CONCEPTO 25 DE 2013
(18 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Respetado señor Baquero.
Antes de cualquier pronunciamiento por parte de esta Oficina Asesora Jurídica, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, su consulta plantea dos escenarios contradictorios entre sí, ya que de una parte sostiene que la Empresa de Servicios Públicos de Choachí suministra agua en bloque a las asociaciones de usuarios quienes son propietarias de las redes de conducción, distribuyen el agua y cobran por el servicio, pero por otra parte sostiene que entre las asociaciones y la empresa existen contratos de condiciones uniformes.
Es de aclarar entonces que de acuerdo con el numeral 14.22 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución de agua apta para el consumo humano. De igual manera, la Ley 142 de 1994 aplica para las actividades complementarias de captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
Ahora bien, el artículo 128 de la ley 142 de 1994 define el contrato de servicios públicos o de condiciones uniformes, de la siguiente manera:
“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aún cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios.”
Ahora bien, como ha sostenido en otras oportunidades esta Oficina Asesora Jurídica y en particular en el Concepto SSPD-OJ-2009-930, de acuerdo con la definición ofrecida por el artículo 2º de la Resolución CRA 353 de 2005 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial que no corresponde como tal a un contrato de servicios públicos, en los términos del precitado artículo 128 de la ley 142 de 1994.
En esa medida, los contratos de venta de agua en bloque surgen como consecuencia de actuaciones exclusivas de la órbita privada de los prestadores, que no reflejan ninguna relación entre las empresas y los suscriptores o usuarios.
Hechas las anteriores aclaraciones, esta Oficina Asesora Jurídica responde, partiendo de la premisa de que entre las asociaciones y la Empresa de Servicios Públicos de Choachí, existe un contrato de suministro de agua en bloque y no de condiciones uniformes.
En ese sentido se responde:
1. Las Asociaciones Rurales (personas jurídicas) que tienen suscrito contrato de condiciones uniformes con la Empresa de Servicios Públicos de Choachí deben suscribir con cada uno de sus afiliados contrato de condiciones, o para el caso opera para cada afiliado a la Asociación el contrato marco suscrito entre la Asociación de usuarios como persona jurídica y la Empresa de Servicio Públicos Municipales llevando o plasmando en los estatutos de cada organización comunal las condiciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
Como se señaló anteriormente, el contrato de suministro de agua en bloque no le atribuye ni a las asociaciones ni a sus afiliados la calidad de usuarios de la Empresa de Servicios Públicos de Choachí, pues no se trata de un contrato de condiciones uniformes para la prestación de servicios públicos, sino de un contrato comercial para la venta de agua potable.
Ahora bien, teniendo en cuenta que son las asociaciones quienes distribuyen y comercializan el agua a los miembros de la comunidad a través de sus propias redes, y a la luz del numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, antes trascrito, resulta predicable que en el caso que nos ocupa el prestador del servicio de acueducto es cada Asociación en particular, por tanto son éstas quienes debe suscribir contratos de condiciones uniformes con los usuarios a los que atienden.
2. Adicional a los mecanismos de control previstos en los estatutos de cada organización comunal, se debe constituir al interior de cada Asociación los comités de control social o cada Asociación debe participar o tener un cupo en el Comité de control social de la Empresa de Servicios Públicos de Choachí, como mecanismo y escenario desde donde se tomen decisiones y desde donde se establezcan acciones conjuntas para el cumplimiento de normatividad para todo el sistema de prestación de este servicio que tiene origen en la Empresa Municipal.
Al respecto, es preciso hacer claridad frente a la naturaleza y conformación de los comités de desarrollo y control social, para lo cual se considera pertinente retomar lo expuesto mediante Concepto Unificado No. 17 de 2010, el cual puede consultar a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co:
“2.1. Objeto y Conformación de los Comités
Los Comités de Desarrollo y Control Social, son estructuras organizativas creadas por la Ley 142 de 1994 y que cumplen, como función principal, la de organizar la participación comunitaria en la vigilancia de la gestión y en la fiscalización de las entidades de carácter privado, oficial o mixto, que presten los servicios públicos domiciliarios definidos en el artículo primero de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 10 de la ley 689 del 2001, los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos Domiciliarios serán conformados por usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de uno (1) o más de los servicios públicos a los que se refiere la citada Ley 142.
La iniciativa para conformar los Comités corresponde a los usuarios, suscriptores o suscriptores potenciales de los respectivos servicios públicos domiciliarios, tal como están definidos en los numerales 14.31, 14.32 y 14.33 de la ley 142 de 1994. Por otra parte, según al Ley 142 de 1994, debe existir un comité de desarrollo y control social por cada uno de los servicios, salvo la excepción del parágrafo del artículo 62, según la cual, en los municipios en que los prestadores de servicios públicos atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios, podrá constituirse un solo comité de desarrollo y control social para todos los servicios. (Subrayas fuera de texto).
Como puede apreciarse, la iniciativa de la conformación de los comités en comento corresponde a los usuarios y no a los prestadores, como es el caso de las asociaciones que prestan el servicio. Es además de resaltar, que los comités se crean no por cada empresa o prestador, sino por cada servicio, pero en el caso de municipios con menos de 2.500 usuarios, se puede conformar un solo comité para todos los servicios.
3. Al haber ya un contrato suscrito o contrato de condiciones uniformes entre las Asociaciones de Usuarios y la Empresa de Servicios Públicos de Choachí, y estando ya esta relación contractual bajo vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Púbicos Domiciliarios, deben las Asociaciones que solo compran el agua en bloque y la distribuyen inscribirse ante esta entidad o su actividad (vigilancia y control) sobre las organizaciones comunales debe realizarse en el mismo proceso que se le hace a la Empresa de Servicios Públicos Municipales de Choachí.
Como se refirió anteriormente, el contrato de suministro de agua en bloque no es un contrato de condiciones uniformes y en ese sentido, los prestadores de los usuarios rurales beneficiados con el agua que se le vende a las asociaciones son precisamente dichas Asociaciones de usuarios.
Por tanto, como prestadores del servicio, dichas Asociaciones deben registrarse como prestadores de servicios públicos autónomoos en la Superintendencia de Servicios Públicos y cumplir con las obligaciones legales y regulatorias que son propias de las actividades que desarrollan, así como ser responsables por la prestación del servicio a sus usuarios y por tanto estar sujetos al control y vigilancia directa de esta entidad.
4. De quién es la responsabilidad de la calidad de agua suministrada a los usuarios rurales de las comunidades relacionadas, teniendo en cuenta de quien capta el líquido, le hace tratamiento en la planta y lo entrega en tanque de distribución a cada Asociación es la Empresa de Servicios Públicos de Choachí.
Como se ha venido señalando, la responsabilidad por la prestación del servicio corresponderá a las Asociaciones de usuarios quienes son las que conducen y comercializan el agua que compran en bloque.
En ese sentido, serán dichas asociaciones quienes en su calidad de prestadores deberán responder ante los usuarios y ante la Superintendencia por las fallas en la calidad del servicio que se deriven de las condiciones de potabilidad del agua que adquieren con destino a la prestación del servicio.
No obstante lo anterior, como en cualquier contrato comercial, la Empresa de Servicios Públicos de Choachí deberá responder ante las asociaciones por el producto que les entrega en virtud del contrato de suministro de agua en bloque, acorde con las condiciones de dichos contratos de suministro en lo que a la calidad del agua se refiere.
5. La Empresa de Servicios Públicos, al facturar el consumo en bloque a las Asociaciones del área rural no debe descontar del total de marcación de los macro medidores el promedio de pérdidas de agua que históricamente se registra en distribución directa que esta empresa hace en área urbana del municipio.
No. En materia de reconocimiento de pérdidas de agua, se tiene que las mismas han sido contempladas por la regulación para los sistemas de distribución de los prestadores del servicio de acueducto con fundamento en la vulnerabilidad de dichos sistemas.
Ahora bien, en consideración a la naturaleza de los contratos de agua en bloque, consideramos que no existen pérdidas a reconocer pues al comprador se le entrega una cantidad cierta de líquido que se mide a través de un macro medidor, que es el caso que nos ocupa y en el que se entrega en un tanque para su distribución y se mide en el punto de entrega.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Revisó: María del Carmen Santana Suárez– Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290001182
Tema: CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS. Naturaleza. Definición del contrato de agua en bloque.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
