CONCEPTO 111 DE 2008
(abril 1o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-111
Señora
LIDA ESPERANZA RODRÍGUEZ BALLEN
Personera Municipal
Carrera 4 No. 4-23 Palacio Municipal
Guachetá - Cundinamarca
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar la procedencia del cobro del cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos y cuáles disposiciones de orden legal lo fundamentan; igualmente, si es procedente dicho cobro por parte de empresas que inician su actividad o estén en proceso de ajuste de funcionamiento y operación.
Las siguientes consideraciones se formulan con el alcance previsto en el artículo 25 del Contencioso Administrativo
Con relación a la procedencia del cobro del cargo fijo por parte de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto SSPD- OJ- 2006- 666, se pronunció en los siguientes términos:
“(...)
El numeral 90.2 del referido artículo dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso" (negrillas fuera del texto).
La ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2o del artículo 90 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
(...)
En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro.
El usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994 o cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo, artículo 138 ibídem.
(...)” (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior, en concordancia con lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencia C- 041 de 2003 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994; en dicha sentencia se manifestó lo siguiente:
“(...)
El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367 ) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
(...)
"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos.
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
(...) La tarifa que se paga por la prestación de un servicio público domiciliario está vinculada no sólo con el nivel de consumo del usuario, sino con los costos en que incurre la empresa respectiva para poder brindar el bien o servicio en condiciones de competitividad y está determinada por el beneficio que finalmente recibe el usuario. El sólo hecho de que el prestador del servicio esté disponible para brindar el mismo genera costos, los cuales son independientes del consumo real que se efectúe. A juicio de la Corte, la norma acusada, en cuanto contempla un cargo fijo que debe pagar el usuario, no vulnera la Carta Política toda vez que tal concepto se ve reflejado en su propio beneficio, es decir en una prestación eficiente y permanente del servicio.
(...)".
Igualmente, es necesario tener en cuenta que, para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, los costos de administración se encuentran dentro del cargo fijo en la metodología tarifaria de la Resolución 287 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico; Para la telefonía fija básica conmutada en la Resolución 1250 de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones autoriza el cobro del cargo fijo. Para el servicio de gas, por virtud de la metodología tarifaria de otorgamiento de subsidios de las Resoluciones 108 de 2003 y 40 de 2004 expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, resoluciones las cuales obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
De esta manera se concluye que las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios no solo están autorizadas, sino que también se encuentran en la obligación legal de efectuar el cobro del cargo fijo, con base en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 y en las citadas resoluciones expedidas por las Comisiones de Regulación sobre la materia, a fin de recuperar los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad del servicio para el usuario, sin importar el nivel de uso en que este incurra; dicha norma resulta a todas luces constitucional, ya que desarrolla lo dispuesto en los artículos 95, 333, 367, 368 y 369 de la Carta Política.
Ahora bien, frente a la cuestión de si el cobro del cargo fijo resulta procedente en el caso de Empresas Prestadoras de Servicios Públicos que inician su actividad o se encuentren en proceso de ajuste de funcionamiento y operación, tal como se plantea en el caso, es de aclarar que dicho cobro siempre procede por el solo hecho de que el prestador este disponible para la prestación del servicio público domiciliario, según lo expuesto anteriormente.
Resulta pertinente señalar que actualmente en el Congreso de la República cursa un proyecto de Ley que busca modificar el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de eliminar el cobro del cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, proyecto el cual fue aprobado en segundo debate en la Cámara de Representantes, quedando a la espera de su discusión en el Senado de la República.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía de la Ley un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: basedoc.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
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1 Reparto 332 número Radicado 20085290064732
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: Alexandra Correa. Asesora Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: Cobro del cargo fijo. Procedencia y normas que lo fundamentan.
