CONCEPTO 112 DE 2016
(7 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto (1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio, en solicitar concepto jurídico en relación con los siguientes interrogantes, luego de exponer brevemente los hechos:
“1. En el mes de septiembre del año anterior empecé una obra de construcción de 2 casas en un lote de 90 mts2.
2. Terminadas las casas, tuve la omisión y el error de no reportar ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO 'IBAL', y me conecté a la red de acueducto del IBAL.
3. Estas casas permanecieron durante el tiempo desocupadas por cuanto se encontraban en venta.
4. Me presento en las oficinas de la empresa IBAL y en la oficina antifraudes y después de una visita determinan que el consumo mensual de cada casa es de 86,5 M3 por cada mes.
5. La Empresa IBAL E.S.P., en el documento FORMATO RECIBO DE CAJA cita que el fundamento legal es la RESOLUCIÓN 0325 DE 2010 RECUPERACIÓN CONSUMO, pero la empresa no entrega el texto de la resolución y en la página de la empresa IBAL no se encuentra la resolución mencionada…
¿Puede determinar la empresa IBAE.S.P. (sic) un consumo de 86,5 M3 por cada casa ósea (sic) 173 M3 por mes del predio, toda vez que el consumo promedio de una casa de igual tamaño es como máximo de 20 a 25 M3?”
¿Cuál es el parámetro legal que determine, cuánto consumo debe pagar un usuario que tenga una conexión fraudulenta en un período determinado de tiempo?
¿Existe violación del debido proceso en la forma como lleva la empresa IBAL el manejo de conexiones fraudulentas, además realizada por un tercero (PROACTIVA) que tendría conflicto de interés por cuanto gana más cuanto más determine el tamaño del fraude?
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que atenderá los interrogantes planteados de manera general, de forma tal que las consideraciones aquí esbozadas, puedan predicarse de cualquier situación semejante.
Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario señalar que dentro de las competencias otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no se encuentra la de pronunciarse y emitir conceptos sobre aspectos diferentes a los relacionados con las funciones otorgadas legalmente, esto es, las directamente relacionadas con las actividades de inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos y de aquellas que en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes.
Por tal razón se precisa, que las funciones descritas en el artículo 79 la citada ley 142 y en el Decreto 990 de 2002 (6), circunscriben el ámbito de su competencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido y de acuerdo con lo señalado en la consulta, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es la entidad competente para atender los interrogantes allí planteados, toda vez que las relaciones entre la empresa y el usuario surgen del contrato de servicios públicos, el cual, vale señalar, se debe ceñir a lo dispuesto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, mientras que en el caso planteado, no existe tal contrato, razón por la cual, mal podría esta entidad, entrar a pronunciarse sobre situaciones de consumo de servicios, que surgen por la ejecución de otro tipo de actividades, diferentes a la celebración de un contrato de servicios públicos.
En efecto, es claro que cuando una persona desea recibir un servicio público, debe efectuar la solicitud pertinente ante la empresa, quien a su vez deberá determinar si en efecto, tanto el solicitante como el inmueble al cual se va a suministrar el servicio, cumplen con las condiciones y los requerimientos técnicos establecidos para el efecto, de acuerdo al servicio solicitado.
Así las cosas y de conformidad con lo señalado en el artículo 129 de la citada ley 142, “…existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.
Por su parte, el numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, señala que es un derecho de los usuarios, obtener de las empresas la medición de los consumos reales, mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de los plazos y términos que para el efecto fijen las comisiones de regulación, lo cual ocurre con posterioridad a la solicitud del servicio y la consecuente aceptación por parte del prestador. De igual forma, el artículo 146 ibídem corrobora esta situación, cuando establece que tanto la empresa como el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan y a que se empleen para ello, los instrumentos que la técnica haya hecho disponible y además, a que el consumo sea el elemento principal del precio que se le cobre al usuario.
En este sentido se precisa, que cuando una persona se conecta de manera “irregular” a las redes de los prestadores, y de esta manera obtiene de forma fraudulenta el servicio, debe atenerse a las consecuencias que ello genera, las cuales son de índole administrativa, por parte de la empresa, y de naturaleza penal, por parte del juez, ya que tal conducta se encuentra tipificada como delito en el artículo 256 del Código Penal Colombiano, que sobre el particular señala: “Defraudación de Fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y en multa de uno punto treinta y tres (1.33) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Así las cosas, deberá ser el juez de la República que conozca del caso específico, quien entre a determinar si efectivamente se configuró el tipo penal aludido, a través de la conducta que se menciona en la consulta, con las consecuencias de tipo penal que ello acarrea.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta que no existe un consumo que pueda ser objeto de facturación por parte de la empresa prestadora del servicio público, pues como se indicó, no existe un contrato de servicios públicos domiciliarios, ni existe un instrumento de medición del consumo que permita establecer el volumen del mismo, y por ende tampoco existe el mecanismo de facturación del servicio prestado, pues no se han configurado los elementos necesarios que permitan predicar la existencia de una relación contractual entre el prestador y el suscriptor, mal podría esta Superintendencia entrar a hacer señalamientos sobre las inquietudes planteadas en el escrito de consulta.
En efecto, reiterando lo indicado en la parte inicial del presente documento, las funciones otorgadas constitucional y legalmente a esta Superintendencia, están referidas a las actividades de inspección, vigilancia y control de las personas prestadoras de servicios públicos, frente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estas celebren con los usuarios, así como al cumplimiento de las normas legales y regulatorias a los que se encuentran sujetas, y sancionar sus violaciones, motivo por el cual no es posible emitir pronunciamiento alguno al respecto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero - Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20165290094632.
Tema: DEFRAUDACIÓN DE FLUÍDOS. Subtemas: Conexiones Fraudulentas. Recuperación Consumo No Facturado.
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
