CONCEPTO 026 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
HÉCTOR JAIME MORENO HENAO
Secretario General y de Gobierno
Calle 20 No. 20-05 Palacio Municipal
Yarumal (Antioquia)
Ref. Su oficio SG 002 1
Se basa la materia objeto de estudio en determinar si puede condonarse la deuda a un ente territorial por concepto de servicios públicos por considerarla de díficil recaudo; si es posible abonar a la deuda con las empresas prestadoras del servicio o realizar cruce de cuentas reconociendo las inversiones que ha realizado el Municipio en proyectos de mejoramiento de redes, o si es procedente la excención del pago de la deuda del ente territorial.
1. IMPROCEDENCIA DE LA EXONERACIÓN DE PAGO DE LOS SERVICIOS
La ley 142 de 1994 es un estatuto que regula integralmente la actividad de los servicios públicos domiciliarios, servicios que por ser son inherentes a la finalidad social del Estado, éste cuenta con un poder jurídico de intervención, si se quiere excepcional, comparado con otras actividades que constituyen servicio público en Colombia.
Ahora bien, dos aspectos fundamentales de la intervención estatal en los servicios públicos domiciliarios son el régimen tarifario y de subsidios:
Con relación a estos dos elementos el artículo 2° de la ley 142 señala que su finalidad es buscar:
2.8" Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios... y,
2.9 Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de menores ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad. (subrayas fuera de texto)
Respecto de los instrumentos de intervención el artículo 3° eiusdem dispone:
“Constituyen instrumentos de la intervención estatal en los servicios públicos todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:
3.3. “Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región, fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario”(negrilla fuera del texto)
3.7. “ Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos”
Con esa perspectiva, la ley 142 de 1994 al definir el régimen tarifario el artículo 86 previó:
" El régimen tarifario en los servicios públicos a los que esta Ley se refiere, está compuesto por reglas relativas a:
86.2 “ El sistema de subsidios, que se otorguen para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”
86.3 “Las reglas relativas a las prácticas tarifarias restrictivas de la libre competencia, y que implican abuso de la posición dominante”
En consonancia con las citadas disposiciones, los artículos 34 y 99 Ibidem con el fin de articular todo el sistema de costos del régimen tarifario y evitar practicas abusivas, y en procura de asegurar la aplicación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos en la adopción de las fórmulas y prácticas del régimen de tarifas de los servicios públicos domiciliarios, estableció las siguientes prohibiciones:
34.2 “La prestación gratuita o a precios o tarifas inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa”
99-9 “Los subsidios que otorgue la nación y los departamentos se asignarán, preferiblemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia, y con el fin de cumplir a cabalidad con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta ley para ninguna persona natural o jurídica”.
De manera que si bien es cierto que es deber del Estado de acuerdo a lo establecido en la Carta Política asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios a todos los habitantes del territorio nacional, en manera alguna significa que la misma se haga en condiciones de gratuidad.
Por ello se estableció en nuestro ordenamiento jurídico la figura de los subsidios que representan la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe. Según el artículo 368 de la C.P. se trata de un mecanismo de ayuda económica, que facilita a las personas de menores ingresos o recursos (caso de las poblaciones estrato 1, como lo es la materia objeto de consulta) el pago de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, lo que indudablemente supone que en materia de servicios públicos opere el principio de la onerosidad.
Por lo demás, el artículo 367 eiusdem dispone que el régimen tarifario debe tener en cuenta el criterio de “costos”, es por ello que la exoneración o rebaja en el pago de los servicios públicos domiciliarios no resulta viable, de conformidad con lo establecido en los artículos 87.2 y 99.9 de la ley 142 de 1994. De consiguiente, la Ley 142 de 1994 estableció en el citado artículo 99.9 que a fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, no existiría exoneración en el pago de los servicios públicos domiciliarios para ninguna persona natural o jurídica. A este propósito la Corte Constitucional en reciente providencia señalo: 2
“las empresas no podrán fijar libremente las tarifas por los servicios que prestan sino que estarán sometidas a un régimen de regulación de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero, numeral primero, del mencionado artículo 88, caso en el cual, las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión, salvo las excepciones dispuestas en la ley, y acoger los topes máximos y mínimos tarifarios establecidos por ella de acuerdo con los estudios de costos que realice, quedando sometidas de tal manera a un control directo. Además, en estos casos, según también lo dispone la norma bajo revisión, la comisión igualmente podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene en aplicarles un régimen de libertad regulada o vigilada.
La Constitución no prohíbe que las empresas ocupen una posición dominante en un mercado determinado. Lo que impone al Estado es la obligación de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de ella en el mercado nacional (CP art. 333 inc. 4°). La Ley 142 de 1994, que contiene el régimen especial de los servicios domiciliarios, en armonía con la Constitución, establece unos criterios generales orientados a determinar la intervención estatal en dicho sector a fin de garantizar la libre competencia e impedir el abuso de la posición dominante (art. 2.6), todo con miras a realizar la finalidad social que caracteriza a dichos servicios. Dicha legislación además, contiene un sinnúmero de artículos que pretenden diseñar un régimen especial para evitar tal abuso, señalando expresamente desde dos ópticas diferentes los criterios para establecer cuándo una empresa tiene dicha posición dominante en el mercado, al disponer que es la “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”(art. 14.13). En el primer caso, se establece que la empresa de servicios públicos domiciliarios per se tiene una posición dominante frente a los usuarios. Y en el segundo, se establece cuándo una empresa tiene una posición dominante respecto al mercado de sus servicios y de sus sustitutos próximos.
Esta doble connotación del concepto de posición dominante se refleja en el régimen tarifario que se les aplica a tales empresas al impedírseles que en ejercicio de su posición privilegiada señalen libremente las tarifas de los servicios públicos, quedando sometidas a un régimen de regulación o de libertad regulada o vigilada, en los cuales, la comisión respectiva al señalar los parámetros, métodos o fórmulas a que deben sujetarse estas empresas para evitar que abusen de su posición dominante debe hacerlo de tal manera que los usuarios queden protegidos.
Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de configuración en esta materia, el legislador consideró que se requería la presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales.
En síntesis, bajo un régimen de regulación puede existir control directo a las tarifas, modalidad en la cual las empresas no tienen libertad para determinarlas ni para modificarlas pues esta labor está a cargo de la comisión de regulación respectiva, sistema aplicable a los mercados donde existe una posición dominante. Las empresas están sometidas a un régimen de libertad regulada cuando para fijar y modificar las tarifas deben someterse a los criterios y metodologías señaladas por las comisiones de regulación respectivas, régimen que también puede ser aplicable a las empresas que tengan una posición dominante si así lo conviene la correspondiente comisión de regulación; y, en el régimen de libertad vigilada las empresas pueden determinar libremente las tarifas por los servicios que prestan con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación respectiva sobre las decisiones tomadas en esta materia, régimen que se aplica a las empresas que no tienen una posición dominante en su mercado o cuando existe competencia entre proveedores.
Así las cosas, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden exonerar del pago a ninguna persona usuaria de esos servicios, como tampoco puede condonar deudas de los usuarios en lo que hace al capital, excepción hecha de los intereses moratorios como pasa a verse.
2. CONDONACIÓN DE INTERESES
En lo que hace relación con el cobro de intereses de mora, el artículo 96 de la ley 142 de 1994 estableció que:
“(...) en caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990 (...)”.
La norma transcrita es clara al señalar que podrán aplicarse intereses de mora a las deudas provenientes del no pago de los servicios públicos domiciliarios, debiéndose tan solo aclarar que la intención del legislador en cuanto a la remisión de la norma sobre el monto de intereses es la ley 45 de 1990 por la cual se estableció el Estatuto Orgánico del sector financiero, y no a la Ley 40 de 1990 la cual desarrolló lo relativo al Fondo Nacional Panelero.
En tales condiciones se tiene que el artículo 65 de la ley 45 de 1990 dispuso sobre el particular que en las obligaciones dinerarias el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella, por ello, toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.
Así mismo se establece en dicha preceptiva en su artículo 66 que corresponde a la Superintendencia Bancaria certificar la tasa de interés bancario corriente con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación y el interés bancario corriente certificado regirá a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente, por ende, la entidad que regula lo relacionado con intereses de mora será la Superintendencia en mención.
A su turno, para absolver el interrogante relacionado con la forma de cobrar la financiación a los usuarios que difieran su pago se entiende que el interés máximo a cobrar será el que fije la Superintendencia Bancaria y cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción.
Por último, la exoneración del pago de intereses moratorios de acuerdo a lo reseñado en el artículo 96 de la ley 142 de 1994, es una potestad discrecional del ente prestador, ya que al enunciar el término “podrá”, está dejando a la empresa prestataria del servicio la facultad de cobrarlos, rebajarlos o exonerarlos o hacer convenios con los deudores 3
En otras palabras, el cobro de intereses de mora es facultativo del ente prestador del servicio público domiciliarios como se advirtió, pero lo que hay que dejar en claro es que toda entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios debe contar con mecanismos propios tendientes a la recuperación de recursos, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera como índice de eficiencia.
Sin embargo, conviene señalar que el segmento normativo relativo a la capitalización de intereses fue declarado inexequible por la Corte Constitucional. En efecto, a juicio de la alta Corporación: 4
En cuanto a la capitalización de los intereses moratorios prevista en el inciso segundo del artículo 96 en estudio, debe precisarse que aún cuando esta Corte ha considerado que si bien, como regla general, dicha medida per se no resulta violatoria de la Constitución 5, si puede resultarlo cuando se afecte el derecho fundamental a la vivienda digna consagrado en el artículo 51 Superior. Así lo señaló al analizar las normas del estatuto orgánico del sistema financiero referentes a los sistemas de pago e intereses y a las operaciones de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda. Dijo la Corte:
“Se encuentra por esta Corporación que la "capitalización de intereses" en créditos concedidos a mediano o largo plazo, per se, no resulta violatoria de la Constitución, por lo que no puede declararse su inexequibilidad de manera general y definitiva para cualquier clase de crédito de esa especie. Sin embargo, cuando se trate de créditos para la adquisición de vivienda, es evidente que la "capitalización de intereses", sí resulta violatoria del artículo 51 de la Constitución, pues, como ya se dijo en Sentencia C- 383 de 27 de mayo de 1999 y hoy se reitera como fundamento expreso de la declaración de inexequibilidad de los apartes acusados del artículo 121 del Decreto Ley 0663 de 1993, "la Constitución establece el "derecho a vivienda digna" como uno de los derechos sociales y económicos de los colombianos, el cual, desde luego, no puede por su propia índole ser de realización inmediata sino progresiva”.
Por lo tanto, es evidente que tratándose del pago de facturas por servicios públicos domiciliarios también resulta inconstitucional la capitalización de intereses pues el equilibrio que debe guardar la relación contractual originada en la prestación de un servicio público domiciliario se vería seriamente alterado en desmedro del usuario del servicio, quien estaría expuesto potencialmente a perder su vivienda o a quedar privado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios afectándosele por este motivo, el derecho constitucional a una vivienda digna (art. 51 de la CP).
Ciertamente, la capitalización de los intereses moratorios aumenta en forma desproporcionada el saldo insoluto de la factura correspondiente por la prestación del servicio, porque en este caso los intereses moratorios causarían un nuevo interés incurriéndose en la figura del anatocismo. Figura de la capitalización de intereses moratorios, que ni siquiera permite la Ley 45 de 1990 que consagra sólo la capitalización de intereses remuneratorios y para créditos de vivienda a largo plazo.
Sobre este tema bien dijo la Corte en Sentencia C- 364 de 2000 que “el anatocismo implica un cobro de intereses, sobre intereses “atrasados”, es decir, aquellos que no fueron cubiertos en el tiempo u oportunidad señalados para ello, en el respectivo negocio jurídico. En efecto, “son los intereses colocados en condiciones moratorias los que no permiten, de conformidad con las normas reglamentadas en el Código Civil el cobro de nuevos intereses”.
Por lo anterior, la Corte considera que son inconstitucionales las expresiones “capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la ley 40 de 1990”, dado que entiende además que en la remisión que la norma hizo a esta ley quiso referirse a la Ley 45 de 1990 que es la que regula lo concerniente al cobro y limites de intereses, pues mediante la ley mencionada en el artículo se dictaron normas para la Protección y Desarrollo de la Producción de la Panela y se establece la Cuota de Fomento Panelero.
3. ABONO DE LA DEUDA DEL ENTE TERRITORIAL.
Con relación a la procedencia de hacer un abono de la deuda o un cruce de cuentas con la entidad territorial, me permito informarle que este último no es factible dado que la empresa no es deudora del municipio. Sin embargo, para efectos de recibir en pago las obras de infraestructura deberá tenerse en cuenta que aquellas no correspondan a las realizadas con recursos asignados como gasto público social prioritario de conformidad con el artículo 366 de la C.P. Dicho de otro modo, la ejecución de obras en cumplimiento de un mandato constitucional no puede tenerse como excusa para que las entidades territoriales omitan el deber de pago efectivo de los servicios públicos. ( Ley 142 de 1994, artículo 12 ).
Reciba un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicación Ofilex No 2002130000026
Reasignado a Guillermo Obregón González, Asesor Oficina Jurídica
TEMA EXONERACIÓN DE PAGO DE LOS SERVICIOS-Improcedencia
Ratificación CONCEPTO SSPD 19991300000316 y 20011300000600
CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS - Intereses de mora-
MORA DE LOS USUARIOS EN EL PAGO DE LOS SERVICIOS - Procedencia para la condonación de intereses-
Ratificación Conceptos SSPD 199913000000111, 199913000000282, 200013000000599, 20011300000456, 20011300000546 y 20011300000600Y 20011300000892
CRUCE DE CUENTAS ENTRE UN MUNICIPIO Y UNA EMPRESA PRESTADORA- La ejecución de obras en cumplimiento de un mandato constitucional no puede tenerse como excusa para que las entidades territoriales omitan el deber de pago efectivo de los servicios públicos
2. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández
3. Sobre el particular el articulo 28 del Código Civil establece que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a ellas su significación legal.
4. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 389 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández
5. Sentencia C- 747 de 1999
