CONCEPTO 127 DE 2016
(11 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora:
XXXXX
XXXXX@XXXXX
Ref. Su solicitud concepto (1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio, en solicitar concepto jurídico en relación con las siguientes inquietudes:
“…existiendo una empresa conformada por organizaciones comunitarias y en cabeza del mismo municipio, autorizada mediante Acuerdo Municipal y con el único fin de operar y mantener los servicios públicos domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, debe sujetarse a licitación pública la firma de un nuevo contrato de operación?
Si el municipio decide continuar la operación de los servicios públicos por medio de la APC puede renovar o ampliar el contrato de operación por un período igual al inicialmente pactado sin tener que recurrir a la licitación? Que procedimiento administrativo debería surtirse?
Es legal o procedente que el Municipio pueda retomar la prestación de los servicios públicos y abstenerse de licitar o de renovar el contrato con la APC? Si es procedente que el Municipio retome la prestación de los servicios públicos existiendo una empresa creada para ello, que procedimiento administrativo debe agotar para que se surta el proceso?
Si la empresa ha dado cumplimiento cabal a las condiciones de operación y mantenimiento del contrato de operación, ha sido creada para tal fin mediante acuerdo municipal, ha operado por más de seis años, el municipio es asociado: por razones políticas o de otra índole, puede el alcalde municipal abstenerse contratar con la APC?
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 (2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que se pronunciará de forma general sobre los temas consultados, en los siguientes términos:
De conformidad con lo señalado en el Régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, la regla general en materia de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, disposición que señala como excepción a esta regla, “…salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa”, y agrega que la regla precedente se aplicará inclusive a las sociedades en que las entidades oficiales son aportantes, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
De igual forma, el artículo 31 de la citada ley señala, que como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.
Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que “…los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993..” (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección debe efectuarse luego de surtirse el proceso de licitación pública. En este mismo sentido, deberán surtirse todas las modificaciones, adiciones o prórrogas de estos contratos, es decir, atendiendo las previsiones legales y contractuales establecidas para el efecto.
Ahora bien, en cuanto se refiere a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004 (6), en la cual señaló de forma expresa, cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:
“Artículo 1°. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:
(…)
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas…” (Negrilla fuera del texto)
Adicional a lo anterior, la Resolución CRA 151 de 2001, contiene una relación expresa de los contratos que deben ser celebrados bajo las previsiones consagradas en la Ley 80 de 1993 y de aquellos que deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. Veamos el contenido de las disposiciones regulatorias pertinentes:
“Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. (Modificado por el artículo 1° de la Res. CRA-242 de 2003). Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma…”
“Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos: (…)
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente…”
Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: (...)
e. (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas…” (Negrillas fuera del texto)
De acuerdo con lo señalado, es claro que cuando se presenta alguna de las situaciones mencionadas, las cuales constituyen excepciones a la regla general que se aplica en materia contractual para los prestadores, la celebración de estos contratos debe estar precedida de las formalidades que para el efecto consagran, tanto las normas de contratación administrativa, como las normas regulatorias aludidas, para lo cual se deben adelantar los procedimientos pertinentes, ya que la nueva empresa que se conforma o que va a realizar la operación del servicio, constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, pues se trata de actividades comerciales que se encuentran en libre competencia.
Ahora bien, en cuanto a la inquietud de si es necesario adelantar el proceso de licitación, cuando existe una empresa conformada previamente por el municipio y cuyo objeto se lo permite, que manifiesta interés de prestar estos servicios, o si por el contrario es posible celebrar el contrato de operación de los mismos de manera directa, es preciso indicar que el artículo 1.3.5.4 consagra las excepciones a la obligación de utilizar estos mecanismos. Veamos:
Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:
a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;
b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;
c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses;
d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;
e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.
f) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo: (…)
g) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia”.
De conformidad con lo señalado en esta disposición, deberá cada municipio efectuar los análisis pertinentes para efectos de determinar si se encuentran inmersos en alguna de las excepciones consagradas por la norma regulatoria, o si por el contrario, deben surtir el procedimiento de licitación pública o de concurrencia de oferentes, a que aluden las normas previamente referenciadas, caso en el cual será obligatorio atenderlo.
Ahora bien, en cuanto a la prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio, vale recordar que el inciso segundo del artículo 367 de la Constitución Política, señala que los servicios públicos domiciliarios se pueden prestar de forma Directa por cada municipio, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
Este precepto constitucional fue replicado por el artículo 6° de la Ley 142 de 1994, norma que adicionalmente señala el procedimiento que debe surtir el municipio, para poder entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios que se requieran. En efecto, para que el municipio pueda entrar a efectuar la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios, debe asegurarse de que las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entiende que ocurre en los siguientes casos:
“…6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios…”
Del contenido de esta disposición se puede inferir, que es necesario que el ente territorial surta previamente el procedimiento allí establecido, el cual inicia con una invitación pública, a través de la cual se puede determinar si las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales, aconsejan y permiten prestar el servicio de manera directa por parte del municipio, o si por el contrario, este debe ser prestado de forma indirecta.
Vale agregar, que cuando la prestación de estos servicios se desarrolla de manera directa por un municipio, esta prestación puede ser desarrollada por dependencias que hagan parte de la administración central del municipio, tales como juntas, unidades administrativas, oficinas, direcciones y secretarías, entre otras, todas ellas carentes de personería jurídica.
En este orden de ideas es dable concluir, que si bien el municipio se encuentra facultado para ser el prestador directo de uno o varios servicios públicos domiciliarios, para poderlo hacer, debe surtir el procedimiento aludido, y una vez ha cumplido con estos requisitos legales, debe hacerlo a través de la creación de la dependencia pertinente, la cual a pesar de que forma parte del ente territorial, es una prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuya contabilidad debe ir separada de la del municipio, como bien lo señala el numeral 6.4 del artículo 6 de la ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero - Asesora Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20165290109982- 20165290128642.
Tema: CONTRATO DE OPERACIÓN DEL SERVICIO. Subtemas: Prestación Directa. Concurrencia de Oferentes.
2. Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
