CONCEPTO 26 DE 2015
(16 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“Un municipio ha creado una empresa de servicios públicos domiciliarios para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado que llamaremos en el transcurso de la consulta A, es el accionista principal y su aporte al capital social es en dinero en efectivo y en el USUFRUCTO de la infraestructura de acueducto y alcantarillado por un período de tiempo similar al tiempo de duración de la empresa que es 25 años.
La empresa A por haber recibido el USUFRUCTO de la infraestructura de acueducto y alcantarillado como parte del aporte social, puede asumir que es la prestadora directa del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio y proceder como tal?
En caso de no ser cierto lo anterior, qué mecanismos deberá adoptar el municipio para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado teniendo en cuenta que ya existe la empresa A”.
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Hechas las anteriores precisiones y en orden a atender su consulta, sea lo primero manifestar que, tal y como lo dispone el Artículo 367 de la Constitución Política, los municipios y distritos únicamente están facultados para prestar los servicios públicos de manera excepcional, cuando las características técnicas y económicas de los mismos y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
En concordancia con lo anterior, la Ley 142 de 1994, en su Artículo 6, señala que se entenderá que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales permiten y aconsejan la prestación directa del mismo por parte del municipio en los siguientes casos:
“6.1.-Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2.- Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3.- Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serian inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios”.
Como puede colegirse de la norma transcrita, el municipio o distrito puede prestar directamente los servicios públicos domiciliarios cuando hechas las respectivas invitaciones no haya interesados de naturaleza pública o privada en prestarlos o cuando habiéndolos se demuestre que es conveniente que sea el ente territorial quien los preste de forma directa, mediante la creación en su estructura interna de una oficina, junta, secretaria o unidad administrativa.
Ahora bien, dentro de la órbita de competencia de los municipios y distritos, y para garantizar la prestación de los servicios públicos en su jurisdicción, éstos pueden decidir agotar el procedimiento indicado en el Artículo 6 de la Ley 142 de 1994; otorgar su operación a un tercero seleccionado mediante licitación pública; o entregar la infraestructura para su prestación como aporte al nuevo prestador en cuya creación tengan participación, esto último en desarrollo de lo previsto en el Artículo 31 de la misma normativa, caso en el que la prestación del servicio por parte del municipio se considera indirecta.
En lo tocante a la prestación indirecta del servicio, es menester ratificar la línea conceptual expresada por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2010-189, en los siguientes términos:
“…la prestación INDIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna3, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal, sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes citados.
De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994).
Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
En todo caso, conviene recordar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes.
Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa de servicios públicos constituida por el municipio de conformidad con las reglas de la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio. Dicha diferencia, tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios públicos propiedad del municipio.
En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agotó el procedimiento previsto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe agotar ningún acto formal de entrega de la infraestructura asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios públicos municipal, en tanto constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no puede recibir, con posterioridad a su creación, de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, conforme al cual los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. (…).”.
Respecto a los temas comentados, resulta de gran utilidad consultar la Circular Externa 001 de 2010, expedida por esta Superintendencia y en la cual se concluye lo siguiente:
“…De forma excepcional, los municipios pueden prestar en forma directa los servicios públicos, para garantizar la prestación de los servicios y siempre y cuando hayan cumplido con los requisitos del artículo 6° de la Ley 142 de 1994.
…En el evento en que un municipio quiera entregar la infraestructura de los servicios de acueducto y alcantarillado a un prestador para que opere el servicio, no es necesario el agotamiento del artículo 6° de la Ley 142 de 1994, sólo está obligado a aplicar el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para lo cual debe adelantar un proceso licitatorio.
…En el evento en que un municipio quiera constituir una empresa con socios privados, o con un socio que sea una empresa de servicios públicos, sea esta pública o privada, no es necesario que aplique el artículo 6° de la Ley 142 de 1994, pero si debe agotar un proceso de concurrencia de oferentes para la selección de los socios.
…Si un municipio quiere dar como aporte la infraestructura para la constitución de la empresa que operará uno o más servicios públicos en su entidad territorial, no es necesario que aplique el artículo 6° de la Ley 142 de 1994, ni tampoco el parágrafo del Articulo 31 de esta Ley. Ha de dar cumplimiento a las normas que rigen la constitución de las respectivas organizaciones autorizadas, entre ellas las Administraciones Públicas Cooperativas, APC, o de las formas societarias seleccionadas.
…En el evento en que el municipio sea prestador directo del servicio de aseo debe aplicar el artículo 6° de la Ley 142 de 1994 para invitar a empresas de servicios públicos a prestarlo y en el evento en que una o más empresas estén interesadas en prestar dicho servicio, podrán hacerlo, sin que deba mediar contrato o autorización alguna por parte del municipio, en desarrollo del principio de la libre competencia. Lo anterior, en la medida en que no exista una infraestructura que requiera ser cedida para la prestación del servicio.
…Si el prestador o prestadores no asumen la prestación de todas las áreas urbanas y rurales del municipio, éste último, como garante de la prestación del servicio, deberá continuar prestando el servicio en dichas zonas.
…El municipio que venía prestando de manera directa el servicio antes de la expedición de la Ley 142 de 1994 y no cumplió con lo dispuesto en el Artículo 182 de la Ley 142 de 1994, tiene tres alternativas: aplicar el Parágrafo del Artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y entregar la infraestructura a un tercero operador, crear una empresa u organización autorizada para su prestación, caso en el cual deberá, para la escogencia de sus socios privados, adelantar un proceso de concurrencia de oferentes, o agotar el procedimiento previsto en el artículo 6° de la Ley 142 de 1994 o, en forma excepcional y de conformidad con la ley, constituirse como prestador directo de los servicios públicos"(3).
De acuerdo con lo expuesto y en orden a atender la consulta formulada, se puede sostener que en una misma zona o área del municipio o distrito no puede concurrir la prestación directa e indirecta de los servicios públicos domiciliarios, modalidades que, en tal circunstancia, son excluyentes. En otras palabras, respecto a una misma zona o área del municipio o distrito éste no puede ser prestador directo y coexistir con otro prestador, en cuya conformación ha participado.
Huelga concluir además que una empresa de servicios públicos domiciliarios, con participación estatal, no puede ser considerada prestador directo del servicio ni actuar como tal, pues esta calidad, por disposición constitucional y legal, solamente la ostentan los municipios y distritos.
Al margen de las precisiones antes realizadas y en cuanto a los mecanismos que debe adoptar el municipio o distrito para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado cuando se ha conformado una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación suya, es menester recordar que el ámbito de competencia de la Superintendencia en relación con los actos y contratos de los prestadores, se limita a la vigilancia y control del cumplimiento de los contratos de condiciones uniformes (artículo 79.2 de la ley 142 de 1994).
En tal sentido y en términos generales, no es dable a la Superintendencia pronunciarse sobre las gestiones de carácter administrativo, financiero, técnico o jurídico que deba realizar el municipio o distrito en las referidas circunstancias.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290682482.
TEMA: PRESTACIÓN DIRECTA E INDERECTA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Subtema. Régimen Legal Aplicable.
2. Decreto 01 de 1984.
3. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Despacho Superintendente, Circular Externa 001 de 2010 - Régimen Legal Aplicable con Relación a la Prestación Directa de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, Creación de Empresas Nuevas, Vinculación de Socios, y Celebración de Contratos para que Otras Empresas Asuman la Prestación de Tales Servicios.
