CONCEPTO 23 DE 2014
(15 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor Bolívar.
Mediante consecutivo 2013098317003000 del 20 de noviembre de 2013, radicado en esta entidad con el No. SSPD 20135290620912 del 28 de noviembre de 2013, la Superintendencia Financiera de Colombia remitió por competencia la consulta por usted elevada, a través de la cual solicita concepto respecto de si una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter industrial y comercial del Estado del orden municipal, en la cual se ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal por parte de esta entidad, tiene que someter a aprobación del CONFIS municipal el presupuesto para la vigencia 2014 o puede ser aprobado exclusiva y unilateralmente por el agente especial.
Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En ese orden de ideas, conviene señalar que tanto los agentes especiales como los liquidadores son los responsables directos e inmediatos de la gestión que se adelante en la empresa intervenida, la cual debe estar orientada a preservar la prestación del servicio a los usuarios dentro de las limitaciones de orden laboral, financiero, operativo y comercial; de manera que pese a la existencia de la intervención sobre una empresa, esta no se convierte en una dependencia de la Superintendencia, ni nace una relación jurídico – jerárquica entre una y la otra, pues cada una de las dos continúan detentando su personalidad jurídica independiente.
Así las cosas, dada la autonomía que revisten sus actos, resulta claro que las determinaciones que sobre aspectos administrativos de la empresa intervenida deba que asumir, le corresponden únicamente a éstos; razón por la cual y en atención al parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, a esta Superintendencia no le está permitido pronunciarse sobre los actos o contratos de las empresas de servicios públicos, como lo es en este caso, la aprobación del presupuesto para la vigencia 2014.
En todo caso, la toma de posesión no tiene en sí misma la vocación ni el efecto de modificar la naturaleza del prestador intervenido, de tal suerte, que para el caso concreto, siendo el prestador sujeto a intervención una EICE del orden municipal, independiente del proceso de toma de posesión con fines liquidatorios – etapa de administración temporal, deberá someterse, para la aprobación del presupuesto o sus modificaciones, a través de su representante legal, esto es, el agente especial, al régimen legal vigente para ellos.
Sobre el particular, ha señalado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público(5) lo siguiente:
“... De acuerdo con el artículo 352 de la Constitución Política y los artículos 104 y 109 del Decreto 111 de 1996, las entidades territoriales deben expedir las normas que en materia presupuestal señalen parámetros no sólo a las entidades que hacen parte de su presupuesto general (presupuesto del ente territorial y de los establecimientos públicos del orden territorial), sino también de sus empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades que se les establezca para efectos presupuestales el régimen de las empresas industriales y comerciales del estado (empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la entidad territorial o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más y empresas sociales del estado del orden territorial), respetando en todo caso los principios y las disposiciones contenidos en el ordenamiento constitucional, Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación, Decreto 115 de 1996, Ley 617 de 2000 y Ley 819 de 2003, o la aplicación de estas normas en lo que fuere pertinente para cada entidad territorial en ausencia de las normas orgánicas de presupuesto a nivel de estas entidades.
En consecuencia, la asesoría que solicita debe buscarla en principio en el Estatuto Orgánico de Presupuesto del ente territorial respectivo; nuestra respuesta se soporta en el ordenamiento constitucional y nacional, el cual no debe diferir sustancialmente del ordenamiento propio de cada ente territorial.
Sobre el tema presupuestal de estas entidades, el inciso primero del artículo 5 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, determina que para efectos presupuestales, las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital la Nación o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, se sujetarán al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado.
En el orden nacional, con fundamento en el artículo 96 del Decreto 111 de 1996, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 115 de 1996, por el cual de establece las normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del estado y de las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de aquellas, dedicadas a actividades no financieras.
A la luz de las normas transcritas, resulta claro que en materia presupuestal las empresas industriales y comerciales del estado del nivel nacional se rigen por las normas que expresamente las mencionen en el Decreto 111 de 1996 (inciso 4 del artículo 3) como lo establecido en el Decreto 115 de 1996 y en orden territorial por lo señalado en su norma orgánica de presupuesto y en su ausencia de ésta, por lo regulado para el nivel nacional.
En cuanto a la aprobación del presupuesto de las empresas industriales y comerciales del estado en el orden nacional y las correspondientes modificaciones a sus presupuestos, el numeral 4 del artículo 26 del Decreto 111 de 1996 y los artículos 16, 17, 18, 23, 24 y 25 del Decreto 115 de 1996, ordenan lo siguiente:
“Decreto 111 de 1996.
Artículo 26. Son funciones del CONFIS:
….
Aprobar y modificar, mediante resolución, los presupuestos de ingresos y gastos de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas dedicadas a actividades no financieras, previa consulta con el Ministerio respectivo.
.... ”
“Decreto 115 de 1996.
Artículo 16. La empresas enviarán a la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación el anteproyecto de presupuesto antes del 31 de octubre de cada año.
Artículo 17. La Dirección General del Presupuesto Nacional, previa consulta con el Ministerio respectivo, preparará el presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones, con base en los anteproyectos presentados por las empresas. Para los gastos de inversión se requiere del concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación.
Artículo 18. La Dirección General del Presupuesto Nacional presentará al Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS – el proyecto de presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones.
El CONFIS o quien éste delegue, aprobará por resolución el presupuesto y sus modificaciones.
Artículo 23. El detalle de las apropiaciones podrá modificarse, mediante Acuerdo o Resolución de las Juntas o Consejos Directivos, siempre que no se modifique en cada caso el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión.
Una vez aprobada la modificación, deberá reportarse en los diez (10) días siguientes a la Dirección General del Presupuesto Nacional y al Departamento Nacional de Planeación.
Artículo 24. Las adiciones, traslados o reducciones que modifiquen el valor total de los gastos de funcionamiento, gastos de operación comercial, servicio de la deuda y gastos de inversión serán aprobados por el Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS -, o quien éste delegue. Para estos efectos se requiere adicionalmente el concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación
La Dirección General del Presupuesto Nacional y el Departamento Nacional de Planeación podrán solicitar la información que se requiera para su estudio y evaluación.
Artículo 25. Las adiciones, traslados o reducciones requerirán del certificado de disponibilidad que garantice la existencia de los recursos, expedidos por el jefe de presupuesto o quién haga sus veces.”
Así mismo, es necesario tener en cuenta que el literal c) del artículo 90 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” señala lo siguiente:
“Artículo 90. Funciones de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado. Corresponde a las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado:
….
c) Aprobar el proyecto de presupuesto del respectivo organismo.
….”
Por lo tanto, en el nivel nacional la aprobación del proyecto de presupuesto por parte de la junta directiva de las empresas industriales y comerciales del estado, es una labor que se debe cumplir como requisito previó al envió por parte de estas empresas del anteproyecto de presupuesto a la Dirección General del Presupuesto Nacional del Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación, para que la Dirección en comento prepare el presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones y las presente al Consejo Superior de Política Fiscal – CONFIS, con el fin de que este último órgano o su delegado apruebe por resolución el presupuesto de las empresas industriales y comerciales del estado y las modificaciones a este presupuesto.
En consecuencia, la aprobación del presupuesto y sus modificaciones, de las empresas industriales y comerciales del estado del orden territorial se debe regir por lo establecido en la norma de presupuesto del respectivo ente territorial y en ausencia de ésta, se aplica la norma nacional, según la cual es el CONFIS o quien éste delegue quien aprueba mediante resolución el presupuesto de estas empresas y sus modificaciones. (…).”. (Subrayas fuera de texto).
En todo caso, es preciso advertir que aun cuando en concepto del Ministerio de Hacienda, a las empresas industriales y comerciales del estado las normas de presupuesto de carácter nacional les son aplicables en ausencia de normas presupuestales de carácter territorial, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 115 de 1996, restringue su aplicación a “Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquellas, del orden nacional dedicadas a actividades no financieras, y a aquellas entidades del orden nacional que la ley les establezca para efectos presupuestales el régimen de Empresas Industriales y Comerciales del Estado” (resaltado fuera de texto).
De esta manera, legalmente no sería posible la aprobación del presupuesto de una empresa industrial y comercial del orden municipal por parte del CONFIS municipal, con mayor razón cuando la empresa se encuentra en proceso de intervención, puesto que de ser aprobado el presupuesto por el órgano rector de la política fiscal del municipio, la administración relevada de sus funciones con ocasión de la toma de posesión, retornaría a la administración de la empresa intervenida y, en consecuencia, se desnaturalizaría la medida.
Así, si uno de los efectos legales de la toma de posesión es justamente la separación de sus administradores y para el caso de las EICE municipales, la representación legal se encuentra en cabeza del municipio, entidad a la cual pertenece el CONFIS municipal, puesto que encuentra integrado principalmente por el alcalde y los directores del departamento administrativo de hacienda y de planeación, la medida de intervención no guardaría ninguna finalidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Luis María Padilla - Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Paula Angélica Rodríguez Poveda - Asesora Oficina Asesora Jurídica
c.c. Dra. Yackelin Arteaga Goez – Coordinadora del Grupo de Doctrina Uno – Superintendencia Financiera de Colombia – Calle 7 No. 4-49 de Bogotá.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290620912
Tema: EMPRESA EICE INTERVENIDA. Aprobación del presupuesto EICE intervenida por la Superservicios.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
5. Respuesta Ministerio de Hacienda y Crédito Público No. 020012-09, al radicado con el No. 1-2009-047045 del 13 de julio de 2009.
