CONCEPTO 19 DE 2001
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
2001-130
Bogotá, D.C.,
GABRIEL HUMBERTO ROMERO RICO
Palacio Municipal
Carrera 2ª No. 5 – 41
Fax 8485649
Fómeque, Cundinamarca
Ref.: Solicitud de concepto0
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la forma como debe garantizar un municipio la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo lo dispuesto por el artículo 25 del C.C.A.
De conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional. En desarrollo de esa preceptiva constitucional, el numeral 5.1 del artículo 5 de la ley 142 de 1994 señala que corresponde a los municipios asegurar que se presten de manera eficiente a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada; se trata de una competencia municipal primaria para la promoción, como bien la califica el profesor Hugo Palacios Mejía
Ahora bien, para efectos de asegurar esa prestación la citada Ley 142 estableció básicamente dos instrumentos de intervención estatal:
A). Gestión y obtención de recursos para la prestación de los servicios, como por ejemplo, haciendo aportes en empresas de servicios públicos ( art. 3.2 );
Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos. ( artículo 3.7 )
En cuanto a la forma de prestación de esos servicios el artículo 17 de la ley 142 de 1994 señala que las empresas de servicios públicos deben organizarse como sociedades por acciones, salvo aquellos casos en que los propietarios de las entidades descentralizadas decidieron adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, dentro del plazo fijado por el artículo 180 eiusdem y el artículo 2 de la ley 286 de 1996
Por otra parte, la ley previó que de manera excepcional los municipios puedan prestar directamente los servicios públicos si se dan los requisitos señalados en el artículo 6o de la ley 142 de 1994.
En tales condiciones se tiene que son diversos los instrumentos de que disponen los municipios para cumplir con la obligación de asegurar la prestación de los servicios públicos. De suerte que la principal obligación de las entidades territoriales no se limita a la conformación de empresas bajo las formas que la ley autoriza como podría pensarse prima facie, sino que los medios idóneos para el logro de tal objetivo lo constituyen los instrumentos de intervención estatal arriba mencionados.
Finalmente, no compete a esta Superintendencia conceptuar sobre la vigencia de Acuerdos municipales que establecieron los término de duración y liquidación de una empresa de servicios públicos domiciliarios.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
oRadicación ofilex No. 20011300000019Preparó Guillermo Obregón González, abogado Oficina Asesora Jurídica TEMA: MUNICIPIOS.- Competencias en la prestación de los servicios Públicos domiciliarios
.PALACIOS MEJÍA, Hugo. El derecho de los servicios públicos. Editorial Derecho Vigente, primera edición, Bogotá, 1999, p.193.
."El derecho a la igualdad impone el deber de no consagrar un igualitarismo jurídico entre quienes se hallan en diversidad de condiciones fácticas, es decir, la obligación de crear un sistema jurídico diferente para quienes se encuentran en desigualdad en los amplios y complejos campos de la vida política, económica, social y cultural. El ordenamiento jurídico sobre los servicios públicos domiciliarios, considerados los estatutos mencionados en su conjunto, se preocupa por colocar los medios aptos para lograr en la mayor medida posible una situación de igualdad de oportunidades en la obtención del servicio de acueducto. Así lo indica cuando no obstante señalar que todas las personas podrán solicitar la prestación del referido servicio, concede preferencias a las solicitudes de los ocupantes de viviendas de interés social e igualmente otorga prioridad a las soluciones de los problemas de suministro de agua en los asentamientos en donde la infraestructura de servicios presenta serias deficiencias por no estar integrada totalmente a la infraestructura formal urbana o en donde las familias viven en condiciones de pobreza crítica." (CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T 432 de 1992, M.P. Simón Rodríguez)
7El parágrafo del artículo 17 de la ley 142 de 1994 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C 483 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en esa oportunidad: "Contrariamente a lo que asevera el demandante, el precepto demandado se adecua a lo previsto en los arts. 365 a 370 que facultaron al legislador, para establecer un régimen jurídico especial para la prestación de los servicios públicos y, específicamente, para los servicios públicos domiciliarios, los cuales son inherentes a la finalidad social del Estado y deben prestarse en condiciones de calidad y eficiencia, directa o indirectamente por éste, por comunidades organizadas o por particulares. Es cierto que el legislador dentro de la libertad que tiene para configurar la norma jurídica optó por establecer que las empresas de servicios públicos domiciliarios fueran organizadas, en principio, como sociedades por acciones, pero ello no era obstáculo para que en ejercicio de dicha libertad pudiera igualmente determinar que algunas empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo prevé el parágrafo acusado, se constituyeran como empresas industriales y comerciales del Estado, por considerar que con este modo de gestión de la actividad estatal se cumplía el objetivo del Constituyente de asegurar la adecuada cobertura, la calidad y la eficiente prestación de dichos servicios. En tal virtud, esta opción del legislador encuentra sustento no sólo en los arts. 365, 366, 367 y 369 de la Constitución que no contienen ninguna limitación en lo relativo a la determinación de la naturaleza jurídica y a la organización de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sino específicamente en las facultades que se le confieren a aquél para crear o autorizar la constitución de empresas industriales o comerciales del Estado o sociedades de economía mixta y para expedir las normas que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (art. 150-7-23). Además, es obvio que si corresponde a la ley determinar el régimen jurídico a que está sometida la prestación de los servicios públicos, también es de su resorte determinar las formas o modalidades de organización empresarial a que deben sujetarse quienes tengan la responsabilidad de su prestación, cuando ésta no la asuma directamente el Estado"
."La ley 286 de 1996 art. 2 ordena esa conversión en empresas de servicios públicos no sólo a las entidades descentralizadas sino, también, a las "demás empresas que esté prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994". Por consiguiente, debe entenderse que bajo la expresión "demás empresas" quedan comprendidas las empresas privadas que, al entrar en vigencia la ley 286, estén prestando los servicios a que se refiere la ley 142 de 1994 y aún no hubieren adoptado la naturaleza jurídica de empresa de servicios públicos. Las entidades descentralizadas que, durante el plazo fijado en el art. 180 de la ley 142 de 1994, adoptaron la forma de empresa industrial y comercial del Estado conservarán su carácter, pues de la historia de la ley se infiere que el nuevo plazo para transformarse en empresas de servicios públicos es para aquellas entidades descentralizadas y empresas que a la fecha de la aprobación de la ley 286 de 1996 aún no se han transformado en empresas de servicios públicos. En el caso concretado, al confrontar el inciso 1o. del art. 180 de la ley 142 de 1994 se observa que el art. 2o. de la ley 286 de 1996 introdujo un texto sustancialmente diferente, porque agregó nuevos elementos a los previstos en aquél, así: por una parte, extiende la obligación de transformarse a las "demás empresas" y, por otra, determina que se transformarán "en empresas de servicios públicos", así mismo, fija un nuevo plazo que se contabiliza "a partir de la vigencia" de dicha ley. El verbo rector del citado art. 2o. de la ley 286 es "transformar", que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua significa "hacer cambiar de forma a una persona o cosa"; la norma lo utiliza en tiempo futuro imperfecto, "se transformarán", con lo cual estatuye un mandato imperativo, y precisa "en empresas de servicios públicos", esto es, que no deja campo a otra forma de empresa y deja sin efectos la opción o posibilidad que confería el parágrafo 1o. del art. 17 de la ley 142. Por consiguiente, las entidades descentralizadas prestadoras de servicios públicos tienen que convertirse en empresas de servicios públicos que son sociedades por acciones, sujeta al régimen jurídico consagrado en el art. 19 de la ley 142, y en sus vacíos, por las normas de las sociedades anónimas contempladas en el Código de Comercio. La contradicción de las normas, en cuanto una ordena la transformación en empresa de servicios públicos y la otra permitía adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, debe resolverse conforme al texto del nuevo artículo, que por ser claro no permite consultar su espíritu so pretexto de interpretarlo. La introducción del texto del art. 2o. al proyecto que se convirtió en la ley 286 de 1996 no puede censurarse como un "mico legislativo", porque el contenido de la norma guarda relación con el proyecto cuya materia se enunció bajo el epígrafe "por el cual se modifican parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994" cuando más, podría hablarse de falta técnica legislativa, si su propósito real no fue modificar el inciso 1o. del art. 180 de la ley 142 sino simplemente prorrogar o ampliar el plazo fijado en éste. Sin embargo, como ya se dijo en un párrafo anterior, el mencionado artículo introdujo cambios sustanciales a la norma modificada, pues no dice que amplia o prorroga el plazo establecido en la disposición anterior, sino que fija uno nuevo para que se cumpla el proceso de transformación de las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios de que trata la ley 142 de 1994 en empresas de servicios públicos. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que estén prestando los servicios a los que se refiere la ley 142 de 1994, deben transformarse en empresas de servicios públicos, para lo cual tienen un plazo que se vence el día 5 de enero de 1998, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2o. de la ley 286 de 1996" (CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y servicio civil. Concepto 1003 de 10 de septiembre de 1997, M.P. César hoyos)
