso de independizarse sea cual fuere la figura jurídica pueden seguir recibiendo recursos del estado?
Antes de pronunciarnos sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Así las cosas, tanto las preguntas como las respuestas, deben suministrarse de tal forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, ni crean situaciones jurídicas particulares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, razón por la cual no es posible indicarle las razones por las cuales el comité de apoyo al cual se refiere su consulta puede o no seguir dependiendo de la junta de acción comunal; las calidades que deben tener quienes integran la junta directiva de dicho comité y cuál es su régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
No obstante lo anterior, es pertinente señalar de manera general el régimen al cual se someten las comunidades organizadas como prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en los siguientes términos:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, ya sea de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares. Esta participación abierta en la prestación de los servicios públicos, se fundamentó igualmente en el precepto constitucional contenido en el artículo 333, a través del cual el Constituyente de 1991 determinó que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, señalando además que la libre competencia económica es un derecho de todos.
Por su parte, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma:
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;
- Los productores marginales, independientes o para uso particular;
- Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;
- Las comunidades organizadas autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;
- Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994, y
- Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 286 de 1996.
La norma referida es clara al señalar que además de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, existen prestadores de servicios públicos de naturaleza diferente, entre los cuales se encuentran precisamente los municipios y las comunidades organizadas. La regulación de estas últimas se encuentra consagrada en el Decreto 421 de 2000 a través del cual se establecen los requisitos y procedimientos para hacer efectiva la participación de las comunidades organizadas.
Sobre las organizaciones autorizadas, el Decreto 421 de 2000, dispone que para los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, señalando adicionalmente, que se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª ), definidas por los artículos 6 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2 de la Ley 617 de 2000 y 93 de la Ley 388 de 1997.
Teniendo en cuenta que dentro de las comunidades organizadas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran las juntas de acción comunal, las administraciones públicas cooperativas, las precooperativas y las asociaciones de usuarios, entre otras formas asociativas, cuyo régimen legal de constitución y funcionamiento, como ya se manifestó, se encuentra estipulado en la ley de manera especial, corresponde a quiénes pretenden asociarse, la definición de la figura a través de la cuál van a operar, para lo cual deberán seguir el procedimiento que cada régimen señale para su constitución.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos sobre los requisitos para la constitución de comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, se ratifica lo señalado en el Concepto jurídico SSPD-OAJ-2011-414, en el cual se indicó:
“…la Ley 142 ha dispuesto en los artículos 15.4 y 20, aspectos particulares y especiales de la constitución de las comunidades organizadas; el Decreto 421 de 2000 de manera consecuente con la ley reglamentó lo específico en materia de acueducto y saneamiento básico, y la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 2003 desarrolló elementos concretos a los distintos regímenes que admite la noción “comunidades organizadas” conforme al estudio de constitucionalidad que la Corte realizó frente al artículo 15 numeral 4 de la Ley 142 de 1994.
Así, la Corte en el fallo referido, con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término para referirse a: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las precooperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Al respecto, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 142 de 1989), tema que ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” publicada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a lo prestadores de servicios públicos...”
En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 421 de 2000 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003, se concluye que en cuanto se refiere a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, pueden prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, cualquiera de las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, las cuales, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Consejo de Estado, pueden constituirse bajo el esquema de fundaciones; asociaciones de beneficio común; cooperativas; organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias; instituciones auxiliares de la economía solidaria; empresas comunitarias; precooperativas; empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; y en general todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
De igual forma es importante señalar, que adicional al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para prestar servicios públicos domiciliarios y a los especificados en el régimen legal particular de las comunidades organizadas según su naturaleza, estas deben registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente (artículo 3 del Decreto 421 de 2000), inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS) y ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, obtener los permisos y licencias a que aluden los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 y efectuar el reporte periódico de información al Sistema Único de Información SUI. (página Web: www.sui.gov.co), por el hecho de ostentar la calidad de prestadores de estos servicios.
De acuerdo con los párrafos que preceden es claro que el servicio público de acueducto, en efecto puede ser prestado por una comunidad organizada con el lleno de los requisitos antes anotados.
Ahora, respecto de las calidades que deben tener quienes integran la junta directiva de una comunidad organizada, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que las rigen, estas corresponderán a las previstas en su régimen de constitución y en sus estatutos.
Cualquiera sea la forma que adopten las comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, estás podrán solicitar el otorgamiento de subsidios en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes.
Lo anterior, teniendo en cuenta que conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994 es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos y para que un prestador de servicios públicos pueda recibir los subsidios provenientes de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, deberá dar cumplimiento a los requisitos previstos en la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones contenida en el Decreto 1013 de 2005, así:
“ARTÍCULO 2°. METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL EQUILIBRIO. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio. Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales:
Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.
En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado.
Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos.
Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes. (...)”
En este orden de ideas, esta Oficina considera que, sin perjuicio de lo que dispongan otras normas legales vigentes, los prestadores de servicios públicos, antes del 15 de julio de cada año deberán solicitar el otorgamiento de subsidios, a través de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, para lo cual contará con la siguiente información:
- Proyección de usuarios y consumos
- Debe tener una estructura tarifaría vigente
- Debe aplicar y conocer el porcentaje o factor de Aporte Solidario en el año respectivo
- Debe realiza una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios
- Debe contar con la información relativa al número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso.
- Para los servicios de acueducto y alcantarillado, debe realizar la desagregación de consumos y vertimentos, según rango básico, complementario o suntuario.
- Para el servicio de aseo, deberá reportar los resultados de aforo de grandes generadores y la información de los pequeños productores y multiusuarios que lo hayan solicitado.
Por otra parte, para asegurar la transferencia de los subsidios a las empresas de servicios públicos, el numeral 99.8 del artículo 99 de la ley 142 de 1994 dispone que se suscribirán convenios con los municipios.
Adicionalmente, señala la norma en comento que cuando los concejos municipales creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas, pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio.
En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 565 de 1996 indicó que la entidad territorial y la empresa prestadora de servicios públicos definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de recursos se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por el no giro oportuno.
Así mismo, dispone el artículo 11 del Decreto en comento, que para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos.
De acuerdo con los preceptos referidos, la suscripción de los contratos para asegurar la transferencia de recursos para otorgar subsidios surge de una obligación legal y tiene por finalidad asegurar la transferencia de dichos recursos. Adicionalmente, este tipo de acuerdo es una modalidad especial no tipificada ni en el derecho público ni en el derecho privado.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Reviso: Paula Angelica Rodriguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290624752
Tema: COMUNIDADES ORGANIZADAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Su régimen de conformación, de inhabilidades e incompatibilidades y la conformación de sus órganos de administración corresponde al régimen de creación.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
