CONCEPTO 113 DE 2002
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
2002-130
Bogotá, D.C.,
JORGE ENRIQUE PERALTA PARRA
Diagonal 80 No. 113-46 Interior 5 Apto. 301
Ciudad.
Ref.: Su oficio 2002-529-011862-2 1
Se basa la consulta objeto de estudio en determinar las facultades de las empresas de servicios públicos en relación con el cobro prejurídico de las facturas, si los costos de estos cobros se pueden trasladar a los usuarios y si el pago del servicio y de los intereses puede supeditarse al pago de los honorarios que aquellos demanden.
Las siguientes consideraciones se formulan atendiendo el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1.- NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE SERVICIOS PÚBLICOS
El contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral 2, uniforme y consensual 3 lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:
Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado
solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa.(negrilla fuera de texto) 4
De acuerdo con la norma transcrita pueden ser partes en el contrato el propietario, el suscriptor o el usuario (cuando el propio legislador faculta al tenedor –arrendatario- a solicitar la instalación del servicio público domiciliario) y la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
Del mismo modo, según la disposición citada la naturaleza de dicho acuerdo de voluntades resulta ser un contrato de adhesión, en el cual está expresamente prohibido el abuso de la posición dominante por parte de las entidades prestatarias de servicios públicos domiciliarios. (artículos 34.6 y 133 de la ley 142 de 1994).
En lo que hace al régimen jurídico aplicable al contrato de servicios públicos, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que aquel combina tanto las normas de derecho privado como las de derecho público, configurándose de esta suerte un régimen mixto. En efecto, ha dicho el Consejo de Estado:
“El contrato tipo de mayor relevancia en la ley 142 de 1994, el previsto en el art. 128, denominado contrato de servicios públicos (contrato empresa - usuario), se rige, por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las reglamentaciones uniformes que señalen las empresas de servicios públicos y por las normas del código de comercio y del código civil; vale decir, tanto por el derecho privado como por el derecho público. El contrato de servicios públicos crea entre las partes una relación de derecho público (contrato empresa - usuario para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutados, telefonía móvil rural y distribución de gas - art. 14 - 21), está sujeto reglamentariamente en principio, a la ley 142 y a otras normas de derecho público, además de estar sometido al derecho privado, ya que presentan un doble régimen o, mejor, un régimen mixto o especial. De un lado, la parte contractual propiamente dicha regida, en principio, por las reglas de la contratación privada; y de otro, la parte reglamentaria de derecho público, impuesta por la ley y los reglamentos del servicio, de obligatorio acatamiento. Régimen especial que muestra, como sucede con los contratos estatales, que los aludidos contratos tampoco pueden confundirse o asimilarse con el contrato privado, en el cual rigen con todo su rigor los principios de la autonomía de la voluntad, la igualdad de las partes y la libre discusión de sus derechos y obligaciones, que aparecen seriamente atenuados en aquéllos" 5
2. LA FACTURA COMO TÍTULO EJECUTIVO
Por lo que respecta a la factura hay que señalar que presta mérito ejecutivo de acuerdo con el inciso 3o. del artículo 130 de la Ley 142 de 1994. En efecto, la preceptiva en cita dispone:
Las deudas derivadas de la prestación de servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial. (Subrayas fuera de texto).
En tales condiciones, la factura constituye un documento que contiene una obligación clara, expresa y exigible en los términos del Código de Procedimiento Civil y mediante un proceso ejecutivo, ante la jurisdicción ordinaria o por la vía de jurisdicción coactiva, puede obtenerse su pago.
3. LOS GASTOS POR COBRO PREJURÍDICO Y JURÍDICO DE LAS FACTURAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en las leyes 142 y 143 de 1994, sus decretos reglamentarios y las disposiciones regulatorias no contiene normas especiales en punto de cobro de honorarios por recuperación de cartera, por lo que habrá que considerarse que la materia se encuentra sometida a las reglas generales de los contratos de derecho privado. De suerte que en este punto habrá de estarse a las estipulaciones del contrato y en su defecto a las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil.
El régimen tarifario de las Empresas de Servicios Públicos está orientado por el principio de suficiencia financiera, según el cual las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos de la operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento (artículo 87, numeral 87.4 de la Ley 142 de 1994). Por lo demás, de conformidad con numeral 90.2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, entre los elementos de las fórmulas de tarifas las Comisiones de Regulación pueden incluir un cargo fijo, para cubrir los costos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes necesarios para que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. De lo anterior se deduce que los costos de recuperación de cartera morosa no forman parte de las fórmulas de tarifas ni de los elementos de las mismas.
Ahora bien, la empresa en ejercicio de su autonomía podría adelantar el cobro prejurídico con su planta de personal si ella fuere suficiente, lo que implica que estas diligencias estarían incluidas en los gastos administrativos del prestador, pero de no ser ello posible también puede celebrar contratos de gestión del cobro de las mismas, actos que están regidos por las normas del mandato, y cuyos costos como quedó establecido no forman parte de los que se recuperan vía tarifa, por tanto deberán correr a costa del deudor moroso.
Conviene precisar que las Empresas de Servicios Públicos Oficiales, es decir aquellas en cuyo capital la Nación y las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas tienen el 100% de los aportes están facultades para adelantar el cobro de la cartera por jurisdicción coactiva, labor que necesariamente deben cumplir con personal de la empresa por ser una función pública indelegable, por tanto los gastos que esta actividad demande quedan incluidos en los gastos administrativos y no pueden ser cargados al usuario moroso.
Finalmente, como quiera que el cobro de cartera morosa encomendado a terceros se rige por las normas del contrato de mandato, por disposición del artículo 1277 del Código de Comercio el mandatario tiene derecho a pagarse los créditos derivados del mandato que ha ejecutado con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante. De manera que si el mandatario ha ejecutado su labor, puede aplicar la norma en cita.
Un atento saludo,
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. No. Radicación ofilex 2002130000113
TEMA: GASTOS DE RECUPERACIÓN DE CARTERA MOROSA: No forman parte de la formula de tarifa
COBRO PREJURIDICO DE CARTERA MOROSA– Honorarios de abogados
Aclaración Concepto SSPD 1998130000780
Ratificación Concepto SSPD 2001130000410
2.Cf. Artículo 1496 del C.C. El contrato es bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
3. Cf. artículo 128 de la LSPD.
4.El Artículo 8º de la Resolución CREG 108 de 1997 dispone: Deber de informar sobre las condiciones uniformes. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen. Las empresas tiene el deber de disponer siempre de las copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar copia al usuario que la solicite.
5. CONSEJO DE ESTADO. Sala plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Santafé de Bogotá, d.c., septiembre veintitrés (23) de mil novecientos noventa y siete (1997). Ref: expediente No. S-701-contractual. Actor: Diego Giraldo Londoño. Demandada: Telehuila S.A..
