CONCEPTO 15 DE 2016
(18 Enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concepto (1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a los siguientes interrogantes:
“¿Los dineros que recauda Serviciudad E.S.P. en virtud del contrato de condiciones uniformes para la prestación de servicios públicos, son equivalentes a las rentas o caudales públicos?
¿Es aplicable el Estatuto Tributario (E.T) a las empresas industriales y comerciales del estado que prestan Servicios Públicos en materia de los procesos administrativos de cobro coactivo? Es decir Serviciudad E.S.P, puede tramitar el mencionado proceso con base al (sic) E.T? de no ser así, ¿cuál es el procedimiento aplicable para recuperar la cartera a favor de la entidad?
Lo anterior, con base en las siguientes consideraciones:
“La empresa de Servicios Públicos Serviciudad E.S.P., es una empresa industrial y Comercial del Estado, cuyo objeto principal es la prestación de los servicios públicos domiciliarios…
…Serviciudad E.S.P cobra mediante facturas de venta de servicios públicos, la prestación de estos, apoyado en una razón de consumo derivada, del ejercicio que se realiza mes por mes durante el proceso de lectura
Para garantizar el recaudo de los dineros derivados de la prestación de los servicios públicos, es necesario tener claridad sobre que procedimiento legal aplicable a estas entidades que (sic) eviten incurrir en nulidades y faltas legales que entorpezcan el cumplimiento de los fines trazados por la entidad.
De acuerdo artículo 5 de la ley 1066 de 2006 que establece: “Facultad de Cobro Coactivo y Procedimiento para Las Entidades Públicas: Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario”. (Negrita y cursiva fuera del texto original)…”.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superservicios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Es de anotar que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5), la Superservicios, no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 (6) de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Cabe anotar además que la Oficina Asesora jurídica debe absolver las consultas de forma general, es decir que no le es dable, vía concepto, resolver temas concretos a cargo de otras dependencias de la Superservicios.
Hechas las anteriores precisiones y en orden a responder las inquietudes planteadas deviene la necesidad de abordar las siguientes temáticas: 1. Naturaleza de los Recursos Obtenidos por los Prestadores a Través del Contrato de Condiciones Uniformes. 2. Cobro Coactivo por Parte de los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.
Naturaleza de los Recursos Obtenidos por los Prestadores a Través del Contrato de Condiciones Uniformes.
De acuerdo con lo dispuesto en los Artículos 128 y 130 de la Ley 142 de 1994, el contrato de servicios públicos es aquel en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio, siendo la empresa y el suscriptor o usuario del mismo, partes en tal contrato. En este contexto, el precio es la contraprestación que el usuario paga por el servicio que le ha sido prestado, surgiendo entre éste y el prestador una relación de índole comercial.
Así las cosas, la naturaleza de los recursos que emplea el usuario para cancelar el servicio al prestador es privada y este pago obedece a que en materia de servicios públicos a que el contrato de servicios públicos, también llamado de condiciones uniformes, tiene un carácter oneroso de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al manifestar lo siguiente:
“El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos. (…).
…La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos…
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
Atendiendo tales previsiones el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la empresa presta los servicios públicos al usuario a cambio de un precio, el cual se determina de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley. Ese precio no tiene una finalidad tributaria sino técnica y operativa. De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y gastos propios de la operación… No obstante y con el fin de hacer efectivo el principio de solidaridad, se prevé la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos, con el propósito de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. (…)(7). Subrayado fuera de texto.
De acuerdo con el texto transcrito, resulta claro que si bien no existe gratuidad en materia de servicios públicos domiciliarios, la aplicación de los Criterios de Solidaridad y Redistribución de Ingresos que informan su prestación permite el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, el pago del factor de solidaridad por parte de algunos usuarios y la destinación de recursos por parte del Estado para dicho otorgamiento.
La Ley 142 de 1994, en su Artículo 14, define el subsidio como la “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”, en tanto que el factor o contribución de solidaridad ha sido concebido como un impuesto cuya destinación específica es la de cubrir subsidios de los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
El mismo cuerpo normativo, en el Numeral 1 de su Artículo 89, prevé que los sujetos pasivos del factor o contribución de solidaridad son los usuarios de los estratos 5 y 6, y los usuarios de los sectores industrial y comercial. Actualmente, los factores de aporte solidario para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, son como mínimo los siguientes: (i) Suscriptores Residenciales de Estrato 5: Cincuenta por ciento (50%); (ii) Suscriptores Residenciales de Estrato 6: Sesenta por ciento (60%); (iii) Suscriptores Comerciales: Cincuenta por ciento (50%); (iv) Suscriptores Industriales: Treinta por ciento (30%(8).
Ahora bien, para el otorgamiento de los subsidios comentados y cuando los recursos recaudados por concepto de la contribución de solidaridad no resultan suficientes para tal fin, el Estado hace su aporte de recursos públicos para garantizar que esos subsidios se otorguen efectivamente.
En efecto, la Constitución Política, en su Artículo 368 prevé lo siguiente: “La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”.
Así mismo, el Numeral 89.8 del Artículo 89 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 señala que “…en el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”, esto en materia de acueducto, alcantarillado y aseo.
Por su parte, según lo dispone la Ley 143 de 1994 (9), en su artículo 47 y respecto del servicio de energía eléctrica “…los usuarios residenciales de estratos altos y los usuarios no residenciales deben hacer aportes que no excederán del 20% del costo de prestación del servicio para subsidiar los consumos de subsistencia de los usuarios residenciales de menores ingresos” y el “…faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional…”.
De las normas transcritas se puede colegir que los recursos aportados tanto por los municipios como por la Nación, para el otorgamiento de subsidios a los usuarios en materia de servicios públicos domiciliarios, son públicos, dado que provienen directamente de su presupuesto y tienen una destinación específica, la cual es precisamente cubrir los faltantes del prestador, en orden a solventar dichos subsidios.
Así mismo, los recursos recaudados por concepto de factor de solidaridad al constituir éste un impuesto, son también recursos públicos.
2. Cobro Coactivo por Parte de los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios.
En este punto es menester indicar que el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:
“(…) Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por la empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (…)”.
La norma transcrita permite afirmar que la facultad de cobro ejecutivo, en materia de servicios públicos domiciliarios y de manera general, la pueden ejercer sus prestadores ante la jurisdicción ordinaria, respecto de las deudas derivadas de la prestación de tales servicios y con fundamento en las facturas que éstos emitan por tal concepto, siempre que cumplan las condiciones legales para el efecto.
De manera excepcional, el legislador ha previsto que la referida facultad pueda ser ejercida a través de la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos, excluyendo a los prestadores que tienen una naturaleza jurídica distinta.
Y esto es así porque, como lo ha manifestado la Corte Constitucional (10), salvo excepciones legales, el cobro coactivo no debe aplicarse a entes que desplieguen actividades semejantes a las de los particulares, pues tal facultad está atada a los conceptos de imperio, soberanía y poder y su ejercicio por dichos los mismos ocasionaría un desequilibro en las relaciones entre éstos y los particulares.
Al respecto, dicha Corporación, ha sostenido lo siguiente:
“La jurisprudencia ha definido la jurisdicción coactiva como un "privilegio exorbitante" de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general… (…).
…la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado.
Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta)…(…)(11).
Con todo, es preciso señalar que la disposición comentada fue demandada por inconstitucional ante la Corte Constitucional, quien a través de la Sentencia C-035 de 2003, estableció lo siguiente:
“…las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quiera que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142.
…debe entenderse que son competentes para cobrar los saldos insolutos de los usuarios, a través de jurisdicción coactiva si así lo deciden, solamente las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios y los municipios que sean prestadores directos de dichos servicios(12).
En cuanto al procedimiento administrativo de cobro coactivo, las entidades que deben aplicarlo y las reglas de aplicación del mismo, es preciso estarse a lo dispuesto en el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dicha normativa, en sus Artículos 98, 100 y 104, Parágrafo, disponen lo siguiente:
“Artículo 98. Deber de recaudo y prerrogativa del cobro coactivo. Las entidades públicas definidas en el parágrafo del artículo 104 deberán recaudar las obligaciones creadas en su favor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir ante los jueces competentes”.
“Artículo 100. Reglas de procedimiento. Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:
1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.
2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el Estatuto Tributario.
3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario.
En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular”.
“Artículo 104. (…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.
Teniendo en cuenta que al tenor de lo establecido en el Artículo 85 de la Ley 489 de 1998, en las empresas industriales y comerciales del Estado la participación de este último en su capital es del 100%, ha de entenderse que se trata de “entidades públicas”, a las cuales aplican las normas contenidas en el Título IV comentado.
En tal sentido, dichas empresas, prestadoras de servicios públicos, se encuentran autorizadas para aplicar los procedimientos de cobro coactivo, de naturaleza especial, que las rijan o en su defecto, el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Estatuto Tributario.
Abordadas las temáticas generales propuestas, se puede afirmar lo siguiente:
Los valores que cobra el prestador de los servicios públicos domiciliarios en la factura y que corresponden al precio que paga el usuario por la prestación de los mismos, en virtud del contrato de condiciones uniformes, son dineros de naturaleza privada.
Los recursos que recauda el prestador, a través de la factura de servicios públicos domiciliarios, por concepto de factor o contribución de solidaridad son públicos, como también lo son los recursos que aportan la Nación y los municipios para el otorgamiento de subsidios.
En materia de servicios públicos domiciliarios y de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, únicamente los municipios prestadores directos de los servicios públicos domiciliarios y las empresas industriales y comerciales del estado, cuyo objeto es prestar dichos servicios, pueden realizar el cobro coactivo de su cartera.
La autorización para ejercer la jurisdicción coactiva en materia de servicios públicos domiciliados está dada por el Legislador en el Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001, con los alcances precisados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003.
El procedimiento a ser aplicado para el cobro coactivo, en materia de servicios públicos domiciliarios, se encuentra en las disposiciones contenidas el Título IV del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Estatuto Tributario.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Notas al final:
1. Radicado SSPD 20155290699342.
TEMA: COBRO COACTIVO POR PARTE DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – NATURALEZA DE LOS RECURSOS OBTENIDOS POR LOS PRESTADORES A TRAVÉS DEL CONTRATO DE CONDICIONES UNIFORMES. Subtema: Régimen Aplicable.
2. Por medio del cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Corte Constitucional, Sentencia C-041 del 28 de enero de 2003, Expediente D-4166, M.P. Dagoberto Suárez Sabogal. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994.
8. Ley 632 de 2000, Artículo 2 y Ley 1450 de 2011, Artículo 125.
9. por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.
10. Corte Constitucional, Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, Expediente D-2706, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 112 de la Ley 6 de 1992.
11. Corte Constitucional, Sentencia C-666 del 8 de junio de 2000, Expediente D-2706, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Demanda de inconstitucionalidad (parcial) contra el artículo 112 de la Ley 6 de 1992.
12. Corte Constitucional, Sentencia C-035 del 30 de enero de 2003, Expediente D-4142, M.P. Jaime Araujo Rentería. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 18 parcial de la Ley 689 de 2001.
