CONCEPTO 46 DE 2009
(Enero 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300019951
Fecha: 20-01-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-046
Señor
JAIME DE JESÚS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
lilianarove@yahoo.es
Urbanización Simón Bolívar, Mz. 8, Lt. 10
Cartagena (BOLÍVAR)
Ref.: Su Solicitud de Consulta(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en informar cuál es el fundamento legal que autoriza al suscriptor o usuario para solicitar la terminación del contrato con una entidad que presta el servicio público de telefonía pública básica conmutada.
Antes de brindar una respuesta a su consulta, debemos advertir que la misma se formula con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
De manera adicional, es preciso aclarar que la finalidad de las consultas no puede ser otra distinta que la búsqueda de orientación o información acerca de la manera como actúa la administración. En ese contexto, las respuestas suministradas no tienen la potestad de definir situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos. Por lo tanto, la competencia de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD está limitada a conceptuar de manera general en relación con las materias bajo su cargo.
Para resolver su interrogante, debemos partir del numeral 9.2 del artículo 9 de la ley 142 de 1994, el cual posibilita para los usuarios de los servicios públicos la “libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización.”. En esa medida, si el usuario tiene derecho a elegir libremente el prestador de los servicios públicos, es lógico pensar que no puede obligársele contractualmente a permanecer vinculado de manera indefinida con un determinado prestador de servicio público. En otras palabras, existe un derecho a la terminación del contrato de servicios públicos.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 137 de la ley 142 de 1994 establece:
“ARTÍCULO 137. REPARACIONES POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en el que se presente, a la resolución del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.” (La subraya es nuestra)
Por su parte, el artículo 138 de la ley 142 de 1994 también se refiere a la posibilidad de terminar el contrato de servicios públicos, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 138. SUSPENSIÓN DE COMÚN ACUERDO. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.” (La subraya es nuestra)
Ese derecho de terminación del contrato de servicios públicos por parte del usuario tiene aplicación concreta en tratándose del servicio de telefonía pública básica conmutada TPBC(2) toda vez que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) se ha referido de manera amplia a ese tema.
Así las cosas, la cláusula “Terminación del contrato” que aparece en el modelo de contrato de prestación del servicio público de TPBCL, TPBCLE, TMR o TPBCLD, adoptado como anexo II de la resolución CRT 1732 de 2007 mediante el artículo 1 de la resolución CRT 1890 del 31 de julio de 2008, “Por la cual se deroga el Anexo 3 de la Resolución CRT 087 de 1997, y se adiciona un anexo a la Resolución CRT 1732 de 2007”, prescribe:
“CLÁUSULA. TERMINACIÓN DEL CONTRATO:
La Empresa podrá dar por terminado el presente contrato y procederá al corte del servicio por una de las siguientes causales:
(...)
6. Solicitud del suscriptor, bajo cualquier modalidad de suscripción y en cualquier tiempo, con la simple manifestación de voluntad expresada a través de cualquier medio de atención al usuario dispuesto por La Empresa. La solicitud deberá efectuarse con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha de vencimiento del período de facturación. En todo caso, la Empresa debe reconocer el derecho del suscriptor a dar por terminado el contrato en cualquier tiempo, previo cumplimiento de las obligaciones contractuales pendientes.
7. Decisión unilateral del suscriptor cuando se presente falla en la prestación del servicio en los términos de la Ley 142 de 1994, o ante las fallas en la continuidad del servicio previstas por la Resolución CRT 1732 de 2007. (...)” (La subraya es nuestra)
Según los apartes de la cláusula que hemos transcrito, existe un derecho del suscriptor a dar por terminado el contrato de telefonía pública básica conmutada, ya sea a través de una simple solicitud voluntaria o mediante una decisión unilateral adoptada con fundamento en una falla en la prestación del servicio.
Ahora bien, cuando se está en presencia de situaciones debidas a una “falla en la prestación del servicio”, la cláusula del modelo de contrato que adopta la resolución CRT 1890 de 2008, también posibilita la terminación del contrato de telefonía pública básica conmutada, así:
“CLÁUSULA. FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO:
La falla del servicio da derecho al suscriptor o usuario, desde el momento en que se presente, a la terminación unilateral del contrato, o a su cumplimiento con las siguientes reparaciones:
1. Si la falla ocurre continuamente durante un término igual o superior a quince (15) días, dentro de un mismo período de facturación, La Empresa no debe hacer cobro alguno por conceptos distintos del consumo o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos. El descuento del cargo fijo, bajo estas condiciones opera de oficio.
2. A la indemnización de perjuicios, de conformidad con las fórmulas de tasación de los mismos previstas por el numeral 3 del artículo 137 citado.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto por el artículo 37 de la Resolución CRT 1732 de 2007.” (La subraya es nuestra)
De otro lado, es importante resaltar lo que establece el artículo 37 de la resolución CRT 1732 de 2007, “Por la cual se expide el Régimen de Protección de los Derechos de los Suscriptores y/o Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones.”, toda vez que allí se hace referencia al derecho del suscriptor o usuario de terminar inmediatamente el contrato:
“FALLAS EN LA CONTINUIDAD DEL SERVICIO. El incumplimiento de las condiciones de continuidad a las que está sujeta la prestación de los servicios de telecomunicaciones, por causas imputables al operador, da derecho a los suscriptores o usuarios a la terminación inmediata del contrato, sin penalización alguna o a obtener la compensación por el tiempo que el servicio no estuvo disponible, siempre que así lo soliciten y bajo los términos previstos en la presente resolución.
Cuando el suscriptor o usuario elija la compensación, los operadores deben hacerla efectiva a través de cualquiera de las siguientes opciones:
a) Compensación en dinero; o
b) compensación en minutos, para lo cual, el operador debe atender las reglas y metodología descritas en el Anexo I de la presente resolución e informar al suscriptor o usuario, oportunamente y por escrito, la forma en que operará la compensación.
La compensación en minutos no podrá ser aplicada cuando se trate de planes de consumo ilimitado en tiempo.
PARÁGRAFO. Cuando el servicio sea prestado a través de la modalidad prepago, los mecanismos que garanticen la compensación efectiva al usuario por el tiempo en que no estuvo disponible el servicio, serán diseñados libremente por los operadores.” (La subraya es nuestra)
En el mismo sentido del artículo anterior, el artículo 70 de la resolución CRT 1732 de 2007 establece:
“TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Los contratos que se celebren entre los suscriptores y los operadores de servicios de telecomunicaciones, mantendrán y reconocerán el derecho del suscriptor a dar por terminado el contrato en cualquier momento, previo el cumplimiento de las obligaciones contractuales pactadas, sin penalización alguna. Cuando el contrato esté sujeto a cláusula de permanencia mínima, la terminación también podrá darse en cualquier momento pero habrá lugar al cobro de las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.” (La subraya es nuestra)
Según el artículo 70, los suscriptores tendrán el derecho a dar por terminado en cualquier momento el contrato celebrado con los operadores de servicios de telecomunicaciones, sin penalización alguna. Por supuesto, dicha terminación implicará el cumplimiento previo de las obligaciones contractuales pactadas. Y en los eventos en que el contrato esté sujeto a cláusula de permanencia mínima, también podrá solicitarse la terminación, pero el suscriptor deberá pagar las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.
Teniendo en cuenta todas las disposiciones legales y regulatorias que hemos mencionados, podemos afirmar que sí existe y se garantiza un derecho de los suscriptores o usuarios a dar por terminado el contrato de servicio público de telefonía pública básica conmutada. En consecuencia, el operador de telecomunicaciones no puede oponerse ni negarse al ejercicio legítimo de ese derecho que hemos mencionado, que no es más que el reflejo del principio de la libre voluntad y autonomía de las personas para contratar.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Radicado No. 2009-529-000239-2. Reparto 4.
Preparado por PEDRO LEONARDO PACHECO JIMÉNEZ, Asesor Oficina Asesora Jurídica.
TEMA:
2 Según el numeral 14.26 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada “Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen.”
