CONCEPTO 87 DE 2009
(Febrero 4o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300047761
Fecha: 04-02-2009
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-087
ALEYDA CASTRO
alcapa2607@hotmail.com
Ref. Su Solicitud de Concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar cuáles son los pasos a seguir después que el silencio administrativo sale a favor del usuario y por que la empresa (telecom) lo reporta a datacrédito perjudicando al usuario comercialmente.
Antes de responder sus inquietudes, es preciso señalar que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a un derecho de petición en la modalidad de consulta de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y opiniones o puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de situaciones particulares. Por lo tanto, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general sobre el tema consultado, en los siguientes términos:
De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos deben expedir las respuestas a las peticiones que presenten suscriptores o usuarios dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado este término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspicio la demora, o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la respuesta a la petición se resolvió de manera favorable, toda vez que opera el silencio positivo y por tanto, se produce un acto administrativo presunto generador de derechos para sus titulares.
Para efectos del reconocimiento de los efectos del silencio positivo no hay que seguir el procedimiento del artículo 42 del Código Contencioso Administrativo, esto es, no se requiere elevar a escritura pública la petición, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 no dispone tal solemnidad para su operancia en el caso de los servicios públicos domiciliarios.
Lo anterior significa que el silencio opera de manera automática y la empresa deberá, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, reconocer los efectos del silencio administrativo positivo. Si la empresa no lo hace, el peticionario podrá solicitar a la Superintendencia de Servicios Públicos la aplicación de las sanciones correspondientes. Así mismo, como consecuencia de dicha actuación, la Superintendencia puede adoptar las medidas que haya lugar para hacer efectivo el silencio.
Es así como el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 dispone:
“ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSOCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. Subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995. De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto. (Subrayado fuera del texto original).
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”.
Ahora bien, sólo se positivizan las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de servicios públicos, siempre y cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como su negativa, suspensión, terminación, corte, facturación e indebida aplicación de la estratificación en la factura.
En otras palabras, no se puede exigir que vía silencio se reconozcan los efectos de peticiones, quejas o recursos que nada tengan que ver con los supuestos ya anunciados.
Aun cuando se trate de peticiones referidas al contrato de condiciones uniformes, el silencio administrativo no puede recaer sobre peticiones jurídicamente improcedentes o imposibles de cumplir, es decir, aquellas cuya positivización comportaría una flagrante ilegalidad, por ejemplo, aquellas que se refieran a la exoneración del pago de los servicios públicos o exoneración del cargo fijo cuando éste deba cobrarse por virtud de la ley o la regulación, o la exoneración del pago de contribución a los usuarios que legalmente están obligados a pagarla, etc.
En todo caso, en caso de que la SSPD inicie investigaciones por SAP, las decisiones de fondo que puede adoptar son:
a) Sancionar a la empresa por el no reconocimiento al suscriptor de los efectos del silencio, y
b) Ordenar la ejecutoriedad del acto ficto positivo.
Por tanto, previa solicitud del suscriptor o usuario respecto del cual ha operado el SAP, siempre que se trate de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones y que sea jurídicamente procedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa por el no reconocimiento de los efectos del silencio y adoptar las decisiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2150 de 1995.
Si se trata de una petición referida a la prestación del servicio o a la ejecución del contrato de condiciones uniformes pero jurídicamente improcedente, la Superintendencia puede sancionar a la empresa por no dar respuesta oportuna al usuario, pero se abstendrá de ordenar hacer efectivo el acto presunto.
No habrá lugar a iniciar investigación si se trata de una petición que no tenga relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Si la Superintendencia hubiere iniciado investigación y se percata que la petición no tiene relación alguna con la prestación del servicio o la ejecución del contrato, la Superintendencia debe proceder a dictar resolución de cierre y archivo.
Así las cosas, en el caso consultado, debe analizarse si efectivamente la petición, queja o recurso interpuesto ante la empresa tienen la vocación de configurar el silencio administrativo positivo conforme a lo indicado anteriormente.
Por otra parte, el reporte a los usuarios morosos de servicios públicos domiciliarios ante las entidades que administran las distintas bases de datos de que se sirve el sector real y el sistema financiero, obedece a que de la ejecución del contrato de condiciones uniformes surge entre la empresa y el usuario una relación comercial, razón por la cual se posible que se utilice este mecanismo.
No obstante, esta Superintendencia ha sostenido que debe existir un criterio de razonabilidad entre la mora y el momento del reporte. Ahora bien, dado que no se tiene establecida una regla plana o estática sobre el particular, tan sólo podríamos señalar que el punto justo se relaciona con la reiteración o la permanencia en el incumplimiento de pago por parte del usuario del servicio, reiteración que debe enmarcarse en un rango que habitualmente coincide con la sumatoria de más de dos períodos, acogiéndonos a lo establecido en el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, en la forma de hacer el reporte se deben salvaguardar los derechos fundamentales del usuario y debe buscarse el necesario equilibrio entre el derecho a la intimidad y el derecho de información sobre la base de la pertinencia y veracidad de la información.
Por lo tanto, el reporte debe estar en primer lugar autorizado por el sujeto activo de la misma, autorización que normalmente se entrega por el usuario del servicio al suscribir el contrato de condiciones uniformes; así mismo, el prestador debe usar la información sólo para efectos de su objeto social y con las debidas restricciones para garantizar el derecho fundamental al habeas data y demás derechos fundamentales.
La regulación ha consagrado esta posibilidad en los diferentes servicios públicos. Es así, como para el caso del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, el Artículo 5 de la Resolución CRA 413 de 2006 dispuso que las empresas pueden informar a las centrales de riesgo “solo cuando el suscriptor o usuario haya manifestado su consentimiento expreso y escrito...”. Adicionalmente, la no suscripción de la autorización referida no es causal para que el prestador niegue la prestación del servicio.
Así mismo, La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones profirió la Resolución CRT 01732 de 2007 la cual en su artículo 24 dispuso que los operadores de telecomunicaciones pueden remitir a una entidad que maneje y/o administre bases de datos, la información sobre la existencia de deudas a favor del operador, así como solicitar información sobre el comportamiento del suscriptor en sus relaciones comerciales, siempre que el suscriptor haya otorgado su consentimiento expreso.
Esta disposición, adicionalmente señala que el reporte a los bancos de datos debe ser previamente informado al suscriptor, con una antelación de por lo menos quince (15) días a la fecha en que se produzca el reporte y que si dentro de dicho término, el suscriptor procede al pago de las sumas debidas o niega, bajo la gravedad del juramento, la existencia de la relación contractual con el operador, este último deberá abstenerse de efectuar el reporte.
Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, se debe entender que las empresas prestadoras de servicios pueden establecer en el contrato de condiciones uniformes las condiciones en que realizará el reporte a las centrales de riesgo en caso de mora en el pago por parte de los usuarios y suscriptores.
Una vez desaparezca la causal del reporte, las centrales de riesgo deben eliminar de sus bases de datos a las personas reportadas, aspecto sobre el cual esta Superintendencia carece de competencia, por las siguientes razones:
La actividad financiera está regida por las normas contenidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Con base en este Estatuto, la Superintendencia Financiera expidió la Circular Externa 100 de 1995, modificada por la Circular Externa 11 de 2002 en la cual se señala la obligación para las entidades bancarias de administrar el riesgo crediticio, para lo cual deben calificar su cartera de acuerdo a los parámetros y metodologías señaladas por el supervisor del mercado bancario y financiero.
Para los efectos señalados, una de las fuentes de actualización de la información de sus clientes son las denominadas centrales de información crediticia o centrales de riesgo que le imponen a la entidad financiera la obligación de velar porque la información sea veraz, completa y actualizada, y garantizar que se protejan los derechos constitucionales consagrados a favor de los titulares de tal información.
Para el cumplimiento de las instrucciones contenidas en las citadas circulares el sector financiero, a través de la Asociación Bancaria de Colombia, ha constituido una central de información a efectos de consolidar una base de datos con información que sirva a las instituciones financieras para la evaluación de riesgos en los negocios financieros y operaciones activas de crédito que celebren con sus clientes.
Dado que estas centrales de información tienen el carácter de personas jurídicas privadas y su objeto es conformar bases de datos, la inclusión en sus sistemas de datos diferentes a los simplemente bancarios no se encuentra restringida por la ley, mientras como se señaló, no afecte los derechos fundamentales, ya que la información que acumulan estas centrales tiene como objetivo brindar información veraz acerca del comportamiento de pago de las personas naturales y jurídicas que se encuentran incluidas en las bases de datos respectivas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto 266 - Radicado 20095290039262.
Preparado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ, Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: ANDRÉS DAVID OSPINA RIAÑO, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Tema: SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO. Posibilidades del usuario ante la no ejecutoriedad del acto ficto o presunto por parte de la ESP.
REPORTE A CENTRALES DE RIESGO. Se autoriza por el usuario al firmar el CCU.
