CONCEPTO SSPD-0J-2004-015
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
2004-130
Doctor
FRANCISCO PAREJA GONZÁLEZ
H. Representante
CÁMARA DE REPRESENTANTES
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Carrera 7 No.8-68 Of.403
Bogotá – Cundinamarca
Ref: Su comunicación radicada con No. SSPD 2003-529-068874-2
Se basa la solicitud bajo estudio en determinar si puede la Superintendencia de
Servicios Públicos remover al representante legal de una empresa prestadora que haya sido condenado por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado, con fundamento en el artículo 1° del Referendo de 2003 y el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1 ANTECEDENTES
El artículo 1° del Referendo de 2003, aprobado por alcanzar el umbral requerido para ser norma constitucional de obligatorio cumplimiento, señala:
“El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”
Se nos informa que la Contraloría Municipal de Armenia encontró responsable fiscalmente a la Gerente General de las Empresas Públicas de Armenia E.S.P., mediante auto No.002 de 2003, decisión confirmada mediante providencia del 27 de noviembre de 2003.
En este sentido, se nos solicita separar del cargo a la gerente general de E.P.A. E.S.P., en aplicación del mandato superior y por expresa disposición del numeral 81.4 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
2 FACULTAD SANCIONADORA DE LA SUPERINTENDENCIA
El numeral 79.1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, señala como función de la Superintendencia:
“79.1 Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones siempre y cuando no sea competencia de otra autoridad.”
De otra parte, el Decreto 990 de 2002, señala las siguientes funciones para las Direcciones de Investigación de las Superintendencias Delegadas:
“Artículo 16. Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas. Son funciones de las Direcciones de Investigaciones de las Superintendencias Delegadas, las siguientes:
1. Adelantar las investigaciones contra los prestadores de los servicios públicos por la presunta violación de las normas, planes y programas, contratos e indicadores de gestión definidos por las Comisiones de Regulación.
2. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
3 Adelantar las investigaciones a las empresas de servicios públicos domiciliarios cuando no apliquen al cobro de sus tarifas residenciales las estratificaciones adoptadas por decretos de los alcaldes, en los términos previstos en el artículo 3o de la Ley 732 de 2002
(…)”
A su vez, en materia de investigaciones por silencios administrativos positivos, las Direcciones Territoriales tienen la siguiente facultad:
“Artículo 20. Funciones de las Direcciones Territoriales: Serán funciones de las Direcciones Territoriales, las siguientes:
(…)
21. Dar trámite a las quejas sobre eventuales violaciones de las disposiciones legales y de los contratos de servicios públicos.
(…)”
Así, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de la función de control y vigilancia atribuida por la Constitución Política podrá imponer a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta, las sanciones tipificadas en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, las cuales se indican a continuación:
1. Amonestación
2. Multa
3. Orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor y cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas.
4. Orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan; y prohibición a los infractores del trabajar en empresas similares, hasta por diez años.
5. Solicitud a las autoridades para que decreten la caducidad de los contratos que haya celebrado el infractor, cuando el régimen de tales contratos lo permita, o la cancelación de licencias así como la aplicación de las sanciones y multas previstas pertinentes.
6. Prohibición al infractor de prestar directa o indirectamente servicios públicos, hasta por diez años.
7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros.
Ahora bien, en relación con la sanción prevista en el numeral 81.4 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, cuya aplicación se solicita, cabe señalar que éste es uno de los tipos de sanción que puede imponer la Superintendencia dentro de un proceso administrativo previo contra una empresa prestadora. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 16 de julio de 1997, en relación con la potestad sancionatoria de la Superintendencia sobre personas naturales, dijo lo siguiente:
“En todo caso, es evidente que cuando la ley prevé imponer sanciones a personas naturales en esta materia, y ordena que se proceda a la comprobación de la culpa está dando cumplimiento al mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución, según el cual el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales como administrativas; lo cual significa que las sanciones y las medidas administrativas de separar a los administradores o empleados tienen que estar precedidas igualmente de la formulación y traslado de cargos, de la comprobación mediante pruebas de los hechos en que se funda y en general de la observancia de la plenitud de las formas de procedimiento previstas en cada caso o en su defecto en la legislación general contencioso administrativa.”
Teniendo en cuenta lo anterior, se requiere de una investigación administrativa previa que permita determinar que la empresa prestadora infringió el régimen de servicios públicos de tal manera, que la conducta investigada amerite poder imponer como sanción a la empresa, aquella prevista en el numeral 81.4 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en relación con la orden de separar a los administradores o empleados de una empresa de servicios públicos de los cargos que ocupan.
3 NATURALEZA DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS
La Empresa de Servicios Públicos de Armenia E.P.A. E.S.P. es una Empresa Industrial y Comercial del Estado E.I.C.E.
Según el artículo 91 de la Ley 489 de 1998, el gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción.
Tal como se explicara en el punto No.2 de este escrito, la Superintendencia no puede remover a la gerente general de la empresa prestadora invocando el numeral 81.4 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, porque su aplicación está condicionada al seguimiento de una investigación administrativa que permita determinar previamente la responsabilidad por la infracción al régimen de servicios públicos, por parte de la empresa prestadora y la de su representante legal, con el fin de poder imponer como sanción “la orden de separar a sus administradores de los cargos que ocupan.”
En estas condiciones, es la Presidencia de la República la entidad llamada a considerar, con fundamento en el fallo de responsabilidad fiscal y el artículo 1º del Referendo, la permanencia en el cargo de la gerente general de la Empresa de Servicios Públicos de Armenia E.S.P., toda vez que la Superintendencia no tiene ingerencia en el nombramiento de los representantes legales de las empresas de servicios públicos, a menos que la empresa se encuentre en toma de posesión.
Cordialmente,
MÓNICA HILARIÓN MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
c.c. Camilo Ospina. Secretario Jurídico Presidencia de la República
