CONCEPTO 64 DE 2013
(19 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la solicitud de concepto en señalar si ¿Es viable jurídicamente proceder a conformar en un municipio de categoría 6 como entidad prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, una organización autorizada de conformidad con el artículo 15, numeral 4° de la ley 142 de 1994, cuyos propietarios sean únicamente el Municipio y una entidad descentralizada del mismo,...?
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que su ámbito de competencia en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre los temas consultados en los siguientes términos:
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, ya sea de manera directa o indirecta, por comunidades organizadas o por particulares. Esta participación abierta en la prestación de los servicios públicos, se fundamentó igualmente en el precepto constitucional contenido en el artículo 333, a través del cual el Constituyente de 1991 determinó que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, señalando además que la libre competencia económica es un derecho de todos.
Por su parte, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señala quienes pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma:
Las empresas de servicios públicos domiciliarios ya sea que se trate de empresas oficiales, mixtas o privadas;
Los productores marginales, independientes o para uso particular;
Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos domiciliarios;
Las organizaciones autorizadas para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;
Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994, y
Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estaban prestando cualquiera de los servicios públicos a los que ella se refiere, las cuales debían transformarse en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el parágrafo primero del artículo 17 de la Ley 142 de 1994 y artículo 2o de la Ley 286 de 1996.
La norma referida es clara al señalar que además de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, existen prestadores de servicios públicos de naturaleza diferente, entre los cuales se encuentran precisamente los municipios y las organizaciones autorizadas. La regulación de estas últimas se encuentra consagrada en el Decreto 421 de 2000(7) a través del cual se establecen los requisitos y procedimientos para hacer efectiva la participación de las comunidades organizadas.
En este orden de ideas, es preciso aclarar que en los municipios de categoría 6 pueden prestar los servicios públicos tanto los municipios directamente, cuando se dan las condiciones previstas en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994; una empresa conformada por el municipio y un socio o las comunidades organizadas, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 ha autorizado la prestación de servicios públicos por cualquier de ellas.
Ahora bien, su consulta se refiere específicamente al numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, es decir a una comunidad organizada prestadora de servicios públicos y la posibilidad de que la misma esté conformada por un municipio y una ESE.
Sobre el particular, el Decreto 421 de 2000, dispone que para los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, señalando adicionalmente, que se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª ), definidas por los artículos 6° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2° de la Ley 617 de 2000 y 93 de la Ley 388 de 1997.
De acuerdo con lo anterior, se evidencia que las comunidades organizadas tienen un régimen legal especial, ajeno a la exigencia consagrada en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, ya que para efectos de la prestación del servicio, deben hacerlo como personas jurídicas sin ánimo de lucro y no como sociedades por acciones.
Teniendo en cuenta que dentro de las comunidades organizadas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, se encuentran las juntas de acción comunal, las administraciones públicas cooperativas, las precooperativas y las asociaciones de usuarios, entre otras formas asociativas, cuyo régimen legal de constitución y funcionamiento, como ya se manifestó, se encuentra estipulado en la ley de manera especial, corresponde a quiénes pretenden asociarse, la definición de la figura a través de la cuál van a operar, para lo cual deberán seguir el procedimiento que cada régimen señale para su constitución.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos sobre los requisitos para la constitución de comunidades organizadas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual, se ratifica lo señalado en el Concepto SSPD-2011-414, en el cual se indicó:
“…la Ley 142 ha dispuesto en los artículos 15.4 y 20, aspectos particulares y especiales de la constitución de las comunidades organizadas; el Decreto 421 de 2000 de manera consecuente con la ley reglamentó lo específico en materia de acueducto y saneamiento básico, y la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 2003 desarrolló elementos concretos a los distintos regímenes que admite la noción “comunidades organizadas” conforme al estudio de constitucionalidad que la Corte realizó frente al artículo 15 numeral 4 de la Ley 142 de 1994.
Así, la Corte en el fallo referido, con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término para referirse a: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las precooperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Al respecto, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989), tema que ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla “Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado” publicada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión.
Teniendo en cuenta lo anterior, las comunidades organizadas pueden prestar servicios públicos, siempre y cuando en sus estatutos este previsto el desarrollo de tales actividades y observen la normatividad sobre servicios públicos consagrada en la Ley 142 de 1994, en la regulación expedida por las Comisiones de Regulación y demás normas aplicables a lo prestadores de servicios públicos...”
En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 421 de 2000 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003, se concluye que en cuanto se refiere a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, pueden prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, las cuales, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Consejo de Estado, pueden constituirse bajo el esquema de fundaciones; asociaciones de beneficio común; cooperativas; organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias; instituciones auxiliares de la economía solidaria; empresas comunitarias; precooperativas; empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; y en general todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
De igual forma es importante señalar, que adicional al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para prestar servicios públicos domiciliarios y a los especificados en el régimen legal particular de las comunidades organizadas según su naturaleza, estas deben registrarse en la Cámara de Comercio correspondiente (artículo 3° Decreto 421 de 2000), inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (RUPS) y ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, obtener los permisos y licencias a que aluden los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 y efectuar el reporte periódico de información al Sistema Único de Información SUI. (página Web: www.sui.gov.co), por el hecho de ostentar la calidad de prestadores de estos servicios.
Ahora bien, en cuanto a si la comunidad organizada puede conformarse por un municipio y una ESE, resulta pertinente que una vez se defina el tipo de comunidad organizada que se conformará se analice el régimen de su constitución y se evalúen las restricciones que eventualmente pudieren presentarse. No obstante, tal como se indicó al inicio del presente documento, en virtud del principio de libertad de entrada previsto en el artículo 10 de la Ley 142 de 1994, es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó:María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado N° 20135290028662.
TEMA: PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Comunidades organizadas en municipios menores.
2. Ley 1437 de 2011.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas”.
