CONCEPTO 21 DE 2000
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
2000-130
Santa Fe de Bogotá, DC.,
Doctora
ADRIANA MAR TÍNEZ ZURBUCHEN
Representante Legal
EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. "EPSA"
Carrera 57 No.11 -29
Santiago de Cali -Valle del Cauca -
Ref.: Su Oficio PE-394-99
Radicación SSPD 529-060224-2
Respetada doctora:
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar el alcance de la expresión " injustificados " contenida en el inciso Primero del artículo 34, así mismo la aplicación del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Se formulan las siguientes consideraciones con el alcance establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
El inciso primero del artículo 34 de la Ley 142 de 1994 dispone: "Prohibición de prácticas, discriminatorias, abusivas, o restrictivas. Las Empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificadas, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia(...)".
Si bien las empresas pueden fijar o definir una tarifa diferencial para un sector de determinada población, hay que separar y diferenciar dos hipótesis: Usuarios Regulados y usuarios no regulados, ya que tratándose de sistemas tarifarios, existen dos tipos de esquemas: a)Para usuarios regulados: libertad regulada. b)Para usuarios no regulados: libertad vigilada. Para usuarios regulados, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG 031 de 1997 la cual establece una fórmula tarifaria. Al paso que, para los usuarios no regulados, no existe fórmula tarifaria, y se puede negociar con este tipo de usuarios con base en la normatividad legal expedida por la CREG.
Es preciso advertir que por el consumo o capacidad instalada se puede determinar si un usuario puede ser regulado o no regulado. De suerte que la discriminación injustificada podría configurarse afectando la continuidad de la prestación del servicio, Por lo demás, corresponde ni al operador jurídico evaluar en cada caso concreto el alcance de tal expresión.
Ahora bien, el artículo 128 de la ley 142 de 1994 define al contrato de prestación de servicios públicos como "un contrato uniforme, consensual, por medio del cual una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios los presta a los usuarios a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados" (se subraya)
. Ahora bien, esta contraprestación se cobra a través de una factura, definida por la ley 142 de 1994 como:
' 14.9. Factura de servicios públicos. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos'(Subrayado fuera de texto)
De otro lado, la obligación de dar a conocer la factura corresponde al prestador del servicio a fin de que el usuario pueda proceder a su pago, según lo ordena el artículo 147 de la ley 142 de 1994:
"Las facturas de los servicios públicos se pondrán en de los suscriptores o usuarios para determinar el valor de los bienes y servicios provistos en desarrollo del contrato de servicios públicos (..)"
A su vez el artículo 148 eiusdem dispuso:
(..) En los contratos de servicios públicos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimientos se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir la obligación que le cree la factura, sino después de conocerla (..)'.
De manera que las obligaciones del usuario como de la empresa se derivan del contrato de prestación de servicios públicos y en él se debe determinar no sólo el contenido de la factura sino el tiempo, sitio y modo aplicables a la empresa para, darla a conocer.
Por otra parte, en lo que hace a los derechos de los usuarios el artículo 9o de la ley 142 de 1994 dispone que tienen además de los derechos consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario (decreto 1842 de 1991) los establecidos en dicha ley yen las normas que los establezcan a su favor. A este respecto el decreto 1842 de 1991 en su artículo 12 señala:
" Todo suscriptor y/o usuario tiene derecho a recibir oportunamente la cuenta de cobro o recibo de obligación a su cargo y la empresa la obligación de entregar oportunamente el recibo correspondiente.
Las empresas deberán entregar las atentas de cobro a los suscriptores y/o usuarios por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha de pago oportuno señalado en el recibo, para lo cual deberán exigirse las garantías necesarias para su cumplimiento.
De no encontrarse el suscriptor y/o usuario el funcionario deberá dejar en el sitio de acceso al inmueble o en la unidad residencial, el respectivo recibo o cuenta de cobro (...)".
El suscriptor debe solicitar el duplicado de la factura porque el no recibo de él no exonera el pago del servicio, salvo que la empresa haya efectuado la facturación en forma oportuna o no haya enviado las cuentas de cobro oportunamente al suscriptor.
En tales condiciones se tiene que al usuario le asiste el derecho de recibir su factura de manera oportuna, y en consecuencia, la empresa debe elaborarla y entregarla dentro de los plazos fijados para el efecto'
Así mismo, el artículo 143 de la ley 142 de 1994 prevé la posibilidad, tanto para la empresa como para los usuarios, de exigir la adopción de las medidas que faciliten razonablemente verificar la ejecución y cumplimiento del contrato de condiciones, lo cual involucra lógicamente la elaboración y entrega oportuna de las facturas.
En materia de cobros inoportunos, el artículo 150 de la ley en cita prescribe:
'Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios, que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a los consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario'.
La norma transcrita parte del supuesto según el cual la empresa ha cumplido con su obligación de enviar la factura oportunamente, por tanto, no debe entenderse que esta disposición favorece a las empresas que incumplan el contrato de condiciones uniformes.
Así las cosas, aún en los eventos en que no exista factura anterior, debe tenerse en cuenta el momento en que debía elaborarse y enviarse la primera de ellas, puesto que la falta de
elaboración y de envío por parte de la empresa evidencia incumplimiento de las obligaciones que surgen del contrato de prestación de servicios públicos para con el usuario o suscriptor, toda vez que la empresa cuenta con unos plazos tanto para la instalación del servicio, como para elaborar y hacer entrega de las facturas y, por ende, hacerse acreedor a los correspondientes derechos.
Conviene señalar que en consulta con Radicación No.606, sobre el cobro de los servicios públicos domiciliarios dejados de facturar ( artículo 12 del decreto 1842 de 1991) el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Jaime Betancur Cuartas, el 23 de junio de 1994 hizo las siguientes consideraciones:
'(...) Sin embargo, la Sala observa que el decreto 1842 de 1991 adolece de falta de claridad en relación con las fechas en que debe efectuarse la facturación de los diferentes servicios por lo que considera que es necesario reformar este decreto para determinar la fecha de liquidación del valor de los servicios efectivamente prestados y la fecha de envío del recibo a los usuarios, incluyendo la manera de comprobar la fecha de la cuenta de cobro.
' En la forma indicada, existirá certeza sobre el término dentro del cual deba efectuarse la facturación, para que los usuarios puedan realizar sus pagos también en forma oportuna dentro de los límites que las empresas les señalen en las cuentas de cobro.
'6. De lo anterior se infiere que cuando las empresas de servicios públicos domiciliarios incumplan sus obligaciones de facturar y de enviar las cuentas de cobro oportunamente, los usuarios quedan exonerados de la obligación de efectuar los pagos de los consumos tardíamente cobrados.
'7. Según las anteriores observaciones los suscriptores de servicios públicos y las empresas que los prestan, existen convenios con obligaciones recíprocas, reguladas por el Decreto 1842 de 1991 y por los estatutos de las respectivas entidades, en los que debe señalarse con toda claridad los términos y períodos de facturación para que tanto el usuario como la empresa tengan certidumbre sobre el momento de hacer la facturación, enviar el recibo de cobro y la fecha de pago del valor del servicio, todo de conformidad con el artículo 64 del Decreto 1842 de 1991.
'La facturación y el recibo de pago son mecanismos de cobro que la empresa debe utilizar para determinar el valor del servicio efectivamente prestado. De este modo, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 1842 de 1991, esa facturación debe ser oportuna, lo mimo que el envío de la cuenta de cobro, para que los usuarios sepan con certeza, y a tiempo, cual es el valor del consumo y cuándo deben cancelarlo.
(...).
'(..) Las cuentas de cobro deben ser entregadas y recibidas oportunamente, tiene que corresponder al período de facturación del servicio inmediatamente anterior, ya sea mensual o bimestral, en tal forma que la facturación sea también oportuna, es decir, que la facturación sólo debe referirse al período anterior
La sala considera que el estatuto ya citado debe ser aclarado en el sentido de señalar, por una parte, que la Empresa sólo pueda facturar el valor del servicio correspondiente al período inmediatamente anterior, y, por la otra, determinar el plazo para hacerlo.
'2. Por consiguiente los artículos 12 y 17 del decreto 1842 de 1991, los usuarios están exentos de pagar los valores de los servicios públicos en los casos siguientes:
'a) cuando la facturación no se efectúe oportunamente.
'b) Cuando las cuentas de cobro de dichos valores no se envíen en forma oportuna.
'c) Cuando se cobren valores no facturados por error u omisión en la facturación, salvo si ello se deba a fraude o adulteración".
En el punto 6 de las consideraciones que hace la Sala queda claramente establecido que cuando las empresas incumplan con su obligación de facturar y enviar las cuentas de cobro de manera oportuna, los usuarios quedan exonerados de efectuar los pagos de los consumos tardíamente cobrados.
Si bien es cierto que para la época del pronunciamiento del Consejo de Estado no había sido expedida la ley 142 de 1994, lo allí analizado es aún válido en este momento, puesto que la ley 142 de 1994 y los reglamentos de las comisión de regulación en ningún momento desmejoraron la situación del usuario.
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1Radicación Ofilex 20001300000021 Preparado por: José E. Bohórquez Rarnírez, abogado Oficina Asesora JurídicaRatificación línea conceptual Radicación Ofilex No. 19991300000441 y 19991300000455. TEMA: DISCRIMINACIONES INJUSTIFICADAS.- Alcance del artículo 34 de la Ley 142 de 1994. COBROS INOPORTUNOS.- Exégesis del artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
2Cfr. Resolución CREG 108 de 1997 artículo 4 y 55; Circular CRA 04 de 1995 cláusula 3' .; Resolución CRT087 de 1997 artículo 7.
3Cfr. Resolución CM 06 de 1995 artículo 3.
4Cfr. Resolución CREG 108 de 1997 artículo 31; Resolución CRT 087 de 199ian. 7 y Resolución CRA 06 de 1994 artículo 2.
5Cfr. Resolución CREG 108 de 1997art. 41 yss; Resolución CRT 087 DE 1997art.7 Resoluciones CRA 02 y 08 de 1994.
6El Art. 13 del Decreto 1842 de 1991 establece: 'Las empresas de servicios públicos deberán desarrollar sistemas de control mediante pruebas selectivas o procedimientos similares con el fin de constatar que las entregas de cuentas de cobro se están efectuando dentro 'de los términos del artículo anterior. El incumplimiento al procedimiento establecido será causal de mala conducta del funcionario responsable.
7No se había expedido aún la Ley 142 de 1994.
