CONCEPTO 109 DE 2014
(17 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor:
Se basa la consulta objeto de estudio en responder diversos interrogantes relacionados, con la libertad de empresa y libertad de entrada en materia de servicios públicos domiciliarios.
Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Por tanto, esta entidad no tiene competencia para señalar si en los municipios del Cesar se puede restringir la competencia para que el único prestador de servicios público de aseo sea una empresa determinada; si al actual operador se le puede prohibir prestar el servicio, o si el alcalde está facultado para prohibir o no prestar el servicio a un prestador determinado; menos aún si los usuarios de un prestador determinado deben cambiarse de operador, si el alcalde debe o no transferir los subsidios a un prestador determinado y el procedimiento que debe aplicar para su otorgamiento.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general a sus preguntas, previa transcripción de las mismas y agrupación de conformidad con el problema jurídico planteado en cada una de ellas:
Libertad de Empresa y Libertad de Entrada.
“1. AGUAS DEL CESAR S.A. E.S.P., realizó la licitación Pública No. 006 de 2013 para contratar un esquema regional de prestación del servicio de aseo en el Departamento del Cesar, la cual fue adjudicada a favor de BIOGER COLOMBIA S.A. E.S.P.
Se consulta: ¿En los municipios del Cesar, las autoridades pueden restringir la competencia para que el único prestador de servicios público de aseo sea la empresa BIOGER COLOMBIA S.A. E.S.P., teniendo en cuenta que le fue adjudicada la licitación, así no haya un área de servicio exclusivo?”.
“2. ¿Al operador actual del servicio público de aseo INTERASEO S.A. E.S.P., se le puede prohibir prestar el servicio público de aseo en el Municipio porque la licitación para la prestación regional del servicio de aseo le fue adjudicada a BIOGER COLOMBIA S.A. E.S.P.?”.
“7. ¿El Alcalde o funcionarios del Departamento pueden prohibir que INTERASEO S.A. E.S.P., preste el servicio público de aseo en el Municipio porque no tiene celebrado contrato con una entidad estatal?”.
Respecto de los interrogantes planteados, en primera instancia cabe precisar que de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia.
En cumplimiento de lo anterior, el artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. El principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas, es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que existe libertad para que varias empresas presten servicios públicos en un mismo municipio, salvo en los casos en que por interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos, se entregue a una sola empresa un área de servicio exclusivo, en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
En el mismo sentido se pronuncia el artículo 12 del Decreto 2981 de 2013(6), al señalar que salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Es importante tener en cuenta que, conforme lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, solo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de energía eléctrica, a las personas de menores ingresos, la entidad territorial –municipio- podrá establecer mediante una invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.
Ahora bien, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva. Así mismo, dichas comisiones, antes de que se abra la licitación que incluya estás cláusulas verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.
En este orden de ideas, en el contexto de la consulta, deberá verificarse si la licitación pública referida tuvo como propósito la conformación del área de servicio exclusivo en los términos anotados y cumplió con las condiciones para su imposición, para poder indicar si se está en presencia de este esquema de prestación del servicio y, por ende, es posible restringir la competencia, puesto que solo bajo este esquema es posible su limitación.
Se concluye entonces, que una vez constituida legalmente una empresa de servicios públicos domiciliarios prestadora del servicio de aseo, es decir, con observancia de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, esta puede entrar a prestar el servicio, previa obtención de las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 referidos anteriormente, sin que se requiera la realización de una licitación pública por parte del municipio o adelantar un procedimiento que garantice concurrencia de oferentes, salvo que se pretenda otorgar áreas de servicio exclusivo.
Libre elección del prestador
“3. ¿Los usuarios se deben cambiar de manera obligatoria al operador AGUAS DEL CESAR S.A. E.S.P., así no haya área de servicio exclusivo?”
“4. ¿Si los usuarios están conformes con el servicio de aseo prestado por INTERASEO S.A. E.S.P., de todas maneras se hace obligatorio el cambio de prestador?”.
“ 6. ¿ Si los usuarios son atendidos en la actualidad por INTERASEO S.A. E.S.P., y esta empresa ha prestado un buen servicio, quien decide si puede continuar INTERASEO S.A. E.S.P., prestado el servicio?”.
Tal como se indicó en el punto anterior, el derecho a la libre competencia tiene como expresión, entre otras formas, la garantía de libre elección del prestador del servicio. En efecto, el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, dentro de los derechos de los usuarios, estableció la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, norma concordante con el numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre presunción del abuso de la posición dominante.
Bajo estos dos supuestos, libertad de competencia y elección del prestador del servicio, descansa el régimen de los servicios públicos, los cuales sí no pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, no pueden ser desconocidos por las empresas de servicios públicos sin incurrir en violación de las normas sobre prácticas discriminatorias, abusivas o restrictivas de la libre competencia (Ley 142 de 1994, art. 34).
Por otra parte, debe tenerse presente que de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 del Decreto 2981 de 2013(7), en virtud del principio de libre elección, para obtener la prestación del servicio público de aseo, basta que el usuario lo solicite, el inmueble se encuentre en las condiciones previstas por el prestador y este cuente con la capacidad técnica para suministrarlo.
Por otra parte, el artículo 109 de la misma normativa dispone dentro de los derechos de los usuarios, el ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo en los términos previstos en las disposiciones legales vigentes y el artículo 110 consagra los deberes de los usuarios, señalando el de vincularse al servicio de aseo, siempre que haya servicio disponible.
En cuanto a la terminación anticipada del contrato de condiciones uniformes de aseo, el artículo 111 del Decreto en cita, señala que todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo, siempre que se den las condiciones exigidas por la ley, entre las cuales se encuentra presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de 1994.
Así mismo, deberá acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante.
Consistente con lo anterior, el mecanismo de desafiliación de un usuario debería estar sujeto al cumplimiento de las cláusulas que sobre vigencia del contrato y terminación del mismo están previstas tanto en el Contrato de Condiciones Uniformes como en la regulación respectiva, que indican que las partes pueden terminar por mutuo acuerdo el contrato dando un preaviso a la empresa prestadora con una antelación no superior a dos meses a la fecha en la que se desea dar por terminado el contrato y cumpliendo las demás condiciones previstas en la ley.
A su vez, la empresa prestadora podría exigir una constancia de que el suscriptor o usuario pasaría a otro sistema de recolección y manejo de residuos, así como que se encuentre al día en sus compromisos con el actual prestador, según lo señala el Decreto 2981 de 2013.
En este orden de ideas, en el caso de los servicios públicos domiciliarios se promueve el principio de libertad de empresa y competencia, razón por la cual varios prestadores pueden desarrollar actividades en una misma zona geográfica, y en dicho caso los usuarios tendrán libertad de escoger a su prestador y cambiar el mismo, siempre y cuando cumplan las condiciones indicadas en el presente documento. Lo anterior, salvo que en el área geográfica objeto de prestación exista un área de servicio exclusivo que impida la libre competencia.
Pago de subsidios
5. ¿El Alcalde Municipal puede autorizar en este caso que los subsidios destinados para la prestación del servicio público de aseo sean entregados en su totalidad a la empresa BIOGER COLOMBIA S.A. E.S.P., así no haya vínculo jurídico con los usuarios?.
8. ¿Cómo sería el procedimiento para el otorgamiento de subsidios si hay dos operadores del servicio público de aseo?. A quien se le transfiere los recurso para cubrir el déficit en materia de subsidios?.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 de nuestra Constitución Política, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas, podrán conceder subsidios en los respectivos presupuestos para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos que cubran sus necesidades básicas.
En desarrollo de lo anterior la Ley 142 de 1994, en el numeral 14.29 del artículo 14, define los subsidios como: “la diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de éste, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”.
Conforme al numeral 5.3 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos con cargo al presupuesto del municipio.
De la lectura del artículo 368 constitucional, se puede inferir que el otorgamiento de subsidios a las tarifas de los servicios públicos domiciliarios es una responsabilidad que le corresponde a la Nación, los municipios y departamentos, siempre que existan recursos disponibles para tal efecto y exista ausencia de equilibrio entre subsidios y contribuciones, estas últimas a cargo, de los usuarios de estratos 5 y 6 y comerciales e industriales.
Adicionalmente, las ESP, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio.
Con esta información, las ESP establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio.
Como se observa, la norma establece un ejercicio de estimación de subsidios pero también de programación presupuestal para los entes territoriales, ya que no es posible apropiar y destinar recursos para el otorgamiento de subsidios, si se desconoce el monto de los mismos.
En este orden de ideas, los aportes del municipio deberán darse, en el monto que se requiera, siempre que no se alcance el equilibrio entre las contribuciones cobradas a los usuarios citados, y los subsidios que deben asignarse a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.
Por tanto, resulta necesario que el prestador atienda la metodología para la estimación de los subsidios, para que el municipio pueda conocer el valor que debe otorgar por concepto de subsidios. No obstante, el derecho que tienen los usuarios a la recepción de los subsidios es de rango constitucional y, por tanto, excede la voluntad de las entidades territoriales en cuanto a su giro, puesto que no es su voluntad abstenerse de transferir los recursos a los prestadores cuando estos los requieren y hubieren estimado su monto dando cumplimiento a la ley.
Por tanto, la metodología establecida en el Decreto 1013 de 2005, parte de la premisa de la actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal, en orden a establecer con el mayor grado de aproximación, el valor de los subsidios que deberán ser reconocidos a los usuarios de cada prestador en el año inmediatamente siguiente, así como el monto que se presume será recaudado por concepto de contribuciones.
Lo anterior, para permitir que el municipio con base en ese balance, pueda preparar una propuesta al Concejo Municipal para la determinación de los porcentajes de contribución que deben adoptarse para que sea posible cubrir los subsidios, considerando en todo caso, los recursos provenientes de otras fuentes presupuestales y que pueden ser invertidas para el pago de subsidios cuando quiera que el fondo de solidaridad resulte deficitario, en los términos del artículo 100 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Diego Mauricio Ávila Arellano, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Víctor Rhenals López, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290030582
Tema: LIBERTAD DE ENTRADA. Área de servicio exclusivo como excepción.
ESTIMACIÓN DE SUBSIDIOS. actuación conjunta entre los prestadores de servicios públicos del municipio y la administración municipal. LIBRE ELECCIÓN DEL PRESTADOR. Condiciones para cambio del prestador en servicio de aseo.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.
7. Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.
