CONCEPTO SSPD-OJ-2005-016
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá,
MÓNICA LOZANO TORRES
Jefa Unidad Jurídica
Alcaldía Municipal
Calle 15 Carrera 12 Piso Octavo
Florencia - Caquetá
Ref: Concepto
Se basa la consulta en determinar si es viable jurídicamente que un distribuidor de gas identifique sus vehículos y cilindros con una marca cuyo registro ha sido concedido por la Superintendencia de Industria y Comercio. Así mismo, si es competente la Superintendencia de Industria y Comercio para autorizar marcas de productos enmarcados dentro del concepto de servicios públicos domiciliarios, es decir, titular de marcas para GLP. De otro lado, si el GLP es susceptible de distinciones marcarias o sólo puede distinguirse con el nombre del distribuidor. Si constituye competencia desleal el uso de una marca Gas Pais + Gas, que autoridad es competente para investigar el asunto e imponer sanciones. Así mismo si los vehículos de distribución del GLP deben identificarse con la razón social de la empresa que presta el servicio o pude operar con la marca de uno de sus productos. Es viable que el servicio sea prestado por una sociedad en comandita por acciones. Esta autorizada la agencia GAS NORTE FLORENCIA a prestar el servicio del GLP en el municipio de Florencia. Es competente el municipio para adoptar las medidas tendientes a restringir la operatividad de una empresa o marca, cuya conducta presuntamente redunda en confusión de los usuarios o en caso contrario quien resulta competente.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el contenido del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden usar marcas para distinguir sus productos, vehículos y cilindros.
Uno de los elementos integrantes de los bienes mercantiles de un establecimiento de comercio de conformidad con el numeral 1 del artículo 516 del Código de Comercio es la enseña o nombre comercial y las marcas de productos o servicios. Así mismo, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, norma integrante del citado Código define los mecanismos de protección de la propiedad industrial y a efectos de dicho régimen incluye en su Titulo VI las marcas.
Así las cosas, los artículos 134 y siguientes definen que es y que no es una marca, y refieren los procedimientos para su correspondiente registro.
De otro lado, la Ley 142 de 1994 en el numeral 19.15 del artículo 19 al señalar el régimen complementario de las empresas de servicios públicos domiciliarios prescribe que en lo no previsto en la Ley 142 de 1994 se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
En este sentido, cualquier prestadora de servicios públicos podrá poseer en su patrimonio marcas, signos y emblemas para identificar sus productos, las cuales podrán registrarse ante la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con el artículo 15 Decreto 2153 de 1992, según el cual es función del Jefe de la División de Signos Distintivos:
“ARTICULO 15. FUNCIONES DE LA DIVISION DE SIGNOS DISTINTIVOS. Son funciones de la División de Signos Distintivos:
1. Tramitar y decidir las solicitudes que se relacionen con el registro de marcas, lemas comerciales y diseños industriales, con la renovación de Marcas y lemas comerciales y con el depósito de los nombres y enseñas comerciales.”
Ahora bien, en relación con el uso de las marcas en los vehículos de transporte de los productos no hay norma que lo prohíba, pero en tales eventos la Resolución CREG 074 de 1996 en su artículo sobre vehículos transportadores indica:
Artículo Vehículos. Los vehículos utilizados para el transporte o distribución de GLP, tanto a granel como en cilindros, además de las autorizaciones establecidas por la ley deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Llevar estampado de manera visible en las puertas de la cabina el nombre del comercializador o distribuidor al cual pertenecen o son contratistas, y un número que identifique cada vehículo. Si se trata de un vehículo de distribución, deberá llevar estampado también de manera visible, el o los números de teléfonos de la oficina de peticiones, quejas y recursos, y de los servicios de atención de emergencias.
b) Los vehículos de distribución de GLP por cilindros deben llevar avisos claramente visibles de prevención y los precios vigentes de venta al público que estén autorizados.
c) El vehículo utilizado para el suministro de GLP a instalaciones con tanques estacionarios, debe disponer de medidor para entrega de líquido, con el fin de garantizar entregas correctas al usuario. En los costados de la cisterna o tanque debe fijarse el precio por galón de GLP establecido por la CREG.
d) Cumplir con los reglamentos técnicos expedidos por el Ministerio de Transporte.
PARÁGRAFO. Los comercializadores y distribuidores de GLP deben llevar una relación de los vehículos que transporten o distribuyan este combustible, y enviar copia de tal relación al Ministerio de Transporte.
En este sentido, si bien pueden llevar la publicidad de las marcas de sus productos deben en todo caso incluir en las puertas de la cabina el nombre del comercializador o distribuidor al cual pertenecen o son contratistas.
En relación con los cilindros de GLP estos pertenecen a un parque universal por lo que en principio no están marcados por no ser propiedad de la distribuidora, sin embargo existe la costumbre de marcar con el nombre de la empresa el termo-encogible que va sobre la válvula de salida, sin que exista regulación que obligue a su marcación o que la prohiba, lo anterior conforme lo indica la Resolución CREG 074 de 1996:
“Artículo Obligaciones especiales de los distribuidores. Los distribuidores deberán cumplir, entre otras, las siguientes obligaciones: (...)
c) Todo cilindro que sea vendido al público, deberá estar provisto de un sello de seguridad en la válvula, para evitar la alteración de la cantidad de GLP que contiene el cilindro.”
En todo caso, el Legislador (Proyecto de Ley 140 de 2004 Senado) y la Comisión de Regulación de Energía y Gas vienen estudiando de la posibilidad de implantar un sistema marcario para los cilindros de GLP de conformidad con lo señalado por el artículo 23 de la Resolución CREG 19 de 2002:
“Artículo 23. Si se llegasen a dar las condiciones de mercado que hagan posible la implementación del esquema de marcas, solicitado por algunos distribuidores del sector, la CREG estudiará la posibilidad de adoptarlo previo análisis de las ventajas y desventajas que ello implique para el sector y para las labores de reposición y mantenimiento de cilindros y tanques estacionarios.”
De todo lo anterior ha de concluirse que si la marca ha sido autorizada por la autoridad competente, esta podrá ser usada por la prestadora de servicios públicos.
Ahora bien, en relación con una violación al régimen de competencia es esta Superintendencia la competente para efectuar las investigaciones y sancionar en el evento de su ocurrencia conforme lo ordenado por el numeral 32 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994.
De otro lado la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro de marca se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá negar dicho registro, conforme lo prescrito por el artículo 137 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina.
En relación con los argumentos expuestos por la peticionaria en el sentido de que la expresión marcaria Gas País más Gas confunde al usuario al creer éste que los cilindros tienen más gas es una asunto que le corresponde dilucidar, a elección del denunciante y previa una denuncia formal, acompañada de las pruebas que considere pertinentes, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios quien está facultada para imponer una sanción administrativa o a la Superintendencia de Industria y Comercio para optar por el trámite jurisdiccional y la correspondiente liquidación de perjuicios en el evento en que se compruebe una conducta desleal y los correspondientes perjuicios.
Esta Superintendencia ha acogido el criterio de calificación especial para las sociedades por acciones a que se refiere el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 permitiendo que las comanditarias por acciones puedan ser prestadoras de los servicios públicos domiciliarios conforme fue definido en Concepto SSPD 20011300000664.
Ahora bien, en relación con si una agencia puede prestar el servicio público domiciliario de GLP en la ciudad de Florencia no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una restricción de acceso a dicho mercado por lo que la prestadora sólo requiere los permisos señalados por los artículos 22, 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 para operar y en todo caso está autorizada a tener agencias de conformidad con lo señalado por el artículo 264 del Código de Comercio, y no requiere la agencia autorización para prestar el servicio.
Respecto de las medidas que pueden tomar las autoridades municipales en relación con el GLP y particularmente sobre la operatividad de una empresa o marca, es la Superintendencia quien resulta competente para investigar las faltas o conductas de los distribuidores de GLP, y al municipio le corresponde la labor de identificar los eventos de violación normativa y remitirlos a la Superintendencia para que ésta adelante la investigación respectiva. En el evento de terceros no distribuidores el Municipio podrá tomar las medidas pertinentes conforme al Código de Policía.
En todo caso, para efectos de atender su inquietud sobre la presunta vulneración en el presente caso del derecho a la competencia, serán remitidos a la Dirección de Investigaciones de la Delegada de Energía y Gas de esta Superintendencia, los documentos por Usted allegados.
Cordialmente,
MONICA HILARION MADARIAGA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
