CONCEPTO 081 DE 2008
(febrero 7o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
BogotáD.C;
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-081
Señor
MAURICIO VELANDIA
Director
CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO DE LOS MERCADOS – CEDEMERC
Carrera 11ª No. 94ª – 23 31
Bogotá
Ref.: Solicitud de concepto(1)
Mediante la solicitud de la referencia se hace la siguiente petición:
“En el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, correspondiente al procedimiento de prácticas comerciales restrictivas, se encuentra la posibilidad de presentar garantías a fin de terminar una investigación.
Teniendo en cuenta que las investigaciones en contra de empresas de servicios públicos domiciliarios están a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, solicito que se me informe si dentro de un proceso que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios existe la posibilidad de presentar garantías, en virtud del derecho a la igualdad de los administrados frente a una falla en contra del mercado, teniendo presente, por ejemplo, que la telefonía móvil y telefonía fija compiten entre si, y para los primeros es factible el ofrecimiento de garantías por ser vigilada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en tanto que para la segunda, por ser vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios existe vacío, y por ende debería ocurrir lo mismo.”
Las siguientes consideraciones se emiten atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2)
.
Como se señala en la consulta, en el art. 52 del decreto 2153 de 1992 está contemplado que “Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga”.
En la ley 142 de 1994, no se facultó al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar la clausura de una investigación ante el ofrecimiento por parte del “presunto infractor” de una “garantía suficiente” de que suspenderá o modificará la conducta que se le investiga. Por tanto, atendiendo el “principio de legalidad” del art. 6 de la Constitución, dentro de un proceso que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no existe la posibilidad de presentar dichas garantías.
Lo anterior no es violatorio del derecho a la igualdad. Como se sabe, por regla general, es distinta la naturaleza jurídica y las condiciones económicas de un “servicio público no domiciliario” frente a un “servicio público domiciliario”; la misma Constitución le dio un tratamiento especial a estos últimos, por lo que se encuentra justificado el trato legal diferente.
De otro lado, si lo que ocurre es que un “no domiciliario”, como la telefonía móvil, compite con uno “domiciliario”, como la telefonía fija -como se señala en la consulta-, por ejemplo, en el mercado de larga distancia, y se presentan “prácticas comerciales restrictivas”, es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el art. 73 de la ley 142 de 1994:
ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:
(…)
73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas:
a. Competir deslealmente con las de servicios públicos;
b. Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos;
c. Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que éstas ofrecen. (Subrayas fuera de texto)
Así las cosas, en caso de que se considere que hay un caso de competencia desleal, la legislación ha dispuesto de un medio para preservar el derecho a la igualdad entre las empresas de telefonía fija y las de telefonía móvil, en la medida en que las conductas de ambos tipos de empresas serían investigados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, por tanto, ninguna tendrá la posibilidad de obtener la clausura de su investigación con el simple ofrecimiento de una garantía.
Finalmente, tenemos el gusto de informarle que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular, los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Reparto número: 217 Radicado 20085290037722
Preparado por: JULIÁN DANIEL LÓPEZ MURCIA, Asesor de la Oficina Asesora Jurídica
Revisado por: ALEXANDRA CORREA, Asesora de la Oficina Asesora Jurídica
TEMAS: GARANTÍAS DEL ART. 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992: No es posible prestar dichas garantías en las investigaciones que adelanta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2 CAPITULO V. DEL DERECHO DE FORMULACION DE CONSULTAS ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.
Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.
Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.
