CONCEPTO 93 DE 2014
(12 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Solicitud de concepto.(1)
Respetado Señor:
Se basa la solicitud de concepto en responder si es procedente prestar o comisionar a los trabajadores oficiales del municipio de Yumbo a la ESPY sociedad por acciones prestadora del servicio público, en atención a lo expuesto en la convención colectiva de trabajo celebrada entre dichos trabajadores y la Alcaldía.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de los prestadores de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre los prestadores y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En este orden de ideas, es de señalar que no es competencia de la Superintendencia pronunciarse sobre los actos de los prestadores, sin embargo, con el objeto de contribuir al entendimiento del interrogante planteado por el Municipio de Yumbo y coadyuvado por el Presidente del Sindicato de Trabajadores del Municipio, es similar al aquel planteado por la ESPY el año 2012, procederemos a reiterar lo expuesto en Concepto SSPD-OAJ-2012–817, en el cual se dispuso lo siguiente frente a la viabilidad de que los trabajadores oficiales laboren al servicio de una empresa de servicios públicos, lo siguiente:
“De conformidad con lo dispuesto por el artículo 123 de la Constitución Política, “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, mientras que los artículos 115 y 286 de la Carta, señalan que en el orden territorial hacen parte de la Rama Ejecutiva, los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas.
En este sentido, y de conformidad con lo señalado por los artículos 1° y 2° de la Ley 136 de 1994 (6)los municipios son entidades territoriales fundamentales de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, mientras que en lo relativo a los regímenes salariales y prestacionales de sus empleados públicos, se rigen por las normas generales que dicte el Congreso, y por las disposiciones que en desarrollo de ellas expida el Gobierno, o en el caso de los trabajadores oficiales, por las normas vigentes de contratación colectiva y las mínimas del régimen de prestaciones sociales que dicte el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.
Así las cosas, es claro que por regla general, las personas que prestan sus servicios en los municipios como entidades del orden territorial, son servidores públicos y por ende, se encuentran sometidos a las disposiciones que en materia laboral administrativa, rige para los empleados de esta índole.
Adicionalmente, es importante tener en cuenta que el artículo 128 de la Constitución política dispone: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas".
Ahora bien, teniendo en cuenta que en el caso objeto de consulta la prestación del servicio público no está siendo efectuada de manera directa por el municipio, ya que por el contrario, se encuentra a cargo de una empresa servicios públicos de carácter oficial, ésta, como persona jurídica diferente y autónoma, debe contar con el personal necesario para el desarrollo de su objeto social, el cual a todas luces debe ser diferente al personal vinculado al municipio a través de una relación legal y reglamentaria, so pena de incurrir en violación de las prohibiciones constitucionales y legales consagradas para el efecto, tales como la mencionada en el artículo 128 constitucional.
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció con relación al régimen laboral de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-18, el cual se encuentra disponible en nuestra página web: www.superservicios.gov.co, que en términos generales señala:
“... quienes presten sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos son servidores públicos, y de conformidad con el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968(7) por regla general son trabajadores oficiales, no obstante lo cual, en los estatutos de la empresa, se deberá precisar que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que ostenten la calidad de empleados o servidores públicos.
Este mismo régimen laboral de las empresas industriales y comerciales del Estado se aplica a las personas que presten servicios en las empresas de servicios públicos oficiales(8), esto es, las empresas de servicios públicos por acciones sometidas al régimen jurídico previsto en el artículo 19 de la ley 142 de 1994.(9)
En relación con estas últimas, es decir, con las empresas de servicios públicos oficiales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 14.5 del artículo 14 de la ley 142 de 1994, se tiene que son aquellas “en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.”
Teniendo en cuenta esa definición, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado César Hoyos Salazar, Radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos:
“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículo no fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4o del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.
En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.” (La subraya es nuestra).”
De lo antes expuesto y no obstante la existencia de una norma convencional según la cual los trabajadores oficiales del municipio se comprometen a prestar sus servicios a una empresa de servicios públicos de carácter oficinal, es de advertir que esta última debe contar con su propio personal sin perjuicio de la naturaleza del vínculo que deberá atender conforme las disposiciones legales existentes y la previsión del aporte de industria al interior de la ESP por quienes la conforman.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Heidy Angélica Jiménez Morales - Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Víctor Rhenals López, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290025022.
ASUNTO: REGIMEN LABORAL DE LAS ESP. Subtema: Competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
7. DECRETO 3135 DE 1968. Artículo 5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.
Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
8. Ley 142 de 1994, Artículo 14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
9. Ver, Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. MP César Hoyos, Radicación 798 de 29 de abril de 1996.
