CONCEPTO 123 DE 2009
(Febrero 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20091300085841
Fecha: 18-02-2009
Bogotá D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2009-0123
Señores
JUZGADO TERCERO (3o) PROMISCUO MUNICIPAL DE ARAUCA
Calle 19 No 21 31 PALACIO DE JUSTICIA PISO 3
E. S. D.
Referencia: Oficio No.00173. Acción de Tutela No. 2009-00044 de Ruth Mery Barón Carela y Ofir Castro Ramírez contra Telefónica Telecom.
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Hemos recibido el oficio de la referencia, en el cual se nos solicita informar lo siguiente:
“(...)
Si las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, están autorizadas a generar y cobrar facturas a cargo de los propietarios de líneas telefónicas locales a pesar de que la línea telefónica se encuentra suspendida sin motivo alguno por parte de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
(...)”
Resulta pertinente señalar, en primer lugar, que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una derecho de petición en la modalidad de consulta, bien sea hecha por particulares o por autoridades judiciales o administrativas, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, son orientaciones y puntos de vista, que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares; en ese sentido, la respuesta es general y no tiene carácter obligatorio ni vinculante.
De esta manera, con relación a lo solicitado en el oficio de la referencia, se emitirá una respuesta de carácter general referida a las causales de suspensión de los servicios públicos domiciliarios y los cobros que proceden cuando se da esta suspensión.
1. Suspensión y corte del servicio.
Conforme lo señala el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 (Modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001), la suspensión del servicio por parte de las empresas prestadoras procede por incumplimiento del contrato de condiciones uniformes por parte del usuario o suscriptor, en los eventos señalados en el mismo contrato y en todo caso en los siguientes: 1) La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas; 2) La alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
La citada norma también señala que ninguna de las partes del contrato de servicios públicos puede, durante la suspensión, tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas; finalmente, esta disposición establece que la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato le conceden para el evento del incumplimiento, haya o no suspensión del servicio.
De esta manera, en lo que respecta a las causales de suspensión del servicio, en primer lugar debe acatarse lo establecido en el contrato de condiciones uniformes sobre los eventos que constituyen incumplimiento del mismo y, en caso de no estar previstas de manera expresa dichas causales, se deberá acudir a lo dispuesto en el artículo 140 antes citado respecto de ellas.
Para el caso de la mora del usuario en el pago de su factura, igualmente deberá acudirse a las disposiciones del respectivo contrato de servicios públicos para efectos de establecer a partir de que momento es posible la suspensión del servicio.
En este sentido, el contrato bien puede establecer que la empresa esta facultada para suspender el servicio a partir del primer incumplimiento de pago por parte del usuario o en un periodo posterior a éste, siempre que no se supere el término de los tres periodos de facturación consagrado en la norma citada.
Ahora bien, en lo respecta al corte del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, la empresa puede dar por resuelto o terminado el contrato, y proceder al corte del servicio de acuerdo con las causales previstas en el mismo contrato de condiciones uniformes o cuando se presuma por el atraso en el pago de tres (3) facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos (2) años.
De igual forma, en los contratos de condiciones uniformes deberán precisarse las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato, estableciendo la norma en cita la presunción de que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, lo que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio, al igual que en el evento de acometidas fraudulentas y cuando se de la demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio.
Se concluye entonces que la suspensión es una medida transitoria, mientras que el corte y la terminación del contrato de servicios públicos son medidas definitivas. Adicionalmente, en principio y en cualquiera de los dos casos, debe acudirse a lo establecido en el contrato de condiciones uniformes.
Ahora bien, existen también casuales de suspensión en la prestación de los servicios públicos domiciliarios que no tienen relación con el incumplimiento imputable al usuario o suscriptor de las condiciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes.
De esta manera, el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 contempla que el servicio puede suspenderse de común acuerdo, es decir, cuando lo solicite el suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. Por esta misma vía, las partes también pueden dar por terminado o resuelto el contrato.
De otra parte, el artículo 139 contempla la suspensión en interés del servicio, la cual no constituye falla en su prestación, en los siguientes eventos: 1) Para hacer reparaciones técnicas, mantenimientos periódicos y racionamientos por fuerza mayor, siempre que de ello se dé aviso amplio y oportuno a los suscriptores o usuarios; y 2) Para evitar perjuicios que se deriven de la inestabilidad del inmueble o del terreno, siempre que se haya empleado toda la diligencia posible, dentro de las circunstancias, para que el suscriptor o usuarios pueda hacer valer sus derechos.
Finalmente, conviene mencionar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 136 de la Ley 142 de 1994, es obligación principal de las empresas de servicios públicos prestar de manera continua el servicio y con buena calidad, constituyendo el incumplimiento de dicha obligación lo que se denomina “falla en la prestación del servicio”. En desarrollo de esto, el artículo 137 establece que el suscriptor o usuario tiene derecho a la resolución del contrato, además de las reparaciones a las que tiene derecho en caso de exigir su cumplimiento:
“(...)
137.1. A que no se le haga cobro alguno por conceptos distintos del consumo, o de la adquisición de bienes o servicios efectivamente recibidos, si la falla ocurre continuamente durante un término de quince (15) días o más, dentro de un mismo período de facturación. El descuento en el cargo fijo opera de oficio por parte de la empresa.
137.2. A que no se le cobre el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos, si en cualquier lapso de treinta días la frecuencia de recolección es inferior al cincuenta por ciento (50%) de lo previsto en el contrato para la zona en la que se halla el inmueble.
137.3. A la indemnización de perjuicios, que en ningún caso se tasarán en menos del valor del consumo de un día del usuario afectado por cada día en que el servicio haya fallado totalmente o en proporción a la duración de la falla; mas el valor de las multas, sanciones o recargos que la falla le haya ocasionado al suscriptor o usuario; mas el valor de las inversiones o gastos en que el suscriptor o usuario haya incurrido para suplir el servicio.
La indemnización de perjuicios no procede si hay fuerza mayor o caso fortuito.
No podrán acumularse, en favor del suscriptor o usuario, el valor de las indemnizaciones a las que dé lugar este numeral con el de las remuneraciones que reciba por las sanciones impuestas a la empresa por las autoridades, si tienen la misma causa.
(...)”.
2. Cobros que proceden durante la suspensión del servicio.
En primer lugar, debe hacerse relación al cobro del cargo fijo por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; claramente el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 dispone que es posible para las empresa prestadoras incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso”.
Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
Con todo, cuando el numeral 2º del artículo 90 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de este cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite, en otros términos hace referencia a la disponibilidad del servicio.
En este sentido, el usuario que haya incumplido con sus obligaciones contractuales o que no haya podido utilizar el servicio, no queda exonerado de realizar el pago del cargo fijo, toda vez que la empresa está disponible para la prestación del servicio y en esta medida la normatividad vigente la faculta para efectuar este cobro, y el usuario sólo estaría exonerado del cobro de cargo fijo en los casos de falla en la prestación del servicio conforme al artículo 137 de la Ley 142 de 1994, cuando el servicio sea suspendido de común acuerdo de conformidad con el artículo 138 ibídem, o cuando la regulación así lo señale de manera expresa. De acuerdo con esto, se tiene que el cobro del cargo fijo debe pagarse independientemente de que el inmueble se encuentre ocupado o no, toda vez que éste refleja los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio, independientemente de su nivel de uso.
El cargo fijo opera en cada uno de los servicios públicos domiciliarios de la siguiente forma:
- Cargo fijo en acueducto y saneamiento básico
La Resolución 287 de 2004, actualmente vigente, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, señala en el artículo 2o que las fórmulas tarifarias para los servicios de acueducto y alcantarillado incluyen un cargo fijo y un cargo por unidad de consumo, y en los artículos 4 y siguientes indica la forma de calcular cada uno de ellos.
- Cargo fijo en energía eléctrica y gas combustible.
La ley 143 de 1994 reitera lo dispuesto por el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 al prescribir en el artículo 46, literal c, de la ley 143 de 1994 que el cargo fijo debe reflejar los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de consumo, tales como los denominados costos fijos de clientela.
No obstante lo anterior, la Resolución 079 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG, dispuso su no aplicación para el servicio de energía eléctrica a partir del 2001, es decir, hoy en día no se cobra.
Con relación al servicio público domiciliario de gas natural, la Resolución CREG 057 de 1996 prevé la existencia del cobro del cargo fijo en su artículo 107 ensiguientes términos:
“107.2.1 Condición adicional 1: Estructura tarifaria de los consumidores residenciales:
a. El comercializador estructurará las tarifas a consumidores residenciales con los siguientes cargos mensuales:
(i) Un cargo fijo ($/mes), que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
(...)” (Subrayado fuera de texto)
Sobre este aspecto, debe tenerse en cuenta que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CREG 108 de 2003, los usuarios pertenecientes a los estratos 1 y 2 no pagan cargo fijo, sino que la facturación del servicio se basa en la tarifa equivalente actualizada mensualmente, sobre la cual se aplica el porcentaje de subsidio correspondiente.
- Cargo fijo en telecomunicaciones.
El cargo fijo en telecomunicaciones se encuentra actualmente definido en la Resolución CRT 1250 de 2005, por medio de la cual se modificó la Resolución CRT 087 de 1997, denominándose “Cargo Básico”; El artículo 1o de la mencionada resolución, relativo a las definiciones aplicables, lo define de la siguiente forma:
“Cargo básico. Valor fijo mensual a pagar por los usuarios suscritos a un plan tarifario, el cual variará según las características de los planes tarifarios diseñados por cada operador.”
Debe tenerse en cuenta que según la citada Resolución, los operadores de este servicio se encuentran obligados a ofrecer de manera efectiva a los usuarios de los estratos 1 y 2, planes con un cargo básico igual a cero, con el objeto de proteger a estos usuarios de bajos recursos.
De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, los sujetos prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden cobrar un cargo por concepto de la reconexión y reinstalación del servicio cuando este ha sido suspendido, a fin de cubrir los costos en los que se incurra en el desarrollo de dicha actividad.
De este modo, el citado artículo dispone que para restablecer la prestación del servicio, si la suspensión o corte han sido imputables al suscriptor o usuario en los términos ya vistos, este deberá, además de eliminar la causa que dio lugar a dicho corte o suspensión, pagar todos los gastos de reconexión en los que la empresa incurra. En consecuencia, no procederá el cobro de estos cargos, en los casos de falla en la prestación del servicio o cuando este ha sido suspendido de común acuerdo, según lo ya expuesto.
Atentamente,
MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1 Reparto número 478 Radicado 20095290085832
Preparado por: Carlos Andrés Bernal Casas. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
Revisado por: Andrés David Ospina. Abogado Oficina Asesora Jurídica.
TEMA: Cobros durante la Suspensión
